��유스티니아누스 법학제요�� 한글 初譯 -－제4권 번역과 注釋－

󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 －제4권 번역과 注釋－ 103) 성중모*   I. 서언 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕는 총 4권으로 구성되므로 이번에 역자가 제4권 을 번역․발표하게 되면 작품전체 번역과 주석을 일단락 짓게 된다.1) 특히 이 제는 韓國法史學會가 간행하는 󰡔법사학연구󰡕에 발표되었던 각 권을 모아 제대 로 된 단행본으로 꾸미는 일에 진력하는 것이 역자의 남은 사명일 것이다. ** 이화여자대학교 법학전문대학원 생명의료법연구소 선임연구원 1) 이제까지 법사학연구에 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 제1권, 제2권, 제3권이 실린 곳은 각각, 성중모, 유스티니아누스 법학제요 한글初譯－제1권의 飜譯과 注釋-, 법사학연구 제44호 (2011.10); 성중모, 유스티니아누스 법학제요 한글 初譯－제2권 번역과 注釋-, 법사학연구 제 45호(2012.4); 성중모, 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯－제3권 번역과 注釋－, 법사학 연구 제46호(2012.10)이다. 184 法史學硏究第47號   II. 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 제4권의 의의 및 해제 제4권에서는 제3권에 이어서 민사 실체법 중 불법행위법이 다루어지고 난 후 민사 절차법이 다루어지고 있다. 그리하여 아래에서는 이해에 도움이 되 는 한도에서 로마의 불법행위법(1.)과 민사소송법(2.)을 간략히 소개하도록 하 겠다. 1. 로마 불법행위법 간개 개인에 대한 민사적인 불법행위delicta는 公衆에 대하여 범해지는 공적 범죄 crimina와는 달리 관념되었으며, 종류로서는 절도, 강도, 物的侵害, 人身侵害 등 이 있다. 그것에 대한 제재는 벌금소권actiones poenales에 의한 배상이었다. 피고 측에서는 소권이 상속되지 않았음에 반하여, 원고 측에서는 상속되었다. 공동 불법행위자 간에서는 모든 이가 배상하여야 했다(소위 ‘kumulative Konkurrenz’). 벌금소권은 물건추급소권과 경합할 수 있었다(‘Anspruchskonkurrenz’). 1) 절도 로마의 절도furtum는 현대의 절도 개념보다 훨씬 광범하여 현대적 의미의 절 도, 횡령, 배임 등도 포괄하였다. 절도에는 현행도furtum manifestum와 非현행도 furtum nec manifestum가 있어 현행도는 물건 가액의 4배, 비현행도는 물건 가액 의 2배액을 절도소권으로 책임졌다. 더 옛 시기에는 현행도인지를 결정하기 위 하여 요식의 搜索 절차가 실행되었는데 수색을 거부하는 자는 장물수색저지소 권actio furti prohibiti으로 4배액의, 자신의 영역 내에서 장물이 발견된 자는 장물 발견절도소권actio furti concepti으로 3배액의, 증거물을 은닉한 자는 장물은닉절 도소권actio furti oblati으로 3배액의 책임을 졌고, 제시 명령을 받고도 장물을 제 시하지 않는 자는 臟物不提示訴權actio furti non exhibiti으로 책임졌다(유스티니 아누스 법학제요 제1장. 이하 ‘유스티니아누스 법학제요’ 생략). 절도소권actio 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 185 furti은 인적 추급의 성격을 가진 벌금소권이었기에 절도원인부당이득반환소권 condictio (ex causa) furtiva 등의 물건추급소권과 경합할 수 있었다. 2) 물적 침해(제3장) 불법 가해damnum iniuria datum로서 아퀼리우스 법(기원전 286년 제정)에 규 정된 사안들은 occidere(노예나 사족동물을 죽이는 것 : 殺害), urere(태우는 것 : 燒 毁), frangere(부러뜨리는 것 : 破毁), rumpere(찢는 것 : 裂毁) 네 종류가 있다. 엄격 하게 법률을 해석하면 부작위의 경우 규율의 흠결이 있게 된다. 그리하여 準소 권 내지 사실소권을 부여하여 예컨대 rumpere를 단순히 찢는 것을 넘어 기타 corrumpere(망치는 것)까지 포함하는 것으로 확장해석하기도 하였다. 그밖에 아퀼리우스 법에 의한 구제가 인정되기 위해서는 ‘iniuria’가 필요하였 다. 이것은 정당화사유가 없다는 의미에서의 위법성뿐만 아니라 고의(예견가능 성과 묵인)나 과실(요구되는 주의의무의 위반)로 구성되는 책임까지도 포괄한 다. 배상액은 예컨대 occidere의 경우 가해행위 이전 1년 기간 동안 목적물의 최 고 가액인데, 이는 로마 불법행위에 특징적인 권리구제 방식이었다. 원고적격 은 소유자이고 용익역권자나 질권자는 준소권actio legis Aquiliae utilis으로써 구 제될 수 있었다. 피고적격은 물론 행위자 자신에게만 인정되고 그의 상속인들 에게는 부정되었다. 아퀼리우스 법 소권은 벌금소권의 성격과 물건추급소권의 성격을 겸유하였지만, 손상된 물건 가액의 배상을 목표로 하는 물건추급의 성 격이 강하다. 3) 人身 침해(제4장) 인신침해iniuria는 신체에 대한 침해임과 동시에 명예의 침해라는 면도 있다. 예컨대 따귀를 때린다든지 매질을 한다든지 욕(모욕)이나 비방을 하는 모든 행 위가 해당될 수 있다. 순전한 벌금소권이어서 물건추급소권들과 경합할 수 있 었다. 자신의 인신에 대하여 침해가 있었던 자는 인신침해소권actio iniuriarum으 186 法史學硏究第47號 로 구제되었다. 4) 기타 불법행위 (1) 법무관법상의 불법행위 폭력vis은 법무관에 의하여 가중 처벌되었다. 강도의 경우에 폭력으로 강탈 된 물건의 소권actio vi bonorum raptorum으로 구제되었다(제2장). 惡意dolus는 법무관 갈루스Aquilius Gallus에 의하여 기원전 66년 마련된 악의 소권actio doli 에 의하여 제재되었다. “어떤 행위가 악의로 행해졌다고 주장되는데, 적용 가 능한 소권은 없고 주장자의 주장에는 정당한 사유가 있는 경우, 本官은 소권 을 부여할 것이다.”(D.4.3.1.1). 이 소권은 사실소권이자 벌금소권이고, 파렴치 효가 있었다. 키케로는 이 소권의 일반적 적용가능성 때문에 이 소권을 “악의 를 일망타진하는 그물”이라고 불렀다(De natura deorum, 3.30.74). 畏怖에 의한 강박과 그러한 강박에 의하여 행해진 강박된 행위에 의하여 손해가 발생하는 경우 인정되는 강박metus은 강박원인소권actio quod metus causa에 의하여 4배 액 배상의 책임이 있었다. 단, 1년이 경과하면 책임액은 1배액으로 감축되었 다. 이 소권의 또 다른 특징으로 직접 강박 행위를 하지 않은 제3자도 강박행 위로 이익을 얻었다면 책임이 있었다. 債權者詐害fraus creditorum의 경우 원래 법무관은 채권자사해금지 특시명령interdictum fraudatorium을 부여하였으나 유 스티니아누스 황제 이후에는 채권자가 파울루스 소권actio Pauliana에 의하여 無償으로 또는 채권자사해의 情을 알면서 취득한 자를 상대로 구제받을 수 있었다. (2) 加害者委付訴權actio noxalis(제8장과 제9장) 권력보유자가 권력복종자의 불법행위에 대하여 부담하는 책임이다. 권력보 유자는 자기 자신이 불법행위를 행한 것처럼 배상할 수도 있었고 또는 가해자 위부noxae deditio에 의하여 해방될 수도 있었다. 즉 그는 두 선택지 중에서 고를 수 있음이 원칙이었다. 가해자 위부란 피해자에게 권력복종자를 악취행위 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 187 mancipatio에 의하여 공여하는 것이다. 이 때 ‘가해소권은 (가해자의) 頭格을 따 른다noxa caput sequitur’는 원칙에 따라 권력보유자는 행위시가 아니라 제소시를 기준으로 책임이 있었다. 그리하여 noxa는 매도인이 책임지는 물건의 하자이기 도 했다. 5) 準불법행위(제5장) 법학제요에서 준불법행위로서 다음의 네 가지를 열거하고 있다. a. 재판을 자신의 것으로 만든 심판인 iudex qui litem suam facit b. 무엇인가를 집 밖으로 내던지고 쏟아 부은 경우 actio de deiectis vel effusis c. 무엇인가를 위험하게 세워두고 걸어놓은 경우 actio de posito vel suspenso d. 선박주인nauta, 여관주인caupo, 마구간주인stabularius이 자신의 被用人의 불법행위에 책임을 지는 引受receptum 2. 로마 민사소송법 간개 1) 실체 私法과 소송법 로마인은 기본적으로 체계상 私法을 소송법에서 분리하지 않았다. 즉 訴權 actio과 항변권exceptio이라는 두 가지 중심개념이 원용되어 실체적 권리의 구제 가 이루어졌다. 그리하여 실체 사법상의 요건과 효과를 생각할 때에도 언제나 소송법적인 절차를 염두에 두지 않을 수 없었다. 이러한 이유로 실체법 중심의 법체계와 큰 차이를 보이는 로마법은 이른바 ‘소권법 체계’라 불린다. 물론 로 마의 민사소송도 소제기로 시작하여 판결로 끝나는 판결절차와 판결의 내용을 실현시키는 강제집행 절차를 구별하였다. 188 法史學硏究第47號 2) 민사소송의 발전과정 (1) 일반사적 발전과정 권리구제는 처음에 오로지 개인 내지 집단의 私力에 의존하던 단계가 있었 다(예컨대 고대 게르만족의 血讐 내지 Fehde를 상정하라). 그 후 점차로 권리구 제에 있어서도 공권력에 의존하게 되었는데 그 발전 단계를 대개 4단계로 나누 어 볼 수 있다. 1) 사력구제가 사회의 간섭으로 제한되기 시작하는 단계, 2) 권 리 쟁송이 제3자의 仲裁에 의하여 해결되는 단계, 3) 중재에 의한 해결이 분쟁 당사자에게 강제되며 중재인의 판단의 집행을 확보하는 수단이 강구되는 단계, 4) 사회의 중심 권력 자체가 중재인의 역할을 인수하여 중재재판을 하고 더 나 아가 쟁송에 대하여 재판하고 그 판결의 집행을 확보하며 사력구제는 금지하 는 단계 등이 그것이다. (2) 로마 소송의 발전과정 ① 법률소송에서 방식서 소송으로 고대에 이미 발달하기 시작한 법률소송actio legis은 일정한 문언을 장엄한 방 식을 준수하면서 구술로 言表하여야 했다. 이러한 법률소송은 같은 민족으로 여겨졌던 로마시민만이 사용할 수 있었고 그리하여 시민법에 속하였다. 그 후 발전된 방식서 소송에서는 장엄한 구술 방식은 사라지게 되었고 쟁점의 要綱 이 정리된 방식서가 사용되었다. 방식에 얽매일 필요가 없게 되자 방식서 소송 은 유연한 내용을 가지고 사회의 변화 요구에 쉬이 부응할 수 있게 되었고, 방 식서 소송절차는 외국인에게까지 적용되게 되었다(만민법). 이러한 배경 하에서 제정의 첫 황제인 아우구스투스는 법률소송 절차를 완 전히 폐지하고 모든 종류의 청구에 방식서소송절차를 인정하는 민사소송에 관 한 법률을 제정하였다. 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 189 ② 2단계 절차 법률소송과 방식서 소송은 공통적으로 공권력과 私力의 협력에 의하여 권리 구제가 이루어지는 절차였다(위 1)의 분류법에 따르면 3단계라 볼 수 있다). 그 리하여 절차가 2분되어 있다는 특성도 가지고 있었다. 방식서 소송은 공권력 담지자로서의 법무관으로 대표되는 정무관 면전에서 이루어지는 法廷in iure 절 차와 無冠의 私人 심판인iudex 면전에서 이루어지는 심판인 면전apud iudicem 절차로 나뉜다. 법정절차에서 정무관은 소송요건을 심사하고 원고가 주장하는 청구가 소권으로 인정될 수 있는지 심사한다. 만일 청구가 심사를 통과하면 법 무관은 원고에게 소권actio을 부여하게 된다. 원고의 訴求에 대하여 피고가 응 소할 용의가 있으면 정무관은 양당사자의 협력을 얻어 심판절차를 개시하기 위하여 쟁점결정litis contestatio을 하고 심판인도 선임된다. 그 후 私人인 심판인 앞에서 이루어지는 심판절차에서는 당사자 합의에 의하여 선정된 심판인이 증 거를 조사하여 판결sententia을 선고하였다. 방식서 소송의 방식서는 몇몇의 부분으로 나뉘어져 있다. 가이우스 법학제 요Gai institutiones 4, 39; 4, 115; 4, 130을 따를 때 방식서의 구성이 대체로 다음 과 같았음을 알 수 있다. 1. 청구표시intentio 2. 청구원인표시demonstratio 3. 판결지시condemnatio 3－1. (裁定지시adiudicatio) 4. 항변exceptio (또는 反항변replicatio 또는 再항변duplicatio․再再항변triplicatio 까지) 5. (前書praescriptio) 이 중에서 유스티니아누스 법학제요에서 표제를 갖는 항변(항변은 제13장; 反항변은 제14장)은 한마디로 유책판결의 소극적 조건이다. 그리하여 항변이라 는 조건이 충족되는 경우 청구표시의 사실이 진실에 부합한다 하더라도 유책 190 法史學硏究第47號 판결을 선고할 수 없게 된다. * 소송대리(제10장) 행위자와 권리귀속자를 구분하지 않는다는 원칙을 가졌기에 직접 대리를 인정치 않던 로마법이었지만, 소송수행과 관련해서는 불가피하게 대리 유사의 현상을 용인하지 않을 수 없었다. 소송대리로 볼 수 있는 자에는 상대방 면전에서 정식으로 선임되는 代訴人 cognitor과 무방식으로 선임되며 위탁사무관리인과 유사한 지위를 갖는 代訟人procurator이 있다. 어떠한 경우이든 대리하는 자에 대한 효력은 본인에게 자동적으로 이전되지 않는다 는 특징이 있었다. * 특시명령(제15장) 사법정무관은 반드시 소권 부여와 소권 거절로서만 법적 분쟁을 규율할 수 있는 것은 아니었다. 오히려 특시명령interdicta이라는 구제수단에 의하여 더 효율적이고 신속하게 신 청인을 구제할 수도 있었다. 특시명령은 명령과 금지로 이루어져서 정무관에 의하여 발포 되는 경우 행정명령으로서의 성격이 선명하였다. (3) 非常심리절차 고전기에 표준적이었던 방식서소송은 그 후 비상심리절차(cognitio extra ordinem 또는 cognitio extraordinaria)에 그 자리를 내주었다. 비상심리절차에서는 전통적 인 절차의 2분체계가 폐지되었고, 법적 분쟁이 있는 경우에 당사자들은 황제 예하의 정무관에 의한 1원적 재판을 받게 되었다. 즉 官吏인 정무관이－이전에 는 私人이었던－심판인의 역할을 인수하여 담당하게 되었다. 이제는 국가권력 이 민사소송을 독점하는 단계에까지 이른 것이다(위 1)의 분류법에 따를 때 4단 계). 그리하여 자연스럽게 현대적 의미의 상급심이 있게 되었고 ‘上訴’appellatio 라는 개념도 중요하게 되었다. 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 191 본문(Paul Krüger 편집본) 번역문 LIBER QUARTUS TIT. 1 DE OBLIGATIONIBUS QUAE EX DELICTO NASCUNTUR. Cum expositum sit superiore libro de obligationibus ex contractu et quasi ex contractu, sequitur, ut de obligationibus ex maleficio dispiciamus. sed illae quidem, ut suo loco tradidimus, in quattuor genera dividuntur: hae vero unius generis sunt, nam omnes ex re nascuntur, id est ex ipso maleficio, veluti ex furto aut rapina aut damno aut iniuria. 제4권 제1장 불법행위로부터 발생하는 채무에 관하여 上卷에서 계약에 의한 채무와 準계약에 의 한 채무에 관하여 설명된 후 불법행위에 기 한 채무에 관하여 살펴보는 것이 후속한다. 그런데 전자들은－해당 개소에서 기술 하였 듯이－네 종류로 나뉘는데 반하여, 후자는 한 종류이다. 왜냐하면 모든 것이 物, 즉 예 컨대 절도 또는 강도 또는 손괴 또는 인격 침해와 같은 불법행위 자체에 의하여 발생 * 형사 소송 전반적으로 민사적 관점에서 기술이 일관되었던 유스티니아누스 법학제요는 말미에서 공적 소권publica iudicia이라고도 불린 형사 소권들을 疏略하게 기술하고 있다(제18장). 로 마의 법률가들이 주로 窮究한 것은 민사적인 권리․의무 관계임은 주지의 사실이다. 그 들이 통치자들의 정치적 浮躁에 의하여 일순간에 훼손될 수 있는 형사 사안의 법률적 해 결책들에 대하여는 일관되고 항구적인 논리를 세우기가 어렵다고 보았기 때문이다. 그리 하여 이 법학제요에서도 형사 소권은 균형 잡힌 대우를 받지 못하고 있다. III. 번역과 주석 192 法史學硏究第47號 1. Furtum est contrectatio rei fraudulosa vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve, quod lege naturali prohibitum est admittere. 2. Furtum autem vel a furvo id est nigro dictum est, quod clam et obscure fit et plerumque nocte: vel a fraude : vel a ferendo, id est auferendo: vel a Graeco sermone, qui φῶρας appellant fures. immo etiam Graeci ἀπὸ τοῦ φέρειν φῶρας dixerunt. 3. Furtorum autem genera duo sunt, manifestum et nec manifestum. nam conceptum et oblatum species potius actionis sunt furto cohaerentes quam genera furtorum, sicut inferius apparebit. manifestus fur est, quem Graeci ἐπ᾽ αὐτοφώρῳ appellant: nec solum is qui in ipso furto deprehenditur, sed etiam is qui eo loco deprehenditur quo fit, veluti qui in domo furtum fecit et, nondum egressus ianuam deprehensus fuerit, et qui in oliveto olivarum aut in vineto uvarum furtum fecit, quamdiu in eo oliveto aut in vineto fur deprehensus sit : immo ulterius furtum manifestum extendendum est, quamdiu eam rem fur tenens visus vel deprehensus fuerit sive in publico sive in privato vel a domino vel 하기 때문이다. 1. 절도는 물건 자체든 그것의 사용 또는 점 유이든 물건의 詐害的 접촉인데, 이것은 자 연법에 의하여 범하는 것이 금지되어 있다. 2. 절도는 몰래(隱秘로) 숨어서 그리고 대체 로 밤에 이루어지기 때문에 어둠을 의미하 는 ‘furvus’, 또는 ‘fraus’(詐害), 또는 取去, 즉 절취, 또는 절도범들이 ‘phores’라 불리는 희 랍어에서 기원한다. [그런데] 희랍인 자신 들조차 ‘phores’는 ‘pherein’(취거하다)으로부 터 나온다고 하였다. 3. 절도의 종류는 현행절도와 非현행절도 둘이다. 즉 장물발견절도와 장물양여절도는 －아래에서4) 명백해 지듯이－절도의 종류 라기보다는 절도에 관련된 소권의 종류이 다. 희랍인들이 ‘현장에서[의 절도범]’라고 부르는 현행절도범이란 절도행위 자체 중에 잡히는 자뿐만 아니라, 예컨대 집에서 절도 를 범하고 아직 문 밖으로 나가기 전에 잡 힌 경우, 그리고 올리브 밭 또는 포도밭에서 올리브 또는 포도의 절도를 범하고 그 올리 브밭이나 포도밭에 있는 중에 잡힌 경우처 럼 [절도가] 이루어진 장소에서 잡히는 자 도 포함한다. 현행절도는 더 나아가－공공 장소이든 사적 장소이든 불문하고－절도범 이 물건을 운반하여 은닉할 것으로 정해놓 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 193 ab alio, antequam eo pervenerit quo perferre ac deponere rem destinasset, sed si pertulit quo destinavit, tametsi deprehendatur cum re furtiva, non est manifestus fur. nec manifestum furtum quid sit, ex his quae diximus intellegitur: nam quod manifestum non est, id scilicet nec manifestum est. 4. Conceptum furtum dicitur, cum apud aliquem testibus praesentibus furtiva res quaesita et inventa sit: nam in eum propria actio constituta est, quamvis fur non sit, quae appellatur concepti. oblatum furtum dicitur, cum res furtiva ab aliquo tibi oblata sit eaque apud te concepta sit, utique si ea mente tibi data fuerit, ut apud te potius quam apud eum qui dederit, conciperetur : nam tibi, apud quem concepta sit, propria adversus eum qui obtulit, quamvis fur non sit, constituta est actio, quae appellatur ablati. est etiam prohibiti furti actio adversus eum qui furtum quaerere testibus praesentibus volentem prohibuerit. praeterea poena constituitur edicto praetoris per actionem furti non exhibiti adversus eum qui furtivam rem apud se quaesitam et inventam non exhibuit. sed hae actiones, id est concepti et oblati et furti prohibiti nec non furti non exhibiti in 았을 장소에 도달하기 전 그 물건을 잡은 채 소유자 또는 제3자에 의하여 발각되거나 잡힌 경우까지도 확대하여야 한다. 정해놓 은 곳으로 운반하고, 그럼에도 불구하고 장 물을 소지한 채 잡히는 경우, 현행절도범이 아니다. 비현행절도가 무엇인지는 짐이 기 술한 바에서 이해된다. 즉 현행[절도]이 아 닌 것이 곧 비현행절도이다. 4. 제3자에게서 장물이 증인의 立會하에 수 색되고 발견된 경우, [사람들은] 장물발견 절도를 말한다. 즉 절도범은 아니지만 그를 상대로 장물발견절도라 불리는 고유한 소권 이 창설되었다. 장물이 제3자에 의하여 너 에게 양여되고 너의 신변에서 발견된 경우, 적어도 준 자의 신변보다 너의 신변에서 발 견되도록 한다는 의사로 너에게 주어진 경 우, 장물양여절도가 언급된다. 즉 [장물이] 발견된 너에게－절도범은 아니지만－양여 한 자를 상대로 장물양여소권이라 불리는 고유한 소권이 창설되었다. 또한 증인의 입 회하에 장물 수색을 하려는 자를 저지하는 자를 상대로 하는 장물수색저지소권이 있 다. 그 외에 贓物不提示訴權을 통하여 법무 관의 고시로써 자신의 신변에서 수색되고 발견된 물건을 제시하지 않은 자를 상대로 벌금이 규정되어 있다. 그러나 위 소권들, 즉 장물발견소권, 장물양여소권, 장물수색 194 法史學硏究第47號 desuetudinem abierunt. cum enim requisitio rei furtivae hodie secundum veterem observationem non fit: merito ex consequentia etiam praefatae actiones ab usu communi recesserunt, cum manifestissimum est quod omnes qui scientes rem furtivam susceperint et celaverint, furti nec manifesti obnoxii sunt. 5. Poena manifesti furti quadrupli est tam ex servi persona quam ex liberi, nec manifesti dupli. 6. Furtum autem fit non solum, cum quis intercipiendi causa rem alienam amovet, sed generaliter cum quis alienam rem invito domino contrectat. itaque sive creditor pignore, sive is apud quem res deposita est ea re utatur, sive is qui rem utendam accepit in alium usum eam transferat quam cuius gratia ei data est, furtum committit. veluti si quis argentum utendum acceperit quasi amicos ad cenam invitaturus et id peregre secum tulerit, aut si quis equum gestandi causa commodatum sibi longius aliquo duxerit, quod veteres scripserunt de eo qui in aciem equum perduxisset. 7. Placuit tamen eos, qui rebus commodatis 저지소권, 장물불제시소권은 사용되지 않게 되었다. 즉 장물의 수색이 오늘날 옛 규정에 따라 이루어지지 않기 때문에, 결과적으로 상기의 소권들이 정당하게도 일반적으로 사 용되지 않게 되었다. 특히, 알면서 장물을 인수하고 은닉하는 자는 비현행절도로 책임 지는 것이 명백하기 때문이다. 5. 현행절도의 벌금은 노예가 범했든 자유 인이 범했든 4배액이고, 비현행도는 2배액 이다. 6. 어떤 이가 領得의 목적으로 타인의 물건 을 취거하는 경우만이 아니라, 일반적으로 어떤 이가 타인 물건을 소유자의 의사에 반 하여 다루는 경우도 절도가 성립한다. 그리 하여 질권 채권자 또는 물건 수치인이 그 물건을 사용하거나, 물건을 사용하기 위하 여 수령한 자가 자신의 이익으로 공여 받은 그 [물건]을 타인이 사용하도록 이전한 경 우, 절도를 범하는 것이다. 예컨대 어떤 이 가 친구들을 저녁식사에 초대할 목적으로 사용하기 위하여 은식기를 수령하였는데, 그것을 외유할 때 가지고 간 경우, 또는 어 떤 이가 말을 기마산책의 목적으로 사용대 차로 빌려 멀리 끌고 간 경우 등이 그러하 다. 옛 사람들이 [타인의] 말을 전장에 끌고 갔던 자를 논급한 것도 마찬가지이다. 7. 사용대차물을 수령한 목적과 달리 사용 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 195 aliter uterentur, quam utendas acceperint, ita furtum committere, si se intellegant id invito domino facere eumque, si intellexisset, non permissurum, ac si permissurum credant, extra crimen videri: optima sane distinctione, quia furtum sine affectu furandi non committitur. 8. Sed et si credat aliquis invito domino se rem commodatam sibi contrectare, domino autem volente id fiat, dicitur furtum non fieri. unde illud quaesitum est, cum Titius servum Maevii sollicitaverit, ut quasdam res domino subriperet et ad eum perferret, et servus id ad Maevium pertulerit, Maevius, dum vult Titium in ipso delicto deprehendere, permisit servo quasdam res ad eum perferre, utrum furti an servi corrupti iudicio teneatur Titius, an neutro? et cum nobis super hac dubitatione suggestum est et antiquorum prudentium super hoc altercationes perspeximus, quibusdam neque furti neque servi corrupti actionem praestantibus, quibusdam furti tantummodo: nos huiusmodi calliditati obviam euntes, per nostram decisionem sanximus, non solum furti actionem, sed etiam servi corrupti contra eum dari: licet enim is servus deterior a sollicitatore minime factus est, et ideo non 하는 자들이 자신들이 소유자의 의사에 반 하여 그것을 한다는 것과 그(소유자)가 알았 더라면 허락하지 않을 것이라는 것을 알면 절도를 범한다는 것이 정설이다. 그리고 허 락할 것이라고 믿었으면, 불법행위가 되지 않는 것으로 인정된다. [위의 논의는] 최선 의 구별에 의한 것인데, 왜냐하면 절도는 절 도의 의사 없이는 범해지지 않기 때문이다. 8. 그러나 어떤 이가 소유자의 의사에 반하 여 자신이 사용대차물을 무단 취급한다는 것을 아는 경우에도, 그렇게 될 것을 소유자 가 원했다면, 절도가 성립하지 않는다고 말 해진다. 그리하여 다음이 질의된다. 티티우 스가 일정 물건을 주인으로부터 절취하여 자신에게 가져올 것을 마이비우스의 노예에 게 사주하는데, 노예가 그것을 마이비우스 에게 고한 경우, 티티우스를 불법행위 현장 에서 잡고 싶어서 마이비우스는 노예에게 일정 물건들을 그에게 가져갈 것을 허락한 경우, 티티우스는 절도소권으로 책임지는가 또는 노예타락소권으로 책임지는가, 아니면 두 소권 어느 것으로도 책임지지 않는가? 짐에게 이 논의가 제출되고 옛 법률가들의 이에 관한 논쟁－어떤 이들은 절도소권도 노예타락소권도 발생하지 않는다고 했고, 어떤 이들은 절도소권만이 발생한다고 보았 다－을 짐이 검토한 후에, 짐은 이러한 衒 196 法史學硏究第47號 concurrant regulae quae servi corrupti actionem introducerent, tamen consilium corruptoris ad perniciem probitatis servi introductum est, ut sit ei poenalis actio imposita, tamquam re ipsa fuisset servus corruptus, ne ex huiusmodi impunitate et in alium servum, qui possit corrumpi, tale facinus a quibusdam perpetretur. 9. Interdum etiam liberorum hominum furtum fit, veluti si quis liberorum nostrorum, qui in potestate nostra sunt, subreptus fuerit. 10. Aliquando autem etiam suae rei quisque furtum committit, veluti si debitor rem quam creditori pignoris causa dedit subtraxerit. 11. Interdum furti tenetur, qui ipse furtum non fecerit : qualis est cuius ope et consilio furtum factum est. in quo numero est qui tibi nummos excussit, ut alius eos raperet, aut obstitit tibi, ut alius rem tuam surriperet, vel oves aut boves tuas fugaverit, ut alius eas exciperet: et hoc veteres scripserunt de eo qui panno rubro fugavit armentum. sed si quid eorum per lasciviam, et 學性을 제한하면서 짐의 결정으로 그를 상 대로 절도소권뿐만 아니라, 노예타락소권이 부여된다고 규정하였다. 그 노예가 사주자 에 의하여 전혀 타락하지 않고, 그래서 노예 타락소권을 근거 짓는 요건들이 존재하지 않음에도 불구하고, 노예의 廉潔性을 파괴 하려는 타락교사자(사주자)의 고의가 성립 하였다. 그리하여 불처벌에 의하여 타락가 능성이 있는 다른 노예를 상대로 그러한 범 죄가 누군가에 의하여 범해지지 않도록, 실 제로 노예가 타락한 것처럼 그에게 벌금소 권이 부과되었다. 9. 때로 예컨대 우리의 권력 하에 있는 우리 자녀들 중 한 명이 납치된 경우, 자유인의 절도도 이루어진다. 10. 때로는 어떤 이가 자기 물건에 대하여 절도를 범한다. 예컨대 채무자가 채권자에 게 질권을 이유로 공여한 물건을 절취한 경 우에 그러하다. 11. 때로 스스로 절도를 범하지 않는 자도 절도소권으로 책임을 진다. 자신의 조력과 조언으로 절도가 범해진 자가 그러하다. 그 부류에, 제3자가 금전을 취하도록 너에게서 금전을 채뜨린 자 또는 제3자가 너의 물건 을 취거하도록 너의 길을 막은 자 또는 제3 자가 포획하도록 너의 양이나 소를 몰아서 도망치게 한 자 등이 속한다. 이것을 옛 사 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 197 non data opera ut furtum admitteretur, factum est, in factum actio dari debet. at ubi ope Maevii Titius furtum fecerit, ambo furti tenentur. ope consilio eius quoque furtum admitti videtur, qui scalas forte fenestris supponit aut ipsas fenestras vel ostium effringit, ut alius furtum faceret, quive ferramenta ad effringendum aut scalas, ut fenestris supponerentur, commodaverit, sciens cuius gratia commodaverit. (12). certe qui nullam operam ad furtum faciendum adhibuit, sed tantum consilium dedit atque hortatus est ad furtum faciendum, non tenetur furti. 12 (13). Hi, qui in parentium vel dominorum potestate sunt, si rem eis subripiant, furtum quidem illis faciunt et res in furtivam causam cadit nec ob id ab ullo usucapi potest antequam in domini potestatem revertatur, sed furti actio non nascitur, quia nec ex alia ulla causa potest inter eos actio nasci : (14) si vero ope consilio alterius furtum factum fuerit, quia utique furtum committitur, convenienter ille furti tenetur, quia verum est, ope consilio eius furtum factum esse. 람들이 빨간 천으로 역축을 도망치게 한 자 에 관하여 기술하였다. 그러나 무모함에 기 하여, 절도가 범해지도록 행위가 된 것이 아 니면서 위의 어떤 것이 행해진 경우, 사실소 권이 부여되어야 한다. 그러나 마이비우스 의 조력으로 티티우스가 절도를 범하는 경 우, 둘 다 절도의 책임을 진다. 제3자가 절 도를 범하도록, 사다리를 창문에 기대놓거 나 또는 창문이나 문을 부순 자 또는 [창이 나 문을] 부수도록 철제공구 또는 창문에 기대지도록 사다리를 사용대여하는, 즉 누 구를 위하여 사용대여하는지 알면서 사용대 여하는 자의 조력과 조언으로도 절도가 범 해지는 것으로 인정된다. 절도 범행에 어떠 한 행위도 하지 않고 조언만 주고 절도 범 행으로 격려한 자가 절도의 책임을 지지 않 는다는 것은 명백하다. 12. 아버지나 주인의 권력 하에 있는 자들이 물건을 그들(아버지나 주인)로부터 절취하는 경우, 그들을 상대로 절도는 범해지며 물건 은 장물의 상태로 전락하고, 그로 인하여 소 유자의 지배권 하로 복귀하기 전에는 누구 도 [그 물건을] 사용취득할 수는 없다. 다만 절도 소권은 발생하지 않는다. 왜냐하면 어 떠한 사유로도 그들 사이에서 소권이 발생 할 수 없기 때문이다. 제3자의 조력과 조언 으로 절도가 범해진 경우, 적어도 절도는 범 198 法史學硏究第47號 13 (15). Furti autem actio ei competit, cuius interest rem salvam esse, licet dominus non sit: itaque nec domino aliter competit quam si eius intersit rem non perire. 14 (16). Unde constat, creditorem de pignore subrepto furti agere posse, etiamsi idoneum debitorem habeat, quia expedit ei pignori potius incumbere quam in personam agere: adeo quidem ut, quamvis ipse debitor eam rem subripuerit, nihilo minus creditori competat actio furti. 15 (17). Item si fullo polienda curandave aut sarcinator sarcienda vestimenta mercede certa acceperit eaque furto amiserit, ipse furti habet actionem, non dominus, quia domini nihil interest eam rem non perisse, cum iudicio locati a fullone aut sarcinatore rem suam persequi potest. sed et bonae fidei emptori, subrepta re quam emerit, quamvis dominus non sit, omnimodo competit furti actio, quemadmodum et creditori. fulloni vero et sarcinatori non aliter furti competere placuit, quam si solvendo sint, hoc est si domino rei aestimationem solvere 해지기 때문에, 그(제3자)가 절도의 책임을 지는 것이 적절하다. 왜냐하면 조력과 조언 으로 절도가 범해진 것은 참이기 때문이다. 13. 절도소권은 소유자가 아니더라도 물건 이 유지되는데 이익을 가지는 자에게 있다. 그리하여 소유자에게도 물건을 상실하지 않 는데 대하여 이익을 가지는 경우에만 이 소 권이 있다. 14. 이로부터 채권자가 자력있는 채무자가 있더라도 절취된 질물에 관하여 절도 소권 을 행사할 수 있다는 것이 정설이다. 왜냐하 면 對人의 소를 제기하는 것보다 질물에 의 지하는 것이 그에게 편의롭기 때문이다. 그 래서 채무자 자신이 그 물건을 절취할지라 도, 채권자에게 절도 소권이 귀속한다. 15. 또 세탁업자가 세탁이나 관리하려고 또 는 재봉업자가 수선하려고 의복을 확정 보 수로써 수령하고 절도로 상실하는 경우, 자 신이 절도소권을 가지고 소유자가 가지지 않는다. 왜냐하면 세탁업자 또는 재봉업자 는 임약 소권으로 물건을 추급할 수 있기에, 소유자에게는 그 물건이 상실되지 않는 것 에 대하여 이익이 없기 때문이다. 그러나 선 의의 매수인도－그가 매수한 물건이 절취되 면－소유자가 아닐지라도 질권 채권자처럼 여하튼 절도소권을 가진다. 물론 세탁업자 와 재봉업자는－자력이 있는 한, 즉 물건의 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 199 possint : nam si solvendo non sunt, tunc quia ab eis suum dominus consequi non possit, ipsi domino furti actio competit, quia hoc casu ipsius interest rem salvam esse. idem est et si in parte solvendo sint fullo aut sarcinator. 16 (18). Quae de fullone et sarcinatore diximus, eadem et ad eum cui commodata res est transferenda veteres existimabant: nam ut ille fullo mercedem accipiendo custodiam praestat, ita is quoque qui commodum utendi percipit similiter necesse habet custodiam praestare. sed nostra providentia etiam hoc in decisionibus nostris emendavit, ut in domini sit voluntate, sive commodati actionem adversus eum qui rem commodatam accepit movere desiderat, sive furti adversus eum qui rem subripuit, et alterutra earum electa, dominum non posse ex poenitentia ad alteram venire actionem. sed si quidem furem elegerit, illum qui rem utendam accepit penitus liberari. sin autem commodator veniat adversus eum qui rem utendam accepit, ipsi quidem nullo modo competere posse adversus furem furti actionem, eum autem qui pro re commodata 소유자에게 평가액을 배상할 수 있는 경우 에 한하여－절도소권을 갖는다. 그들이 자 력이 없는 경우에는 그들로부터 소유자가 자신의 것을 추급할 수 없기 때문에 소유자 자신에게 절도소권이 귀속한다. 왜냐하면 이 사안에서는 그에게 물건이 유지되는데 대하여 이익을 가지기 때문이다. 세탁업자 나 재봉업자가 일부에 대해서만 자력이 있 는 경우에도 동일하다. 16. 세탁업자와 재봉업자에 관하여 짐이 기 술한 바는 사용차주에게도 확대적용하여야 한다고 옛 사람들이 생각하였다. 즉 세탁업 자가 보수를 받아 보관 책임을 부담하듯이, 사용의 이익을 가지는 자는 마찬가지로 보 관책임을 져야 한다. 그러나 짐은 짐의 결정 에서 또한 다음과 같이 수정하였다. 즉 물건 을 사용대차로 수령한 자를 상대로 사용대 차 대주 소권을 행사할 것을 원하든지, 물건 을 절취한 자를 상대로 절도 소권을 행사할 것을 원하든지, 소유자의 의사에 따르도록 그리고 그 둘 중 하나를 선택하였으면 소유 자가 후회하여 다른 소권으로 바꿀 수 없도 록 정하였다. 그런데 절도범을 선택하는 경 우, 사용하기 위하여 물건을 수령한 자(사용 차주)는 완전히 해방된다고 정하였다. 반면 사용하기 위하여 물건을 수령한 자를 상대 로 사용대주가 추급 한 경우, 그는 결코 절 200 法史學硏究第47號 convenitur, posse adversus furem furti habere actionem, ita tamen si dominus, sciens rem esse subreptam, adversus eum cui res commodata fuit pervenit: sin autem nescius et dubitans rem non esse apud eum commodati actionem instituit, postea autem, re comperta, voluit remittere quidem commodati actionem, ad furti autem pervenire, tunc licentia ei concedatur et adversus furem venire, nullo obstaculo ei opponendo, quoniam incertus constitutus movit adversus eum qui rem utendam accepit commodati actionem (nisi domino ab eo satisfactum est: tunc etenim omnimodo furem a domino quidem furti actione liberari, suppositum autem esse ei qui pro re sibi commodata domino satisfecit), cum manifestissimum est, etiam si ab initio dominus actionem instituit commodati ignarus rem esse subreptam, postea autem, hoc ei cognito, adversus furem transivit, omnimodo liberari eum qui rem commodatam accepit, quemcumque causae exitum dominus adversus furem habuerit: eadem definitione obtinente, sive in partem sive in solidum solvendo sit is qui rem commodatam accepit. 도범을 상대로 절도소권을 가질 수는 없고, 사용대차물에 기하여 피소된 자는 절도범을 상대로 절도소권을 가질 수 있다고, 단 소유 자가 물건이 절취된 것을 알면서 사용차주 를 상대로 다투는 경우에 그러하다고 정하 였다. 반면 물건이 그에게 없었다는 것을 모 르고 그(차주)에게 있을 것을 의심하면서 사 용대차 소권을 시작하였고, 후에 물건이 발 견되었는데, 사용대차 소권을 포기하고, 절 도 소권으로 가기를 원하는 경우, 이 때 절 도범을 상대로 나아갈 것이 그에게 허락되 고 그에게 어떠한 장애도 가로막지 않는다. 왜냐하면 물건을 사용하기 위하여 수령한 자를 상대로 불확실한 상태에서 사용대차의 소를 제기하였기 때문이다(그(사용차주)가 소유자에게 만족(배상)을 주지 못한 경우이 다. 이때에 여하튼 절도범은 소유자에 의한 절도소권으로부터 해방되지만, 자신이 사용 대차로 차용한 물건에 대하여 소유자에게 배상한 자[의 소]에[게]는 책임지기 때문이 다). 반면 처음부터 소유자가 물건이 절취 된지 모르고 사용대차 소권을 행사하고 후 에 사정을 알고서 절도범을 상대로 이전한 경우에도－소유자가 절도범에 대하여 어떠 한 결과를 가지든－사용차주는 완전히 해방 된다는 것이 아주 명백하다. 사용대차물을 수령한 자가 부분 또는 전체를 배상할 자력 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 201 17 (19). Sed is, apud quem res deposita est custodiam non praestat, sed tantum in eo obnoxius est, si quid ipse dolo malo fecerit: qua de causa si res ei subrepta fuerit, quia restituendae eius nomine depositi non tenetur nec ob id eius interest, rem salvam esse, furti agere non potest, sed furti actio domino competit. 18 (20). In summa sciendum est, quaesitum esse, an impubes rem alienam amovendo furtum faciat. et placet, quia furtum ex affectu consistit, ita demum obligari eo crimine impuberem, si proximus pubertati sit, et ob id intellegat se delinquere. 19 (21). Furti actio sive dupli sive quadrupli tantum ad poenae persecutionem pertinet: nam ipsius rei persecutionem extrinsecus habet dominus, quam aut vindicando aut condicendo potest auferre. sed vindicatio quidem adversus possessorem est, sive fur ipse possidet sive alius quilibet: condictio autem adversus ipsum furem heredemve eius, licet non possideat, competit. 이 있는 경우에도 동일한 규정이 적용된다. 17. 그러나 물건이 임치된 자(=수치인)는 보 관의무를 부담하지 않고, 스스로 어떤 행위 를 악의로 한 경우에만 책임을 진다. 그러한 사유로 물건이 그로부터 절취된 경우, 그것 의 회복 목적으로 임치 소권에 기하여 책임 지지 않고, 물건이 온전한데 대하여 이익을 가지지도 않기 때문에 절도의 소를 제기할 수 없고, 절도소권은 소유자에게 귀속한다. 18. 마지막으로 미성숙자가 타인의 물건을 취거하여 절도를 범하는지가 문제된다는 것 을 알아야 한다. 절도는 의사에 기하여 이루 어지기 때문에 성숙기에 가까운 경우에만 그리고 그로 인하여 자신이 불법행위를 하 고 있다는 것을 이해하는 경우에만 미성숙 자가 그 불법행위의 책임을 진다는 것이 정 설이다. 19. 절도소권은 2배액이든 4배액이든 벌금 추급만을 위한 것이다. 왜냐하면－소유물반 환청구소권이나 이득반환청구소권을 통하 여 할 수 있는－물건 자체의 추급권은 외부 의 [진정] 소유자가 가지기 때문이다. 그런 데 소유물반환청구소권은－절도범 자신이 점유하든 제3자가 점유하든－점유자에 대 한 것이고, 이득반환청구소권은－점유하지 않더라도－절도범 자신 또는 그의 상속인에 대하여 생긴다. 202 法史學硏究第47號 TIT. 2 VI BONORUM RAPTORUM. Qui res alienas rapit, tenetur quidem etiam furti (quis enim magis alienam rem invito domino contrectat quam qui vi rapit? ideoque recte dictum est, eum improbum furem esse) : sed tamen propriam actionem eius delicti nomine praetor introduxit, quae appellatur vi bonorum raptorum et est intra annum quadrupli, post annum simpli. quae actio utilis est, etiamsi quis unam rem, licet minimam, rapuerit. quadruplum autem non totum poena est et extra poenam rei persecutio, sicut in actione furti manifesti diximus: sed in quadruplo inest et rei persecutio, ut poena tripli sit, sive comprehendatur raptor in ipso delicto sive non. ridiculum est enim levioris esse condicionis eum qui vi rapit quam qui clam amovet. 1. Quia tamen ita competit haec actio, si dolo malo quisque rapuerit : qui aliquo errore inductus, suam rem esse, et imprudens iuris eo animo rapuit quasi domino liceat rem suam 제2장 폭력으로 강탈된 재산 소권 타인의 물건을 강탈하는 자는 절도소권으로 도 책임진다(누가 폭력으로 강탈하는 자보 다 더 타인의 물건을 소유자의 의사에 반하 여 부당취급하는contrectare 것이겠는가? 그 리하여 [사람들은] 그(강도)를 악한 절도범 이라 부르는 데 그것이 옳다). 그러나 ‘폭력 으로 강탈된 재산의 소권’이라 불리는 독립 의 소권을 이 불법행위의 명목으로 법무관 이 도입하였고, [소송 가액이] 1년 내에는 4 배액, 1년 후에는 1배액이다. 이 소권은 어 떤 이가 低價의 개별 물건을 강취한 경우에 도 이용된다. 짐이 현행절도 소권에서 기술 한 바와 같이,5) 4배액이란 전부가 벌금이 아니라 벌금 외에 물건추급이기도 하다. 4 배액에 물건추급이 포함되어 있는데, 벌금 은 강도가 범행 중에 체포되었는지 아닌지 불문하고 3배액이다. 즉 폭력으로 강탈하는 자가 몰래 절취하는 자보다 [징벌이] 더 가 볍다면 당착이기 때문이다. 1. 어떤 이가 악의로 강탈하는 경우, 이 소 권이 발생하기 때문에, 물건이 자기 것이라 는 어떤 착오에 빠져 법을 잘 몰라 소유자 는 자기 물건을 폭력으로도 점유자로부터 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 203 etiam per vim auferre possessoribus, absolvi debet. cui scilicet conveniens est nec furti teneri eum qui eodem hoc animo rapuit. sed ne, dum talia excogitentur, inveniatur via per quam raptores impune suam exerceant avaritiam: melius divalibus constitutionibus pro hac parte prospectum est, ut nemini liceat vi rapere rem mobilem vel se moventem, licet suam eandem rem existimet: sed si quis contra statuta fecerit, rei quidem suae dominio cadere, sin autem aliena sit, post rei restitutionem etiam aestimationem eiusdem rei praestare. quod non solum in mobilibus rebus, quae rapi possunt, constitutiones optinere censuerunt, sed etiam in invasionibus quae circa res soli fiunt, ut ex hac omni rapina homines abstineant. 2. In hac actione non utique exspectatur rem in bonis actoris esse : nam sive in bonis sit sive non sit, si tamen ex bonis sit, locum haec actio habebit. quare sive commodata sive locata sive etiam pignerata sive deposita sit apud Titium, sic ut intersit eius non auferri, veluti si in re deposita culpam quoque promisit, sive bona fide possideat, sive usum fructum in ea quis habeat, vel quod aliud ius ut intersit eius non rapi : 취거할 수 있다고 믿고 강탈한 자는 방면되 어야 한다. 즉 그러한 생각을 가지고 강탈한 자는 절도소권으로도 책임지지 않는 것이 위[법리]에 부합한다. 그러나 그러한 것이 구실로 되어 강도가 징벌 없이 자신의 탐욕 을 행사할 수 있는 방도가 마련되지 않도록 신성한 칙법으로써 이 부분에 관하여 아무 도－물건을 자신의 것이라 생각하더라도－ 폭력으로 동산이나 스스로 움직이는 물건을 강탈할 수 없고, 어떤 이가 규정된 바에 위 반하여 행하는 경우, 자신 물건의 소유권을 상실하게 되고, 반면 타인의 것인 경우에는 물건의 반환 후에 동일한 물건의 가액을 배 상해야 한다고 개정되어 규정되었다. 사람 들이 이 모든 강도행위를 하지 않도록, 강탈 될 수 있는 동산에서뿐만 아니라, 부동산에 대하여 이루어지는 침탈에도 칙법이 적용된 다고 [칙법이] 규정하였다. 2. 이 소권에서 물건이 언제나 원고의 재산 에 속할 것이 요구되지는 않는다. 재산에 속 하든 아니든, 그의 재산으로부터 나왔다면 이 소권이 적용될 것이다. 그 이유로 티티우 스에게 사용대여되었거나 임대되었거나 입 질되었거나 임치되어 취거되지 않는 것이 티티우스에게 이익이 되는 경우, 즉 예컨대 임치물과 관련하여 과실도 [책임지기로] 약 속한 경우, 또는 선의로 점유하는 경우, 또 204 法史學硏究第47號 dicendum est, competere ei hanc actionem, ut non dominium accipiat, sed illud solum quod ex bonis eius qui rapinam passus est, id est quod ex substantia eius, ablatum esse proponatur. et generaliter dicendum est, ex quibus causis furti actio competit in re clam facta, ex iisdem causis omnes habere hanc actionem. TIT. 3 DE LEGE AQUILIA. Damni iniuriae actio constituitur per legem Aquiliam. cuius primo capite cautum est ut, si quis hominem alienum alienamve quadrupedem, quae pecudum numero sit, iniuria occiderit, quanti ea res in eo anno plurimi fuit, tantum domino dare damnetur. 1. Quod autem non praecise de quadrupede, sed de ea tantum quae ‘pecudum numero’ est cavetur, eo pertinet, ut neque de feris bestiis neque de canibus cautum esse intellegamus, sed 는 어떤 이가 용익역권을 가지거나 기타 다 른 권리를 가져서 강탈되지 않는 것이 그에 게 이익이 되는 경우가 그러하다. 소유권을 반환받기 위한 것이 아니라 강도를 당한 자 의 재산, 즉 그의 재산의 실질로부터 무엇인 가가 취거되었다고 주장된 것만을 받기 위 하여 그에게 소권이 귀속한다고 해야 한다. 누구라도 몰래 이루어진 사안이라면 절도소 권을 가졌을 사유로 이 소권을 가진다고 일 반적으로 말해야 한다. 제3장 아퀼리우스법에 관하여 불법행위의 손해에 대한 소권은 아퀼리우스 법에 의하여 기초된다. 그 법의 제1장에 어떤 이가 타인의 남녀 노예나－무리가축(群畜) 부류에 속하는－四足家畜을 불법적으로 죽 인 경우, 그것이 그 해 중 최고액이었던 만큼 을 소유자에게 주어야 한다는 내용의 유책판 결을 받는다고 규정되었다. 1. 그냥 사족가축에 관해서가 아니라, ‘무리 가축 부류에 속하는’ 가축만이 규정되었다는 점으로부터 다음 사실이 나온다. 즉 맹수나 개에 관해서는 규정되지 않았고, 말, 노새, 나 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 205 de his tantum quae proprie pasci dicuntur, quales sunt equi, muli, asini, boves, oves, caprae. de suibus quoque idem placuit: nam et sues pecorum appellatione continentur, quia et hi gregatim pascuntur: sic denique et Homerus in Odyssea ait, sicut Aelius Marcianus in suis institutionibus refert: δήεις τόν γε σύεσσι παρήμενον· αἱ δὲ νέμονται πὰρ Κόρακος πέτρῃ ἐπί τε κρήνῃ Ἀρεθούσῃ.2) 2. ‘Iniuria’ autem occidere intellegitur, qui nullo iure occidit. itaque qui latronem occidit, non tenetur, utique si aliter periculum effugere non potest. 3. Ac ne is quidem hac lege tenetur, qui casu occidit, si modo culpa eius nulla invenitur: nam alioquin non minus quam ex dolo ex culpa quisque hac lege tenetur. 4. Itaque si quis, dum iaculis ludit vel exercitatur, transeuntem servum tuum traiecerit, distinguitur. nam si id a milite quidem in campo eoque, ubi solitum est exercitari, admissum est, nulla culpa eius intellegitur: si alius tale quid 귀, 소, 양, 염소 등 풀 뜯는다고 엄밀히 칭해 지는 것들에 관해서만 규정되었다고 이해하 여야 한다. 돼지에 관해서도 같은 것이 정설 이다. 왜냐하면 돼지도 무리를 지어 풀 뜯기 때문에 무리가축의 명칭 안에 포함되기 때문 이다. 마지막으로 아일리우스 마르키아누스 가 자신의 법학제요에서 보고하듯이 호메로 스도 이렇게 오뒷세이아에서 말하였다. 그대는 그가 돼지들 옆에 앉아있는 것을 보 게 될 것이다. 돼지들은 코락스 바위와 아레투사 샘 근처에서 먹이를 찾으며6) 2. 권리 없이 살해하는 자가 ‘위법하게’ 살해 하는 것으로 이해된다. 그리하여 노상강도를 살해한 자는, 적어도 달리 위험을 회피할 수 없는 경우라면 책임지지 않는다. 3. 그리고 우연으로 살해하는 자도－過責이 확인되지 않는 한－이 법률로 책임지지 않는 다. 또 고의뿐만 아니라 과실에 기해서도 이 법에 따라 책임진다. 4. 그리하여 어떤 이가 투창으로 놀거나 연습 하는 동안, 지나가던 너의 노예를 관통시킨 경우, [경우가] 나뉜다. 즉 그것이 군인에 의 하여 연병장에서 또는 연습이 통상 이루어지 는 장소에서 이루어졌다면, 그에게 과책이 206 法史學硏究第47號 admisit, culpae reus est. idem iuris est de milite, si is in alio loco quam qui exercitandis militibus destinatus est, id admisit. 5. Item si putator ex arbore deiecto ramo servum tuum transeuntem occiderit, si prope viam publicam aut vicinalem id factum est neque praeclamavit, ut casus evitari possit, culpae reus est: si praeclamavit neque ille curavit cavere, extra culpam est putator. aeque extra culpam esse intellegitur, si seorsum a via forte vel in medio fundo caedebat, licet non praeclamavit, quia eo loco nulli extraneo ius fuerat versandi. 6. Praeterea si medicus, qui servum tuum secuit, dereliquerit curationem atque ob id mortuus fuerit servus, culpae reus est. 7. Imperitia quoque culpae adnumeratur, veluti si medicus ideo servum tuum occiderit, quod eum male secuerit aut perperam ei medicamentum dederit. 8. Impetu quoque mularum, quas mulio propter imperitiam retinere non potuerit, si servus tuus oppressus fuerit, culpae reus est mulio. sed et si propter infirmitatem retinere eas non potuerit, 없는 것으로 이해된다. 다른 이가 그러한 일 을 한 경우에는, 피고에게 과책이 있다. 군인 이 군인 훈련의 목적으로 지정된 곳이 아닌 장소에서 그것을 한 경우, 그에 관해서도 동 일하다(과책이 있다). 5. 또 가지 치는 자가 나무에서 떨어진 가지 로 지나가던 너의 노예를 죽인 경우, 이 일이 公路나 이웃 간의 도로에서 이루어지고 사고 를 피할 수 있도록 경고를 위하여 외쳐지지도 않았다면, 피고는 과책이 있다. 경고로 외쳤 으나 그 자(노예)가 조심을 하지 않은 경우에 는, 가지치는 자는 과책이 없다. 마찬가지로 도로로부터 떨어져서 또는 토지 한 가운데서 伐採한 경우, 경고로 외치지 않았더라도 과책 이 없다고 인정된다. 왜냐하면 제3자에게 그 장소에서 머물 권리가 없기 때문이다. 6. 그 외에도 너의 노예를 절개(수술)한 의사 가 치료를 방치하여 그것으로 인하여 노예가 사망한 경우, 피고는 과책이 있다. 7. 예컨대 의사가 너의 노예를 잘못 수술하거 나 그에게 그릇되게 투약하여 그를 죽인 경 우, 미숙련도 과책에 속한다. 8. 또한 노새몰이가 미숙련으로 제어할 수 없 던 노새의 돌진으로 너의 노예가 轢過된 경 우, 피고인 노새몰이는 과책이 있다. 그러나 허약으로 노새들을 제어할 수 없는 경우에도 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 207 qui, cum alius firmior retinere potuisset, aeque culpae tenetur. eadem placuerunt de eo quoque, cum equo veheretur, impetum eius aut propter infirmitatem aut propter imperitiam suam retinere non potuerit. 9. His autem verbis legis ‘quanti id in eo anno plurimi fuerit’ illa sententia exprimitur, ut si quis hominem tuum, qui hodie claudus aut luscus aut mancus erit, occiderit, qui in eo anno integer aut pretiosus fuerit, non tanti teneatur quanti is hodie erit, sed quanti in eo anno plurimi fuerit. qua ratione creditum est, poenalem esse huius legis actionem, quia non solum tanti quisque obligatur quantum damni dederit, sed aliquando longe pluris: ideoque constat, in heredem eam actionem non transire, quae transitura fuisset si ultra damnum numquam lis aestimaretur. 10. Illud non ex verbis legis, sed ex interpretatione placuit, non solum perempti corporis aestimationem habendam esse, secundum ea quae diximus, sed eo amplius quidquid praeterea, perempto eo corpore, damni vobis adlatum fuerit, veluti si servum tuum heredem ab aliquo institutum ante quis occiderit quam is iussu tuo adiret: nam hereditatis quoque amissae 더 강한 다른 이가 통제할 수 있었던 경우라 면 마찬가지로 과책에 기하여 책임을 진다. 말을 타는 중에 자신의 허약 또는 미숙련으로 그것(말)의 돌진을 제어할 수 없는 경우, 그(말 타는 이)에 대해서도 동일한 견해가 정설이다. 9. 법률 중 문언 ‘그것이 그 해 중 최고액이었 던 만큼을’에서, 어떤 이가 [행위] 당시 마비 되었거나 애꾸이거나 불구이었던 너의 노예 를 죽인 경우, 그 해 중에 온전하거나 값이 [더] 나갔다면 [행위] 당시의 가액으로 책임 져서는 안 되고 그 해 중 최고액으로 책임진 다는 견해가 명시되어 있다. 그러한 이치로 어떤 이가 손해를 가한 것만큼만 책임지는 것이 아니라 때로 훨씬 더 많이 책임지기 때 문에, 이 법의 소권이 벌금 소권이라고 믿어 진다. 그리하여 상속인에게 이 소권이 이전 되지 않는다는 것이 정설이다. 단 결코 손해 를 넘어 訴價가 평가되지 않을 것이라면, 소 권은 상속인을 상대로 이전될 것이다. 10. 법률의 문언으로부터 [직접] 나오는 것 이 아니라 해석에 의하여, 사멸한 [노예의] 몸을 평가해서는 안 되고,－짐이 기술한 바 에 따라－그 이상으로 그 외에 그 몸의 사멸 로 인하여 너희에게 가해진 어떤 손해라도 평가해야 한다는 것이 정설이다. 예컨대 어 떤 이에 의하여 상속인으로 지정된 너의 노 예를－그가 너의 명으로 상속 승인하기 전에 208 法史學硏究第47號 rationem esse habendam constat. item si ex pari mularum unam vel ex quadriga equorum unum occiderit, vel ex comoedis unus servus fuerit occisus : non solum occisi fit aestimatio, sed eo amplius id quoque computatur, quanto depretiati sunt qui supersunt. 11. Liberum est autem ei, cuius servus fuerit occisus, et privato iudicio legis Aquiliae damnum persequi et capitalis criminis eum reum facere. 12. Caput secundum legis Aquiliae in usu non est. 13. Capite tertio de omni cetero damno cavetur. Itaque si quis servum, vel eam quadrupedem quae pecudum numero est, vulneraverit, sive eam quadrupedem quae pecudum numero non est, veluti canem aut feram bestiam, vulneraverit aut occiderit, hoc capite actio constituitur. in ceteris quoque omnibus animalibus, item in omnibus rebus quae anima carent, damnum iniuria datum hac parte vindicatur. si quid enim ustum aut ruptum aut fractum fuerit, actio ex hoc capite constituitur: quamquam potuerit sola rupti appellatio in omnes istas causas sufficere: ‘ruptum’ enim intellegitur quoquo modo －어떤 이가 죽인 경우가 그러하다. 즉 상실 한 상속재산도 계산에 넣어야 한다는 것이 정설이다. 또 노새의 雙頭組 중 한 마리를 또 는 말의 4頭組 중 한 마리를 죽이거나 또는 俳優團 중 한 명의 노예가 살해되는 경우도 마찬가지이다. 죽여진 것의 평가만이 아니라, 그 외에 살아남은 것들이 얼마나 가치가 감 소하는지도 고려하여야 한다. 11. 자신의 노예가 살해된 자가 아퀼리우스 법에 의한 민사소송으로 손해를 추급하고 [그 밖에] 그를 중범죄의 피고로 만드는 것 은 자유이다. 12. 아퀼리우스 법의 제2장은 사용되지 않게 되었다. 13. 제3장에 모든 나머지 손해에 관하여 규정 되어 있다. 그리하여 어떤 이가 노예를 또는 무리가축의 부류에 속하는 사족가축을 상해 하는 경우, 또는 예컨대 개나 맹수와 같이 무 리가축의 부류에 속하지 않는 사족가축을 상 해하거나 죽인 경우, 이 장에서 소권이 규정 되어 있다. 나머지 모든 동물들에 있어서도 또 모든 생명 없는 물건들에 있어서도 불법 적으로 가해진 손해는 [이 법률의] 그 부분 에 기하여 [배상] 주장된다. 어떤 것이 燒毁 되거나 손괴되거나 파괴된 경우, 이장의 소 권이 발생한다. 물론 이 모든 사유에 대하여 손괴된 것이라는 명칭만으로 충분하다. ‘손 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 209 corruptum. unde non solum usta aut fracta, sed etiam scissa et collisa et effusa et quoquo modo perempta atque deteriora facta hoc verbo continentur: denique responsum est, si quis in alienum vinum aut oleum id immiserit quo naturalis bonitas vini vel olei corrumperetur, ex hac parte legis eum teneri. 14. Illud palam est, sicut ex primo capite ita demum quisque tenetur, si dolo aut culpa eius homo aut quadrupes occisus occisave fuerit, ita ex hoc capite ex dolo aut culpa de cetero damno quemque teneri. hoc tamen capite non quanti in eo anno, sed quanti in diebus triginta proximis res fuerit, obligatur is qui damnum dederit. 15. Ac ne ‘plurimi’ quidem verbum adicitur. sed Sabino recte placuit, perinde habendam aestimationem ac si etiam hac parte ‘plurimi’ verbum adiectum fuisset : nam plebem Romanam, quae Aquilio tribuno rogante hanc legem tulit, contentam fuisse, quod prima parte eo verbo usa est. 16. Ceterum placuit, ita demum ex hac lege actionem esse, si quis praecipue corpore suo damnum dederit. ideoque in eum qui alio modo 괴된 것’은 임의의 방식으로 악화된 것으로 이해된다. 그리하여 소훼 또는 파괴된 것뿐 만 아니라, 破裂된 것과 붕괴(파편화)된 것과 流出된(쏟아 부어진) 것 그리고 임의의 방식 으로 멸실되거나 악화된 것도 이 용어에 포 괄된다. 마지막으로 어떤 이가 타인의 포도 주 또는 올리브기름에 포도주나 올리브기름 의 원래의 품질을 低下시킬 무엇인가를 혼합 한 경우, 이 법률의 본 장에 기하여 책임진다 고 해답되었다. 14. 어떤 이의 고의나 과실로 노예나 사족동 물이 죽임을 당한 경우, 그가 책임지는 제1장 에서처럼 이 장에 의해서도 어떤 이가 고의와 과실에 기하여 나머지 손해에 대하여 책임지 는 것이 명백하다. 그러나 이 장에서 물건에 관하여 그 해 중이 아니라, 최근 30일 중의 가 액에 기하여 가해한 자가 책임을 진다. 15. 그리고 ‘최고가액’이라는 말은 부가되지 않는다. 그러나 사비누스가 이 부분에서도 ‘최고가액’이라는 말이 부가된 것으로 평가 하여야 한다는 것에 정당하게 찬동했다. 즉 호민관 아퀼리우스가 제안하여 이 법률을 제 정한 로마의 평민들은 첫 부분에 그 단어가 사용된 것으로 만족했기 때문이다. 16. 더 나아가 이 법률에 기하여 소권이 어떤 이가 특히 자신의 몸으로(有體的으로) 손해 를 가한 경우에 한하여 발생한다는 것이 정 210 法史學硏究第47號 damnum dederit, utiles actiones dari solent: veluti si quis hominem alienum aut pecus ita incluserit ut fame necaretur, aut iumentum tam vehementer egerit ut rumperetur, aut pecus in tantum exagitaverit ut praecipitaretur, aut si quis alieno servo persuaserit ut in arborem ascenderet vel in puteum descenderet, et is ascendendo vel descendendo aut mortuus fuerit aut aliqua parte corporis laesus erit, utilis in eum actio datur. sed si quis alienum servum de ponte aut ripa in flumen deiecerit et is suffocatus fuerit, eo quod proiecerit corpore suo damnum dedisse non difficiliter intellegi poterit ideoque ipsa lege Aquilia tenetur. sed si non corpore damnum fuerit datum neque corpus laesum fuerit, sed alio modo damnum alicui contigit, cum non sufficit neque directa neque utilis Aquilia, placuit eum qui obnoxius fuerit in factum actione teneri : veluti si quis, misericordia ductus, alienum servum compeditum solverit, ut fugeret. 설이다. 그리하여 다른 방식으로 손해를 가 하는 자에 대해서는 통상 준소권이 부여된다. 예컨대 어떤 이가 타인의 노예 또는 가축을 감금하여 아사하게 한 경우, 또는 역축을 격 하게 몰아 상해를 입도록 한 경우, 또는 가축 을 거칠게 다루어 쓰러지게 만든 경우, 또는 어떤 이가 타인의 노예를 나무에 올라가도록 또는 우물 안으로 내려가도록 설득하여 그 (노예)가 올라가거나 내려가다가 죽거나 신 체의 어느 부위에 상해를 입는 경우, 그(노예 주)에게 준소권이 부여된다. 그러나 어떤 이 가 타인의 노예를 다리 또는 강둑에서 강으 로 밀쳐서 그가 [질식]익사한 경우, 밀친 바 로써 자신의 몸으로 손해를 가했다는 것을 어렵지 않게 이해할 수 있고 그리하여 아퀼 리우스 법에 의하여 직접 책임을 진다. 그러 나 몸으로 손해가 가해지지 않고 몸이 상해 를 입지도 않았지만 다른 방식으로 어떤 이 에게 손해가 발생한 경우－, 아퀼리우스 법 소권이 직접으로도 준소권으로 모두 충분치 못하지만－가해한 자가 사실소권으로 책임 진다는 것이 정설이다. 예컨대 어떤 이가 연 민에 이끌려 도망가도록 족쇄 채워진 타인의 노예를 풀어준 경우가 그러하다. 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 211 TIT. 4 DE INIURIIS. Generaliter iniuria dicitur omne quod non iure fit specialiter alias contumelia, quae a contemnendo dicta est, quam Graeci ὕβριν appellant; alias culpa, quam Graeci ἀδίκημα dicunt, sicut in lege Aquilia damnum iniuria accipitur; alias iniquitas et iniustitia, quam Graeci ἀδικίαν vocant. cum enim praetor vel iudex non iure contra quem pronuntiat, iniuriam accepisse dicitur. 1. Iniuria autem committitur non solum, cum quis pugno puta aut fustibus caesus vel etiam verberatus erit, sed etiam si cui convicium factum fuerit, sive cuius bona, quasi debitoris, possessa fuerint ab eo qui intellegebat nihil eum sibi debere, vel si quis ad infamiam alicuius libellum aut carmen scripserit, composuerit, ediderit, dolove malo fecerit quo quid eorum fieret; sive quis matremfamilias aut praetextatum praetextatamve adsectatus fuerit, sive cuius pudicitia attentata esse dicetur: et denique aliis pluribus modis admitti iniuriam manifestum est. 제4장 인격침해에 관하여 일반적으로 적법하지 않게 행해지는 모든 것 이 인격침해라고 불린다. [이것은] 특히－ ‘contemnere’(경멸하다)로부터 파생한－‘輕視 행위contumelia’라고도 불린다(희랍인들은 이 것을 ‘오만(hybris)’이라 부른다). 또 아퀼리우 스법에서 불법으로 가해진 손해가 [그렇게] 이해되듯－희랍인들은 ‘불법행위(adikēma)’라 부르는데－過責행위라고도 불린다. 또－희 랍인들이 ‘不正(adikia)’이라 부르는데－불형 평[행위]와 부정[행위]라고도 불린다. 1. 인격침해는 어떤 이가 예컨대 주먹 또는 몽둥이로 가격되거나 또는 심지어 구타당하 는 경우뿐만 아니라, 어떤 이에 대하여 誹謗 이 행해진 경우 또는 어떤 이의 재산이 아무 러한 채권도 없었음을 안 자에 의하여 채무 자의 재산처럼 압류된 경우 또는 어떤 이가 어떤 이의 명예를 훼손하기 위하여 비방서나 비방요를 쓰고, 작성하고, 공간하고 악의로 그것이 이루어지도록 하는 경우, 또는 어떤 이가 가모 또는 청년 남자나 청년 여자를 끊 임없이 쫓는 경우 또는 어떤 이의 염결성이 침해되었다고 말해지는 경우, 그리고 마지막 으로 기타 여러 방식으로도 인격침해가 범해 212 法史學硏究第47號 2. Patitur autem quis iniuriam non solum per semet ipsum, sed etiam per liberos suos, quos in potestate habet : item per uxorem suam, id enim magis praeval‎uit. itaque si filiae alicuius, quae Titio nupta est, iniuriam feceris, non solum filiae nomine tecum iniuriarum agi potest, sed etiam patris quoque et mariti nomine. contra autem, si viro iniuria facta sit, uxor iniuriarum agere non potest: defendi enim uxores a viris, non viros ab uxoribus aequum est. sed et socer nurus nomine, cuius vir in potestate est, iniuriarum agere potest. 3. Servis autem ipsis quidem nulla iniuria fieri intellegitur, sed domino per eos fieri videtur. non tamen iisdem modis quibus etiam per liberos et uxores, sed ita cum quid atrocius commissum fuerit et quod aperte ad contumeliam domini respicit: veluti si quis alienum servum verberaverit, et in hunc casum actio proponitur. at si quis servo convicium fecerit vel pugno eum percusserit, nulla in eum actio domino competit. 진다는 점 명백하다. 2. 어떤 이가 자기 자신을 통해서뿐만 아니 라, 자신의 권력 하에 있는 자신의 자녀들을 통해서도 인격침해를 당한다. 또 자신의 처 를 통해서도 마찬가지라는 점 지배적인 학설 이다. 그리하여 티티우스와 혼인한 어떤 이 의 딸에게 네가 인격침해를 하는 경우, 딸의 명의로뿐만 아니라 아버지와 남편의 명의로 도 인격침해의 소를 제기할 수 있다. 반대로 남편에게 인격침해가 가해진 경우, 처는 인 격침해의 소를 제기할 수 없다. 즉 아내가 남 편에 의하여 방어되는 것은 형평에 부합하고, 남편이 아내에 의하여 방어되는 것은 부합하 지 않는다. 그런데 남편이 그의 권력에 복하 는 며느리를 위하여 시아버지도 인격침해의 소를 제기할 수 있다. 3. 노예에게는 인격침해가 범해질 수 없다고 이해되지만, 그들을 통하여 주인에게는 [인 격침해가] 범해질 수 있다고 인정된다. 그러 나 자녀와 처를 통하여 범해지는 것과 동일 한 방식으로는 아니고, 어떤 것이 상당히 중 하게 범해지고 그것이 또한 공연히 소유자에 대한 경시행위에 관련되는 때만, 예컨대 어 떤 이가 타인의 노예를 구타한 경우에만 그 러하다(인격침해가 범해질 수 있다). 그리하 여 이 사안에 대해서는 소권이 부여된다. 그 러나 어떤 이가 노예에 대하여 비방을 한 경 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 213 4. Si communi servo iniuria facta sit, aequum est, non pro ea parte qua dominus quisque est aestimationem iniuriae fieri, sed ex dominorum persona, quia ipsis fit iniuria. 5. Quodsi usus fructus in servo Titii est, proprietas Maevii est, magis Maevio iniuria fieri intellegitur. 6. Sed si libero, qui tibi bona fide servit, iniuria facta sit, nulla tibi actio dabitur, sed suo nomine is expereri poterit: nisi in contumeliam tuam pulsatus sit, tunc enim competit et tibi iniuriarum actio. idem ergo est et in servo alieno bona fide tibi serviente, ut totiens admittatur iniuriarum actio, quotiens in tuam contumeliam iniuria ei facta sit. 7. Poena autem iniuriarum ex lege duodecim tabularum propter membrum quidem ruptum talio erat : propter os vero fractum nummariae poenae erant constitutae quasi in magna veterum paupertate. sed postea praetores permittebant 우, 주인은 그(비방자)를 상대로 소권을 가지 지 않는다. 4. 공유의 노예에게 인격침해가 범해진 경우, 각자가 소유 지분만큼 평가되는 것이 아니라, 소유자 1인으로 인격침해가 평가되는 것이 형평에 부합한다. 왜냐하면 소유자자신에게 인격침해가 범해진 것이기 때문이다. 5. 그런데 티티우스의 노예에게 용익역권이 설정되어 있고, 소유권은 마이비우스에게 있 는 경우, 마이비우스에게 인격침해가 된다고 이해된다. 6. 그러나 너에게 선의로 노예로 노무를 제공 하는 자유인에 대하여 인격침해가 범해진 경 우, 너에게 소권이 부여되지 않을 것이고, 그 가 자신이 직접 소를 제기할 수 있다. 단, 그 가 너에 대한 경시행위로써 가격된 경우에는 예외이다. 즉 그 때에는 너에게도 인격침해 소권이 귀속한다. 그리하여 너에게 선의로 복무하는 타인의 노예의 경우에도 마찬가지 이다. 그래서 인격침해가 너에 대한 경시행 위로써 그에게 범해진 때에는, 인격침해의 소권이 인정된다. 7. 四肢상해에 기한, 12표법에 의한 인격침해 에 대한 벌은 同害報復이었다. 골절에 기해 서는－선조들의 큰 빈곤 때문에－금전벌이 규정되어 있었다. 그러나 후에 법무관이 인 격침해를 당한 자가 스스로 침해액을 평가하 214 法史學硏究第47號 ipsis qui iniuriam passi sunt eam aestimare, ut iudex vel tanti condemnet, quanti iniuriam passus aestimaverit, vel minoris, prout ei visum fuerit. sed poena quidem iniuriae quae ex lege duodecim tabularum introducta est in desuetudinem abiit : quam autem praetores introduxerunt, quae etiam honoraria appellatur, in iudiciis frequentatur. nam secundum gradum dignitatis vitaeque honestatem crescit aut minuitur aestimatio iniuriae : qui gradus condemnationis et in servili persona non immerito servatur, ut aliud in servo actore, aliud in medii actus homine, aliud in vilissimo vel compedito constituatur. 8. Sed et lex Cornelia de iniuriis loquitur et iniuriarum actionem introduxit. quae competit ob eam rem, quod se pulsatum quis verberatumve, domumve suam vi introitum esse dicat. domum autem accipimus, sive in propria domo quis habitat sive in conducta vel gratis sive hospitio receptus sit. 9. Atrox iniuria aestimatur vel ex facto, veluti si quis ab aliquo vulneratus fuerit vel fustibus caesus : vel ex loco, veluti si cui in theatro vel in foro vel in conspectu praetoris iniuria facta sit: 는 것을 허용하였다. 그리하여 심판인은 그 (피해자)가 인격침해를 당했다고 평가한 만 큼으로, 또는－그(심판인)에게 타당하다고 보 이는 만큼－그보다 적게 유책판결 하였다. 그러나 12표법에 도입된 인격침해의 벌은 적 용되지 않게 되었다. 명예법이라고도 불리는, 법무관이 도입한 벌이 심판에서 자주 적용된 다. 즉 지위의 고하와 行狀에 따라 인격침해 의 평가액은 커지기도 감축되기도 한다. 그 러한 유책판결의 정도가 노예에서도 마땅히 준수된다. 그리하여 회계노예 달리, 중간층 업무 노예 달리, 쓸모없고 족쇄를 찬 노예 달 리 규정되어 있다. 8. 그런데 코르넬리우스 법7)도 인격침해에 관하여 언급하고, 인격침해 소권을 도입하였 다. 그 소권은 어떤 이가 가격되거나 구타되 었다고 또는 자신의 집으로 폭력으로 침입되 었다고 주장하는 경우 부여된다. 우리는 ‘집’ 을 어떤 이가 자신의 집에 또는 [타인으로부 터] 임대된 집 또는 [타인의 집에] 무상으로 거주하거나 식객으로 받아들여진 경우로 이 해한다. 9. 인격침해는 예컨대 어떤 이가 다른 이로부 터 구타당하거나 가격된 경우에 사실에 기하 여, 또는 어떤 이에게 극장 또는 광장 또는 법무관이 지켜보는 중에 인격침해가 범해진 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 215 vel ex persona, veluti si magistratus iniuriam passus fuerit, vel si senatori ab humili iniuria facta sit, aut parenti patronoque fiat a liberis vel libertis; aliter enim senatoris et parentis patronique, aliter extranei et humilis personae iniuria aestimatur. nonnumquam et locus vulneris atrocem iniuriam facit, veluti si in oculo quis percussus sit. parvi autem refert, utrum patrifamilias an filiofamilias talis iniuria facta sit: nam et haec atrox aestimabitur. 10. In summa sciendum est de omni iniuria eum qui passus est posse vel criminaliter agere vel civiliter. et si quidem civiliter agatur, aestimatione facta secundum quod dictum est, poena imponitur. sin autem criminaliter, officio iudicis extraordinaria poena reo irrogatur: hoc videlicet observando, quod Zenoniana constitutio introduxit, ut viri illustres quique supra eos sunt et per procuratores possint actionem iniuriarum criminaliter vel persequi vel suscipere, secundum eius tenorem qui ex ipsa manifestius apparet. 경우에는 장소에 기하여 중대한 것으로 평가 된다. 또는 예컨대 정무관이 인격침해를 당 하는 경우 또는 원로원 의원에 대하여 인격 침해가 微賤한 자에 의하여 범해진 경우 또 는 아버지와 보호인에 대하여 자녀나 피해방 자에 의하여 범해지는 경우에는 사람에 기하 여 중대한 것으로 평가된다. 즉 원로원 의원 과 아버지와 보호인의 인격침해와 외부인과 미천한 자의 인격침해는 달리 평가되기 때문 이다. 때로는 예컨대 어떤 이가 눈에 가격당 한 경우, 상처의 부위도 중대한 인격침해를 초래한다. 그러한 인격침해가 가부에게 범해 졌는지 또는 가자에게 범해졌는지는 그리 중 요하지 않다. 후자도 중대한 것으로 평가될 것이기 때문이다. 10. 마지막으로 피해자가 모든 인격침해와 관련하여 형사적으로나 민사적으로 소제기 할 수 있다는 것을 알아야 한다. 민사의 소가 제기되는 경우에,－기술된 바처럼－평가가 이루어지고 벌금이 부과된다. 반면 형사의 소가 제기되는 경우, 심판인의 직무로 非常 의 벌이 피고인에게 과해진다. 칙법에서 아 주 명확하게 보이는 내용처럼, 輝官 계층과 그들보다 더 높은 자들은 管財人을 통하여 인격침해의 소를 형사적으로 제기할 수 있거 나 또는 응소할 수 있다고 제논 황제가 칙법 으로 도입한 것8)을 준수하면서. 216 法史學硏究第47號 11. Non solum autem is iniuriarum tenetur qui fecit iniuriam, hoc est qui percussit: verum ille quoque continebitur qui dolo fecit vel qui curavit ut cui mala pugno percuteretur. 12. Haec actio dissimulatione aboletur: et ideo, si quis iniuriam dereliquerit, hoc est statim passus ad animum suum non revocaverit, postea ex poenitentia remissam iniuriam non poterit recolere. TIT. 5 DE OBLIGATIONIBUS QUAE QUASI EX DELICTO NASCUNTUR. Si iudex litem suam fecerit, non proprie ex maleficio obligatus videtur. sed quia neque ex contractu obligatus est et utique peccasse aliquid intellegitur, licet per imprudentiam : ideo videtur quasi ex maleficio teneri, et in quantum de ea re aequum religioni iudicantis videbitur, poenam sustinebit. 1. Item is, ex cuius coenaculo vel proprio ipsius 11. 인격침해의 소로써 인격침해를 범한 자, 즉 가격한 자만이 책임질 뿐만 아니라, 얼굴 을 주먹으로 가격하는 것을 악의로 하도록 하거나 어떤 이에게 조력한 자도 책임질 것 이다. 12. 이 소권은 침묵으로써 소멸한다. 그래서 어떤 이가 인격침해를 방기하는 경우, 즉 피 해를 입고 즉시 [그것을] 마음에 들이지 않 은 자는 후에 후회하여 방치한 인격침해를 다시 취할 수는 없다. 제5장 불법행위로부터 발생하는 것과 같은 채무들 에 관하여 심판인이 쟁송을 자신의 것으로 만드는 경 우, 엄밀하게 불법행위에 기하여 책임지는 것으로 보이지는 않는다. 그러나 계약에 기 해서는 책임지는 것은 아니지만 적어도－不 愼重에 의해서지만－무엇인가를 잘못하였 기 때문에, 준불법행위에 기하여 책임지는 것으로 인정되고, 그 사안과 관련하여 심판 인의 직무에 비추어 적절한 것으로 인정되 는 만큼의 벌금을 부담할 것이다. 1. 또－자신소유의 또는 임차하여 또는 무 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 217 vel conducto vel in quo gratis habitabat, deiectum effusumve aliquid est, ita ut alicui noceretur, quasi ex maleficio obligatus intellegitur: ideo autem non proprie ex maleficio obligatus intellegitur, quia plerumque ob alterius culpam tenetur aut servi aut liberi. cui similis est is qui ea parte qua vulgo iter fieri solet id positum aut suspensum habet quod potest, si ceciderit, alicui nocere : quo casu poena decem aureorum constituta est. de eo vero quod deiectum effusumve est, dupli quanti damnum datum sit, constituta est actio. ob hominem vero liberum occisum quinquaginta aureorum poena constituitur: si vero vivet nocitumque ei esse dicetur, quantum ob eam rem aequum iudici videtur, actio datur : iudex enim computare debet mercedes medicis praestitas ceteraque impendia quae in curatione facta sunt, praeterea operarum quibus caruit, aut cariturus est, ob id quod inutilis factus est. 2. Si filius familias seorsum a patre habitaverit et quid ex coenaculo eius deiectum effusumve sit, sive quid positum suspensumve habuerit cuius casus periculosus est : Iuliano placuit, in patrem nullam esse actionem, sed cum ipso filio agendum. quod et in filiofamilias iudice 상으로 살고 있던－자신의 위층 방으로부터 무엇인가가 밖으로 던져지거나 쏟아 부어져 어떤 이에게 가해된 그러한 자는, 준불법행 위로 책임지는 것으로 이해된다. 그런데 그 가 엄밀히 불법행위로 책임지는 것이 아닌 것으로 이해된다. 왜냐하면 대체로 노예든 자유인이든 타인의 과책으로 책임지기 때문 이다. 통상 길이 되는 장소에 떨(넘)어지면 누군가에게 손해를 줄 수 있는 것을 놓아두 거나 걸어두는 자도 그와 같다. 그 사안에 대하여 10금의 벌금이 규정되어 있다. 반면 투하․유출물에 관하여 가해진 손해의 2배 액의 소권이 정해져 있다. 그 때 자유인이 살해된 경우에는 50금의 벌금이 규정되어 있다. 반면 그가 생존하였고 상해를 입었다 고 주장되는 경우, 그 사안으로 심판인에게 적절하게 인정되는 만큼으로 소권이 부여된 다. 심판인은 의사에게 지급된 사례금과 치 료에 든 기타 비용과 그 밖에도 그(피해자) 가 몸을 쓸 수 없게 되어서 일실된 또는 일 실될 노무도 계산하여야 한다. 2. 家子가 아버지와 떨어져 거주하고 어떤 것이 그의 위층 방으로부터 밖으로 던져지 거나 쏟아 부어진 경우, 또는 그 추락이 위 험한 어떤 것을 놓아두거나 걸어두는 경우, 율리아누스는 아버지를 상대로는 소권이 성 립하지 않고 아들에게만 소를 제기하여야 218 法史學硏究第47號 observandum est, qui litem suam fecerit. 3. Item exercitor navis aut cauponae aut stabuli de dolo aut furto, quod in nave aut in caupona aut in stabulo factum erit, quasi ex maleficio teneri videtur, si modo ipsius nullum est maleficium, sed alicuius eorum, quorum opera navem aut cauponam aut stabulum exerceret : cum enim neque ex contractu sit adversus eum constituta haec actio et aliquatenus culpae reus est, quod opera malorum hominum uteretur, ideo quasi ex maleficio teneri videtur. in his autem casibus in factum actio competit, quae heredi quidem datur, adversus heredem autem non competit. TIT. 6 DE ACTIONIBUS. Superest, ut de actionibus loquamur. actio autem nihil aliud est quam ius persequendi iudicio quod sibi debetur. 1. Omnium actionum, quibus inter aliquos apud iudices arbitrosve de qua re quaeritur, summa 한다는 견해이다. 이것은 쟁송을 자신의 것 으로 만든 심판인인 가자의 경우에도 준수 하여야 한다. 3. 또 선주 또는 여관주 또는 마구간주는 선 박, 여관 또는 마구간에서 범해진 詐害행위 또는 절도에 관하여－자신에게는 불법행위 가 없고, 선박이나 여관이나 마구간을 경영 하는데 노무를 제공하는 자 중 어떤 이에게 불법행위가 있는 한－준불법행위로 책임지 는 것으로 인정된다. 즉 그를 상대로 하는 소권이 계약에 기하지 않고 악인들의 노무 를 쓴 데에 어느 정도 피고가 과책이 있는 경우, 준불법행위에 기하여 책임지는 것으 로 인정되는 것이다. 이 사안들에서 상속인 에게 부여는 되지만 상속인을 상대로는 부 여되지 않는 사실소권이 있게 된다. 제6장 소권에 관하여 우리가 소권에 관하여 기술하는 것이 남았 다. 소권은 심판으로 자신이 받을 것을 추급 할 권리에 다름 아니다. 1. 어떤 이들 사이에 심판인 또는 재정인 면 전에서 일정 사안과 관련하여 문제가 되는 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 219 divisio in duo genera deducitur: aut enim in rem sunt aut in personam. namque agit unusquisque aut cum eo qui ei obligatus est vel ex contractu vel ex maleficio, quo casu proditae actiones in personam sunt, per quas intendit adversarium ei dare facere oportere, et aliis quibusdam modis: aut cum eo agit qui nullo iure ei obligatus est, movet tamen alicui de aliqua re controversiam. quo casu proditae actiones in rem sunt. veluti si rem corporalem possideat quis, quam Titius suam esse affirmet, et possessor dominum se esse dicat: nam si Titius suam esse intendat, in rem actio est. 2. Aeque si agat ius sibi esse fundo forte vel aedibus utendi fruendi vel per fundum vicini eundi agendi vel ex fundo vicini aquam ducendi, in rem actio est. eiusdem generis est actio de iure praediorum urbanorum, veluti si agat, ius sibi esse altius aedes suas tollendi prospiciendive vel proiciendi aliquid vel immittendi in vicini aedes. contra quoque de usu fructu et de servitutibus praediorum rusticorum, item praediorum urbanorum invicem quoque proditae sunt actiones, ut quis intendat, ius non esse 모든 소권의 가장 기초적 구분은 두 종류로 된다. 즉 對物 아니면 對人이다. 즉 각자가 그에게 계약 또는 불법행위에 기하여 책임 지는 자를 상대로 소를 제기하거나(이 경우 에 기초되는 소권은 대인소권인데 그를 통 해서는 상대방이 그에게 주어야 하고 하여 야 할 것 또는 기타 방식으로 채무부담하는 것을 청구한다), 또는 법적으로는 그에게 어 떠한 책임도 지지 않는 자를 상대로 소 제 기한다. 즉 일정 사안과 관련하여 어떤 이에 게 소를 제기한다. 이 경우 기초되는 소권은 대물소권이다. 예컨대 티티우스가 자신의 것이라고 주장하는 有體物을 어떤 이가 점 유하고 점유자는 자신이 소유자라고 주장하 는 경우이다. 즉 티티우스가 자신의 것이라 주장하는 경우에는 대물 소권이다. 2. 마찬가지로 토지 또는 건물에 대하여 자 신에게 사용․수익할, 또는 이웃의 토지를 관통하여 통행하거나 가축을 몰, 또는 이웃 의 토지로부터 물을 끌 권리가 있음을 소구 하는 경우, 소권은 대물[소권]이다. 도시부 동산 役權(건물역권)에 관한 소권도 동일 종 류이다. 예컨대 자신의 건물을 더 높이 짓거 나 조망할 또는 어떤 것을 돌출시키[도록 건축하]거나 또는 이웃의 건물에 [들보를] 삽입할 권리가 자신에게 있음을 소구하는 경우이다. 반면 용익역권과 농촌부동산 역 220 法史學硏究第47號 adversario utendifruendi, eundi, agendi aquamve ducendi, item altius tollendi, prospiciendi, proiciendi, immittendi : istae quoque actiones in rem sunt, sed negativae. quod genus actionis in controversiis rerum corporalium proditum non est: nam in his is agit qui non possidet : ei vero qui possidet non est actio prodita per quam neget rem alterius esse. sane uno casu qui possidet nihilo minus actoris partes obtinet, sicut in latioribus digestorum libris oppotunius apparebit. 3. Sed istae quidem actiones, quarum mentionem habuimus, et si quae sunt similes, ex legitimis et civilibus causis descendunt. aliae autem sunt, quas praetor ex sua iurisdictione comparatas habet tam in rem quam in personam, quas et ipsas necessarium est exemplis ostendere. ecce plerumque ita permittit in rem agere, ut vel actor diceret, se quasi usucepisse quod usu non ceperit, vel ex diverso possessor diceret, adversariam suum usu non cepisse quod usu ceperit. 4. Namque si cui ex iusta causa res aliena tradita fuerit, veluti ex causa emptionis aut donationis 권(지역권) 또 건물 역권에 관해서도 반대로 어떤 이가 상대방에게 용익, 통행, 引水, 汲 水, 또 고도 무제한, 조망, 돌출, 삽입의 권 리가 없다고 주장하도록 소권이 생겼다. 이 소권들도 대물적이기는 하되, 소극적[인 대 물 소권]이다. 소권의 그 종류는 유체물의 분쟁에서 발생하는 것이 아니다. 왜냐하면 이 분쟁들에서는 점유하지 않는 자가 소 제 기하기 때문이다. 반면 점유하는 자에게는 물건이 타인의 것이라는 것을 부인할 수 있 는 소권이 발생하지 않는다. 확실히－학설 휘찬의 상세한 권들에서 더 잘 드러나 있듯 이9)－한 경우에는 그럼에도 불구하고 점유 하는 자가 원고의 지위를 가지게 된다. 3. 짐이 기술한 이 소권들은 법정의 사유와 시민법적 사유에 기초한다. 대물이든 대인 이든 법무관이 자신의 사법권에 기하여 마 련한, 실례를 들어 보여줄 것이 필요한 또 다른 소권들도 있다. 즉 [법무관은] 대체로 원고가 자신이 사용취득 하지 않는 것을 사 용취득 하였다고 주장하기 위하여 또는 반 대로 점유자가 자신의 상대방이 사용취득한 것을 사용 취득하지 않았다고 주장하기 위 하여 대물의 소를 제기하는 것을 허용한다. 4. 만일 어떤 이에게 예컨대 매매, 증여, 지 참재산 또는 유증이라는 정당한 사유에 기 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 221 aut dotis aut legatorum, necdum eius rei dominus effectus est, si eius rei casu possessionem amiserit, nullam habet directam in rem actionem ad eam rem persequendam: quippe ita proditae sunt iure civili actiones, ut quis dominium suum vindicet. sed quia sane durum erat, eo casu deficere actionem, inventa est a praetore actio, in qua dicit is qui possessionem amisit eam rem se usucepisse, et ita vindicat suam esse. quae actio Publiciana appellatur, quoniam primum a Publicio praetore in edicto proposita est. 5. Rursus ex diverso si quis, cum rei publicae causa abesset vel in hostium potestate esset, rem eius qui in civitate esset usuceperit, permittitur domino, si possessor rei publicae causa abesse desierit, tunc intra annum, rescissa usucapione, eam petere, id est ita petere ut dicat, possessorem usu non cepisse et ob id suam esse rem. quod genus actionis et aliis, simili aequitate motus, praetor accommodat, sicut ex latiore digestorum seu pandectarum volumine intellegere licet. 6. Item si quis in fraudem creditorum rem suam 하여 타인의 물건이 인도되고, 아직 그 물건 의 소유자가 되지 못하였는데, 그 물건의 점 유를 事變에 의하여 상실하는 경우, 그 물 건을 추급할 대물 직접 소권은 갖지 못한다. 왜냐하면 시민법의 소권이 어떤 이가 자신 의 소유권을 반환청구하기 위하여 도입되었 기 때문이다. 그러나 그러한 사변 때문에 소 권이 없다는 것은 확실히 가혹하기 때문에, 법무관에 의하여 한 소권이 도입되었다. 그 소권으로 점유를 상실한 자가 그 물건을 자 신이 사용취득 했고 그래서 자신의 것이라 고 반환청구한다. 그 소권은 최초로 법무관 푸블리키우스에 의하여 고시에 공고되었기 때문에, 푸블리키우스 소권이라 불린다. 5. 반대로 어떤 이가 공무를 위하여 부재중 이거나 적의 수하에 있을 때에 시민의 지위 를 가지는 자의 물건을 사용취득 한 경우, 점유자가 공무의 목적으로 부재중임을 그치 면 1년 내에－사용취득은 무효가 되고－그 물건을 청구하는 것, 즉 점유자는 사용취득 하지 못하였고 그로써 물건은 자신의 것이 라고 주장하여 청구하는 것이 소유자에게 허용된다.10) 더 상세한 학설휘찬 내지 會典 이라는 작품으로부터 이해될 수 있는 것처 럼, 이 종류의 소권을－유사한 형평에 기하 여－법무관이 다른 이들에게도 부여하였다. 6. 또 어떤 이가 채권자를 사해하기 위하여 222 法史學硏究第47號 alicui tradiderit, bonis eius a creditoribus ex sententia praesidis possessis, permittitur ipsis creditoribus, rescissa traditione, eam rem petere, id est dicere eam rem traditam non esse et ob id in bonis debitoris mansisse. 7. Item Serviana et quasi Serviana, quae etiam hypothecaria vocatur, ex ipsius praetoris iurisdictione substantiam capit. Serviana autem experitur quis de rebus coloni, quae pignoris iure pro mercedibus fundi ei tenentur; quasi Serviana autem qua creditores pignora hypothecasve persequuntur. inter pignus autem et hypothecam quantum ad actionem hypothecariam nihil interest: nam de qua re inter creditorem et debitorem convenerit ut sit pro debito obligata, utraque hac appellatione continetur. sed in aliis differentia est : nam pignoris appellatione eam proprie contineri dicimus quae simul etiam traditur creditori, maxime si mobilis sit : at eam quae sine traditione nuda conventione tenetur proprie hypothecae appellatione contineri dicimus. 8. In personam quoque actiones ex sua iurisdictione propositas habet praetor. veluti de 자신의 물건을 어떤 이에게 인(양)도하는 경 우,－그의 재산이 지방수령의 한 결정에 따 라 채권자들에 의하여 압류한 후에－양도는 실효시키고 그 물건을 청구하는 것, 즉 그 물건이 양도되지 않았고 그래서 채무자의 재산에 남아 있다고 주장하는 것이 채권자 들에게 허용된다. 7. 저당 소권이라고도 불리는 세르비우스 내 지 준세르비우스 소권도 법무관의 사법권에 그 실체적 기초를 취한다. 세르비우스 소권 은 어떤 이가 질권에 의하여 토지의 차임을 위하여 자신에게 담보되는 예속농의 재산과 관련하여 행사한다. 準세르비우스 소권은 그 로써 채권자들이 [기타] 질과 저당을 추급 하는 소권이다. 저당소권과 관련된 한, 질과 저당 사이에 차이는 없다. 즉 채권자와 채무 자 사이에 채무를 위하여 책임진다는 합의 가 이루어지는 물건은 두 명칭 어떤 것으로 도 포괄되기 때문이다. 그러나 다른 경우들 에서는 차이가 존재한다. 즉 질[물]이라는 명칭으로써는－특히 동산인 경우에－우리는 동시에 채권자에게 인도도 되는 물건만이 포함된다고 말한다. 그러나 인도 없이 합의 만으로 책임지는 물건은 엄밀히 저당이라는 명칭으로 포괄된다고 우리는 말한다. 8. 대인소권도 법무관이 자신의 사법권에 기하여 도입하였다. 예컨대 금전변제 약속 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 223 pecunia constituta, cui similis videbatur recepticia : sed ex nostra constitutione, cum et, si quid plenius habebat, hoc in pecuniam constitutam transfusum est, ea quasi supervacua iussa est cum sua auctoritate a nostris legibus recedere. item praetor proposuit de peculio servorum filiorumque familias, et ex qua quaeritur, an actor iuraverit, et alias complures. 9. De pecunia autem constituta cum omnibus agitur, quicumque vel pro se vel pro alio soluturos se constituerint, nulla scilicet stipulatione interposita. nam alioquin si stipulanti promiserint, iure civili tenentur. 10. Actionem autem de peculio ideo adversus patrem dominumve comparavit praetor, quia licet ex contractu filiorum servorumve ipso iure non teneantur, aequum tamen esset peculio tenus, quod veluti patrimoniam est filiorum filiarumque, item servorum, condemnari eos. 11. Item si quis postulante adversario iuraverit deberi sibi pecuniam quam peteret, neque ei solvatur, iustissime accommodat ei talem actionem, per quam non illud quaeritur, an ei 소권이 그러한데, 그것에 은행업자 인수소 권11)이 유사하다고 인정되었다. 그러나 짐 의 칙법에 의하여 더 많이 가졌던 경우, 그 것도 변제약속으로 편입된 때에, 그것이 불 필요한 것으로서 자신의 효력과 함께 짐의 [칙]법률로부터 이탈할 것이 규정되었다. 법무관은 노예나 가자의 특유재산에 관하여 도 한 소권을, 원고가 선서하는지의 물음에 관해서도 한 소권을, 그리고 기타 많은 소권 들을 만들었다. 9. 자신을 위하여 또는 타인을 위하여 자신 이 변제한다고 약속하는 모든 사람들을 상 대로－문답계약이 삽입되지 않았다면－금 전 변제약속에 기하여 소 제기한다. 문답요 약자에게 약속하는 경우에는, 시민법에 의 하여 책임지기 때문이다. 10. 특유재산에 관한 소권을 가부나 주인을 상대로 법무관이 마련하였다. 왜냐하면 가 자나 노예의 계약으로부터 [시민]법상으로 책임은 지지 않지만, 말하자면 가자, 가녀 또 노예의 재산이라고 할 수 있는 특유재산 으로까지는 그들(가부/주인)이 책임지는 것 이 형평에 맞을 것이기 때문이다. 11. 또 어떤 이가 상대방의 신청으로 자신에 게 소구하는 금전 채권이 있는데, 자신에게 변제되지 않았다고 선서하는 경우, 그에게 금전 채권이 있는지 여부가 아니라 선서를 224 法史學硏究第47號 pecunia debeatur, sed an iuraverit. 12. Poenales quoque actiones praetor bene multas ex sua iurisdictione introduxit: veluti adversus eum qui quid ex albo eius corrupisset : et in eum qui patronum vel parentem in ius vocasset, cum id non impetrasset : item adversus eum qui vi exemerit eum qui in ius vocaretur, cuiusve dolo alius exemerit: et alias innumerabiles. 13. Praeiudiciales actiones in rem esse videntur, quales sunt, per quas quaeritur, an aliquis liber vel an libertus sit, vel de partu agnoscendo. ex quibus fere una illa legitimam causam habet, per quam quaeritur, an aliquis liber sit : ceterae ex ipsius praetoris iurisdictione substantiam capiunt. 14. Sic itaque discretis actionibus certum est non posse actorem rem suam ita ab aliquo petere ‘si paret eum dare oportere’ : nec enim quod actoris est, id ei dari oportet, quia scilicet dari cuiquam id intellegitur quod ita datur ut eius fiat, nec res quae iam actoris est, magis eius fieri potest. plane odio furum, quo magis pluribus actionibus teneantur, effectum est, ut extra poenam dupli aut quadrupli, rei recipiendae nomine fures etiam 하였는지 여부를 조사하는 그러한 소권을 부여하는 것이 가장 타당하다. 12. 아주 많은 벌금소권도 법무관이 자신의 사법에 기하여 도입하였다. 예컨대 자신 告 示板 중 어떤 것을 망친 자를 상대로 하는 소권,12) 보호인이나 아버지를－求得하지는 못했지만－법정으로 소환한 자를 상대로 하 는 소권,13) 또 폭력으로 법정에 소환된 자 를 풀어주거나 악의로 제3자가 풀어주도록 한 자를 상대로 하는 소권, 기타 무수한 소 권들이 그러하다. 13. 어떤 이가 자유인인지 피해방자인지 조 사되는 소권14) 또는 신생아 인정에 관한 소 권과 같은 先決 소권들은15) 대물적인 것으 로 인정된다. 그 소권들 중 아마 어떤 이가 자유인인지 조사되는 한 소권만이 [시민]법 적 근거를 가진다. 기타 소권들은 같은 법무 관의 사법권으로부터 실체를 취한다. 14. 그리하여 이렇게 소권들을 분류한 후에, 원고가 자신의 물건을 ‘그가 주어야 하는 것 이 명백하다면’이라는 식으로는 제3자로부 터 청구할 수 없다는 것이 명백하다. 즉 [이 미] 원고의 것은 그에게 주어져야 할 수는 없기 때문이다. 왜냐하면 누군가에게 주어진 다는 것은 그의 것이 되도록 주어지는 것으 로 이해되고, 이미 원고의 것인 물건이 그의 것이 다시 될 수는 없기 때문이다. 확실히 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 225 hac actione teneantur ‘si paret eos dare oportere’, quamvis sit adversus eos etiam haec in rem actio, per quam rem suam quis esse petit. 15. Appellamus autem in rem quidem actiones vindicationes: in personam vero actiones, quibus dare facere oportere intenditur, condictiones. condicere enim est denuntiare prisca lingua: nunc vero abusive dicimus condictionem actionem in personam, qua actor intendit dari sibi oportere : nulla enim hoc tempore eo nomine denuntiatio fit. 16. Sequens illa divisio est, quod quaedam actiones rei persequendae gratia comparatae sunt, quaedam poenae persequendae, quaedam mixtae sunt. 17. Rei persequendae causa comparatae sunt omnes in rem actiones. earum vero actionum quae in personam sunt, hae quidem quae ex contractu nascuntur fere omnes rei persequendae causa comparatae videntur: veluti quibus mutuam pecuniam vel in stipulatum deductam petit actor, item commodati, depositi, mandati, 여러 소권에 의하여 더 엄하게 책임지도록 하는 절도범에 대한 혐오 때문에, 2배액이나 4배액의 벌금 외에－그들을 상대로 어떤 이 가 물건이 자신의 것으로 청구하는 대물 소 권도 있을지라도－물건 회복을 위하여 ‘그 들이 주어야 하는 것이 명백하다면’ 절도범 들이 이 소권으로도 책임지도록 되었다. 15. 우리는 대물소권을 바로 소유물반환청 구소권이라 부르고, 주어야 하고 하여야 할 것이 청구되는 대인소권은 이득반환청구소 권condictiones이라 부른다. ‘condicere’가 이전 언어로는 ‘통고한다’는 의미였다. 지금은 부 정확하게 이득반환청구소권이 원고가 자신 에게 주어져야 할 것을 청구하는 대인소권 이라고 말한다. 즉 지금은 통고가 그 명칭으 로써 되지 않는다. 16. 후속의 구분은, 어떤 소권들은 물건 추 급을 위하여, 어떤 것들은 벌금 추급을 위하 여, 어떤 것들은 혼합되어 마련되었다는 것 이다. 17. 모든 대물소권은 물건 추급의 목적으로 마련된 것이다. 대인 소권들 중에서 계약에 서 발생한 소권들은 거의 모두 물건 추급의 목적으로 마련된 것으로 인정된다. 예컨대 소비대차금 또는 문답계약에 약속된 것을 원고가 청구하는 소권들, 또 사용대차, 임치, 위임, 조합, 매매, 임약 소권들이 그러하다. 226 法史學硏究第47號 pro socio, ex empto vendito, locato conducto. plane si depositi agetur, eo nomine quod tumultus, incendii, ruinae, naufragii causa depositum sit, in duplum actionem praetor reddit, si modo cum ipso apud quem depositum sit aut cum herede eius ex dolo ipsius agitur : quo casu mixta est actio. 18. Ex maleficiis vero proditae actiones aliae tantum poenae persequendae causa comparatae sunt, aliae tam poenae quam rei persequendae et ob id mixtae sunt. poenam tantum persequitur quis actione furti; sive enim manifesti agatur quadrupli sive nec manifesti dupli, de sola poena agitur: nam ipsam rem propria actione persequitur quis, id est suam esse petens, sive fur ipse eam rem possideat, sive alius quilibet: eo amplius adversus furem etiam condictio est rei. 19. Vi autem bonorum raptorum actio mixta est, quia in quadruplo rei persecutio continetur, poena autem tripli est. sed et legis Aquiliae actio de damno mixta est, non solum si adversus infitiantem in duplum agatur, sed interdum et si in simplum quisque agit. veluti si quis hominem claudum aut luscum occiderit, qui in eo anno 물론 소요, 화재, 붕괴, 난파 때문에 임치된 것의 명목으로 임치의 소가 제기되는 경우, 수치인과 또는－자신이 악의인 경우－그의 상속인에 대하여 소제기 되는 한 법무관은 2배액의 소권을 부여한다. 그 경우에 소권 은 혼합소권이다. 18. 불법행위에 기초하는 소권들 중 어떤 것 들은 벌금 추급만을 위하여 마련된 것들이 고, 어떤 것들은 벌금과 물건 추급의 목적을 가지며 그래서 혼합소권이다. 어떤 이가 절 도소권으로는 벌금만 추급한다. 즉 현행도 의 경우 4배액이 소구되거나, 비현행도의 경우 2배액이 소구되는 경우, 오로지 벌금 에 대하여만 소 제기된다. 반면 물건 자체는 어떤 이가 고유한 소권으로, 즉－절도범 자 신이 그 물건을 점유하든지, 임의의 제3자 가 점유하든지－자신의 것이라고 청구하면 서 추급한다. 그 외에 절도범을 상대로 물건 의 이득반환청구권도 있다. 19. 폭력으로 강탈된 재산의 소권은 혼합소 권이다. 왜냐하면 4배액 중에 물건의 추급 도 포함되어 있고, 벌금은 3배액이기 때문 이다. 부인하는 자를 상대로 2배액을 소구 하는 경우뿐만 아니라, 때로 1배액을 어떤 이가 소구하는 경우에도 손해에 관한 아퀼 리우스 법 소권이 혼합소권이다. 예컨대 어 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 227 integer et magni pretii fuerit; tanti enim damnatur, quanti is homo in eo anno plurimi fuerit, secundum iam traditam divisionem. item mixta est actio contra eos qui relicta sacrosanctis ecclesiis vel aliis venerabilibus locis legati vel fideicommissi nomine dare distulerint usque adeo ut etiam in iudicium vocarentur: tunc etenim et ipsam rem vel pecuniam quae relicta est dare compelluntur, et aliud tantum pro poena, et ideo in duplum eius fit condemnatio. 20. Quaedam actiones mixtam causam optinere videntur tam in rem quam in personam. qualis est familiae erciscundae actio, quae competit coheredibus de dividenda hereditate : item communi dividundo, quae inter eos redditur inter quos aliquid commune ex quacumque causa est, ut id dividatur : item finium regundorum, quae inter eos agitur qui confines agros habent. in quibus tribus iudiciis permittitur iudici rem alicui ex litigatoribus ex bono et aequo adiudicare et, si unius pars praegravari videbitur, eum invicem certa pecunia alteri condemnare. 21. Omnes autem actiones vel in simplum conceptae sunt vel in duplum vel in triplum vel 떤 이가 그 해에 온전하였고 높은 가액이 나갔던 마비되고 애꾸인 노예를 죽이는 경 우에,－이미 설명된 구분에 따라－그 노예 가 그 해에 최고 가액이었던 만큼 유책판결 받는다. 또 至聖의 교회 또는 기타 경외할 만한 장소에 유증이나 신탁유증의 명목으로 남겨진 것을 공여하기를 재판을 받을 정도 로 지체하는 자들을 상대로 하는 소권도 혼 합소권이다. 즉 이 때 남겨진 물건 자체 또 는 금전 자체를, 그리고 다시 그만큼을 벌금 으로 공여하도록 강제된다. 그래서 유책판 결액은 남겨진 것의 2배액이 된다. 20. 대물이든 대인이든 어떤 소권들은 혼합 사유를 가지는 것으로 인정된다. 가산 분할 과 관련하여 공동상속인들에게 귀속하는 가 산분할소권이 그러하다. 또 어떤 것이 일정 사유로 공유인 자들 사이에 그 분할을 위하 여 부여되는 공유물분할소권이 그러하다. 또 인접하는 경작지를 가지는 자들 사이에 서 제기되는 경계확정소권도 그러하다. 이 세 소송에서 심판인이 물건을 쟁송자 중 1 인에게 선과 형평에 기하여 부여판결하고, 1인의 지분이 과다하다고 인정될 경우 반대 로 상대방을 위하여 그를 특정 금액으로 유 책판결하는 것이 허용된다. 21. 모든 소권은 1배액, 2배액, 3배액 또는 4 배액으로 구성되어 있다. 그 이상으로는 소 228 法史學硏究第47號 in quadruplum: ulterius autem nulla actio extenditur. 22. In simplum agitur veluti ex stipulatione, ex mutui datione, ex empto, vendito, locato, conducto, mandato et denique ex aliis compluribus causis. 23. In duplum agimus veluti furti nec manifesti, damni iniuriae ex lege Aquilia, depositi ex quibusdam casibus : item servi corrupti, quae competit in eum cuius hortatu consiliove servus alienus fugerit aut contumax adversus dominum factus est aut luxuriose vivere coeperit aut denique quolibet modo deterior factus sit (in qua actione etiam earum rerum quas fugiendo servus abstulit aestimatio deducitur): item ex legato quod venerabilibus locis relictum est, secundum ea quae supra diximus. 24. Tripli vero, cum quidam maiorem verae aestimationis quantitatem in libello conventionis inseruit, ut ex hac causa viatores, id est exsecutores litium, ampliorem summam sportularum nomine exigerent: tunc enim quod propter eorum causam damnum passus fuerit reus id triplum ab actore consequetur, ut in hoc triplo et simplum, in quo damnum passus est, connumeretur. quod nostra constitutio induxit, 권이 확장되지 않는다. 22. 예컨대 문답계약, 소비대차의 공여, 매 매, 임약, 위임, 마지막으로 기타 다수의 사 유에 기하여 1배액으로 소 제기된다. 23. 예컨대 비현행도, 아퀼리우스 법에 기한 불법적인 손해, 몇몇 사안에서 임치소권으 로 우리는 2배액으로 소 제기한다. 또 어떤 이의 권유나 조언으로 타인의 노예가 도망 하거나 주인에 대하여 불손해지거나 또는 사치스럽게 살기 시작하거나 또는 [마지막 으로]일정 방식으로 악화된 경우 그 자를 상대로 발생하는 망친 노예의 소를 제기한 다(그 소권에서 노예가 도망하면서 취거한 물건들의 평가도 이루어진다).－위에서 기 술한 바에 따라16)－경외할 만한 장소에 남 겨진 유증에 기해서도 마찬가지이다. 24. 3배액은 어떤 이들이 참된 평가액보다 더 큰 가액을 소장에 기재한 경우인데, 이로 써 이 사안에 기하여 전령, 즉 집행관이 더 많은 액수를 수수료의 명목으로 징수한다. 이 때 피고는 그것들의 사유 때문에 손해를 당하였기 때문에, 그것의 3배액을 원고로부 터 획득하여, 이 3배액 중에 손해가 발생한 그 1배액도 산입된다. 그것을 짐의 칙법전 에서 찬란한 짐의 한 칙법이 도입하였다. 그 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 229 quae in nostro codice fulget, ex qua dubio procul est ex lege condicticiam emanare. 25. Quadrupli veluti furti manifesti, item de eo quod metus causa factum sit, deque ea pecunia quae in hoc data sit ut is cui datur calumniae causa negotium alicui faceret vel non faceret: item ex lege condicticia a nostra constitutione oritur, in quadruplum condemnationem imponens his exsecutoribus litium qui contra nostrae constitutionis normam a reis quidquam exegerint. 26. Sed furti quidem nec manifesti actio et servi corrupti a ceteris, de quibus simul locuti sumus, eo differt, quod hae actiones omnimodo dupli sunt : at illae, id est damni iniuriae ex lege Aquilia et interdum depositi, infitiatione duplicantur, in confitentem autem in simplum dantur: sed illa quae de his competit quae relicta venerabilibus locis sunt non solum infitiatione duplicatur, sed et si distulerit relicti solutionem usque quo iussu magistratuum nostrorum conveniatur; in confitentem vero et antequam iussu magistratuum conveniatur solventem simpli redditur. 27. Item actio de eo, quod metus causa factum 칙법으로써 법률에 기해서 부당이득반환소 권이 나온다는 점 의심의 여지가 없다. 25. 4배액은 예컨대 현행절도 소권, 또 강박 을 원인으로 이루어진 것에 관한 소권, 그 안에서 공여받은 자가 무고의 명목으로 사 무를 어떤 이를 위하여 수행한 또는 수행하 지 아니한 경우, 공여된 금전에 관한 소권이 그러하다. 또 법률에 의한 부당이득반환소 권이 짐의 칙법으로부터 발생한다. 이 소권 은 짐의 칙법의 규정에 반하여 피고로부터 무엇인가를 징수하는 집행관에게 4배액의 유책판결을 부과한다. 26. 그러나 비현행절도 소권과 노예타락소 권은 짐이 동시에 기술한 다른 소권들과, 전 자의 소권들은 전적으로 2배액이라는 점에 서, 다르다. 그러나 후자의 소권들, 즉 아퀼 리우스법에 기한 불법적 손해 소권과 때로 임치소권은 부인의 경우 2배액이 되고 인락 자에 대해서는 1배액이 정해진다. 그러나 경외할 만한 장소에 남겨진 것에 관하여 있 게 되는 소권들은 부인으로만 2배액이 되는 것이 아니라, [그가] 남겨진 것의 이행을 정 무관의 명으로 피소될 때까지 지체하는 경 우에도 2배액이 된다. 인락하는 자와 정무 관의 명으로 피소되기 전에 변제하는 자에 대해서 1배액이 정해진다. 27. 또 강박을 원인으로 행해진 것에 관한 소 230 法史學硏究第47號 sit, a ceteris, de quibus simul locuti sumus, eo differt, quod eius natura tacite continetur, ut, qui iudicis iussu ipsam rem actori restituat, absolvatur. quod in ceteris casibus non ita est, sed omnimodo quisque in quadruplum condemnatur, quod est et in furti manifesti actione. 28. Actionum autem quaedam bonae fidei sunt, quaedam stricti iuris, bonae fidei sunt hae : ex empto, vendito, locato, conducto, negotiorum gestorum, mandati, depositi, pro socio, tutelae, commodati, pigneraticia, familiae erciscundae, communi dividundo, praescriptis verbis quae de aestimato proponitur, et ea quae ex permutatione competit, et hereditatis petitio. quamvis enim usque adhuc incertum erat, sive inter bonae fidei iudicia connumeranda sit sive non, nostra tamen constitutio aperte eam esse bonae fidei disposuit. 29. Fuerat antea et rei uxoriae actio ex bonae fidei iudiciis: sed cum, pleniorem esse ex stipulatu actionem invenientes, omne ius quod res uxoria ante habebat cum multis divisionibus in ex stipulatu actionem, quae de dotibus exigendis proponitur, transtulimus, merito rei uxoriae actione sublata, ex stipulatu, quae pro ea introducta est, naturam bonae fidei iudicii tantum in exactione dotis meruit ut bonae fidei 권도 짐이 동시에 기술한 다른 소권들과 그 성질이 묵시적으로 포함되어 있다는 점에서 구별된다. 그래서 심판인의 명으로 물건 자 체를 원고에게 반환하는 자는 면책된다. 이 것이 다른 경우들에서는 그러하지 않고, 여 하튼 어떤 이가 4배액으로 유책판결된다. 그 것은 현행절도 소권에서도 마찬가지이다. 28. 소권들 중 어떤 것은 誠意소권이고,17) 어떤 것은 엄격소권이다. 성의소권은 다음 과 같다. 매수, 매도, 임약차주, 임약대주, 사 무관리, 위임, 임치, 조합, 후견, 사용대차, 질권, 가산분할, 공유물분할, 평가물에 관하 여 부여되는 前加文소권, 교환에서 발생하 는 소권, 상속회복청구소권. 이 소권이 성의 소송에 포함되는지 아닌지 지금까지 여전히 불확실하였지만, 짐의 칙법은 공개적으로 그것이 성의소권임을 규정하였다. 29. 전에는 妻 재산의 소권도18) 성의소권이 었다. 그러나 문답계약에 기한 소권이 더 포 괄적인 것을 알게 되어, 처의 재산이 전에 가졌던 모든 권리를 짐은 많은 구별을 한 상 태에서 지참재산청구를 위하여 부여된 문답 계약에 기한 소권으로 이전시켰기 때문에, 마땅히 처 재산의 소권은 폐지되는 것이고 그 대신 도입된 문답계약에 기한 소권은 성 의 소송의 성격을 지참재산 청구에서도 마 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 231 sit. sed et tacitam ei dedimus hypothecam: praeferri autem aliis creditoribus in hypothecis tunc censuimus, cum ipsa mulier de dote sua experiatur, cuius solius providentia hoc induximus. 30. In bonae fidei autem iudiciis libera potestas permitti videtur iudici ex bono et aequo aestimandi, quantum actori restitui debeat. in quo et illud continetur, ut, si quid invicem actorem praestare oporteat, eo compensato, in reliquum is cum quo actum est condemnari debeat. sed et in strictis iudiciis ex rescripto divi Marci opposita doli mali exceptione compensatio inducebatur. sed nostra constitutio eas compensationes quae iure aperto nituntur latius introduxit, ut actiones ipso iure minuant, sive in rem sive personales sive alias quascumque, excepta sola depositi actione, cui aliquid compensationis nomine opponi satis impium esse credidimus, ne sub praetextu compensationis depositarum rerum quis exactione defraudetur. 31. Praeterea quasdam actiones arbitrarias id est ex arbitrio iudicis pendentes appellamus, in quibus nisi arbitrio iudicis is cum quo agitur 땅히 가지기 때문에 성의소송이다. 그러나 짐은 아내에게 묵시의 저당권을 부여하였다. 즉 아내가 자신의 지참재산에 관하여 소구 하는 경우, 다른 채권자들보다 저당에 있어 우위에 있다고 우위에 있다고 정하였다. 그 녀만을 위하여 짐은 이것을 도입한 것이다. 30. 성의 소송에서 심판인에게 성의에 기하 여 원고에게 반환되어야 할 가액을 평가할 수 있는 자유 권한이 부여된 것으로 인정된 다. 역으로 원고가 어떤 것을 이행하여야 할 경우 그것을 상계하고 피고는 그 잔액으로 유책판결 받아야 한다는 점도 그것(심판인 이 자유 권한을 가진다는 점)에 포함되어 있 다. 그러나 엄격소송에서도 신황 마르쿠스 아우렐리우스의 비답에 기하여 악의의 항변 의 제출에 의한 상계가 도입되었다. 짐의 칙 법은 명백한 법에 기초하는 상계를 더 넓게 도입하여,－대물이든 대인이든 기타의 소권 이든－소권이 법상 당연히 감축되도록 하였 다. 단, 상계의 명목으로 어떤 것이 제출되 는 것 자체가 너무 불경한 것으로 짐은 생 각하여, 상계의 구실로 어떤 이가 임치물의 추급을 사해적으로 잠탈하지 못하도록, 임 치소권만은 예외이다. 31. 그 외에 어떤 소권들은 우리가 재정소권 이라고, 즉 심판인의 재정에 달려있다고 부 른다. 그 소권에서는 심판인의 재정에 기하 232 法史學硏究第47號 actori satisfaciat, veluti rem restituat vel exhibeat vel solvat vel ex noxali causa servum dedat, condemnari debeat. sed istae actiones tam in rem quam in personam inveniuntur. in rem veluti Publiciana, Serviana de rebus coloni, quasi Serviana, quae etiam hypothecaria vocatur: in personam veluti quibus de eo agitur quod aut metus causa aut dolo malo factum est, item qua id quod certo loco promissum est, petitur. ad exhibendum quoque actio ex arbitrio iudicis pendet. in his enim actionibus et ceteris similibus permittitur iudici ex bono et aequo, secundum cuiusque rei de qua actum est naturam, aestimare quemadmodum actori satisfieri oporteat. 32. Curare autem debet iudex, ut omnimodo, quantum possibile ei sit, certae pecuniae vel rei sententiam ferat, etiam si de incerta quantitate apud eum actum est. 33. Si quis agens in intentione sua plus complexas fuerit, quam ad eum pertinet, causa cadebat, id est rem admittebat, nec facile in integrum a praetore restituebatur, nisi minor erat viginti quinque annis. huic enim, sicut in aliis causis causa cognita succurrebatur si lapsus 여 피고가 원고에게 예컨대 물건을 반환하 거나 또는 제시하거나 또는 변제하거나 또 는 가해자위부의 사유로 노예를 위부하거나 하여 만족을 주지 못하는 경우, 유책판결 받 아야 한다. 그런데 그 소권들은 대물로도 대 인으로도 만난다. 대물소권은 예컨대 푸블 리키우스 소권, 예속농의 물건에 관한 세르 비우스 소권, 저당소권이라고도 불리는 준 세르비우스 소권 등 이다. 대인소권은 예컨 대 강박을 사유로 또는 악의로 이루어진 것 에 관한 소권, 또 특정 장소에서 [이행하기 로] 약속된 것이 청구되는 소권이다. 제시 소권도 심판인의 재정에 달려있다. 즉 그 소 권과 기타 유사한 소권들에서 선과 형평에 기하여 다투어지고 있는 각 사안의 성격에 따라 얼마가 원고에게 만족되어야 할 지 평 가하는 것이 심판인에게 허용된다. 32. 심판인은 여하튼 자신에게 가능한 한 비 록 불확정 가액이 자신 면전에서 다투어졌 다 하더라도 확정금 또는 확정물의 판결을 내리도록 살펴야 한다. 33. 소제기 하는 어떤 이가 자신의 청구표시 에서 그에게 속하는 것보다 더 많이 포함시 킨 경우, 사안에서 졌다, 즉 물건을 상실하였 고 25세 미만의 미성년자가 아니었다면 법 무관이 원상회복시키기도 쉽지 않았다. 만일 청소년기라서 실수를 한 것이라면, 사정이 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 233 iuventute fuerat, ita et in hac causa succurri solitum erat. sane si tam magna causa iusti erroris interveniebat ut etiam constantissimus quisque labi posset, etiam maiori viginti quinque annis succurrebatur: veluti si quis totum legatum petierit, post deinde prolati fuerint codicilli, quibus aut pars legati adempta sit aut quibusdam aliis legata data sint, quae efficiebant ut plus petisse videretur petitor quam dodrantem, ad quem ideo lege Falcidia legata minuebantur. 33a. Plus autem quattuor modis petitur: re, tempore, loco, causa: re veluti si quis pro decem aureis, qui ei debebantur, viginti petierit, aut si is cuius ex parte res est, totam eam vel maiore ex parte suam esse intenderit. 33b. Tempore : veluti si quis ante diem vel ante condicionem petierit. qua ratione enim qui tardius solvit quam solvere deberet minus solvere intellegitur, eadem ratione qui praemature petit plus petere videtur. 33c. Loco plus petitur, veluti cum quis id quod certo loco sibi stipulatus est alio loco petit, sine 심리되고 나서, 조력을 받았던 다른 사안들 에서처럼, 이 사안에서도 통상 조력을 받았 다. 물론 극히 부동심의 어떤 이라도 실수할 수 있을 정도의 그렇게 큰 정당한 착오의 사 유가 개입한 경우라면, 25세 이상인 자들도 조력 받았다. 예컨대 어떤 이가 전 유증을 청구하는 경우, 그 후에 유증의 일부가 철회 되었거나 또는 다른 어떤 이에게 유증이 되 어, 청구자가 3/4보다 많이 청구한 것으로 인 정되어 유산처분문기가 나온 경우, 그래서 팔키디우스 법에 따라 유증이 감축되었다. 33a. 物, 시간, 장소, 사유의 네 가지 방식으 로 과다 청구된다. 물로써는 예컨대 어떤 이 가 그가 채권을 가지는 10金 대신 20금을 청구하는 경우, 또는 물건에 대해서 지분만 을 가지는 어떤 이가 물건 전체 또는 자신 의 것보다 더 큰 지분에 기하여 청구하는 경우이다. 33b. 시간으로써는 예컨대 어떤 이가 변제 기 전 또는 조건 [성취] 전에 청구하는 경 우이다. 이러한 이치로 변제하여야 할 때보 다 지체하여 변제한 자는 덜 변제하는 것으 로 이해된다. 같은 이치로 변제기 전에 청구 하는 자는 과다하게 청구하는 것으로 여겨 진다. 33c. 장소로써는 예컨대 어떤 이가 특정 장 소에서 자신에게 [이행될 것을] 문답요약한 234 法史學硏究第47號 commemoratione illius loci in quo sibi dari stipulatus fuerit: verbi gratia si is qui ita stipulatus fuerit ‘Ephesi dare spondes?’, Romae pure intendat dari sibi oportere. ideo autem plus petere intellegitur, quia utilitatem quam habuit promissor, si Ephesi solveret, adimit ei pura intentione: propter quam causam alio loco petenti arbitraria actio proponitur, in qua scilicet ratio habetur utilitatis quae promissori competitura fuisset si illo loco solveret. quae utilitas plerumque in mercibus maxima invenitur, veluti vino, oleo, frumento, quae per singulas regiones diversa habent pretia: sed et pecuniae numeratae non in omnibus regionibus sub iisdem usuris fenerantur. si quis tamen Ephesi petat, id est eo loco petat quo ut sibi detur stipulatus est, pura actione recte agit: idque etiam praetor monstrat, scilicet quia utilitas solvendi salva est promissori. 33d. Huic autem, qui loco plus petere intellegitur, proximus est is qui causa plus petit : ut ecce si quis ita a te stipulatus sit ‘hominem Stichum aut decem aureos dare spondes?’, deinde alterutrum petat, veluti hominem tantum aut 것을 자신에게 이행될 것이라 문답요약한 그 장소를 명시함 없이 다른 장소에서 청구 하는 경우, 과다하게 청구하는 것이다. 예컨 대 ‘에페소스에서 줄 것을 서약하는가?’라고 문답요약한 어떤 이가 로마에서 곧바로 자 신에게 공여되어야 한다고 청구하는 경우에, 과다하게 청구하는 것으로 이해된다. 왜냐하 면 에페소스에서 변제하였다면 낙약자가 가 질 이익을 부연 없는 청구로 빼앗기 때문이 다. 이 때문에 다른 장소에서 청구하는 자에 게 재정 소권이 부여되었다. 그 소송에서 원 래의 장소에서 변제하였다면 낙약자에게 귀 속했을 이익이 고려된다. 그 이익은 예컨대 각 지역별로 상이한 가격들을 가지는 포도 주, 올리브기름, 곡물 등 상품들에서 대체로 매우 크다. 금전도 모든 지역에서 같은 이자 로 대여되는 것은 아니다. 그런데 어떤 이가 에페소스, 즉 자신에게 공여되도록 문답요약 한 바로 그 장소에서 청구하는 경우, 곧바로 라도 정당하게 소 제기하는 것이다. 그것을 법무관도 알려준다. 왜냐하면 변제의 이익이 낙약자에게 남아있기 때문이다. 33d. 사유로 인하여 과다 청구하는 자는 장 소에 의하여 과다하게 청구하는 것으로 이 해되는 자와 近似하다. 예컨대 어떤 이가 너를 상대로 ‘노예 스티쿠스를 또는 10金을 줄 것을 서약하는가?’라고 문답요약하고 둘 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 235 decem aureos tantum. ideo autem plus petere intellegitur quia in eo genere stipulationis promissoris est electio, utrum pecuniam an hominem solvere malit: qui igitur pecuniam tantum vel hominem tantum sibi dari oportere intendit, eripit electionem adversario et eo modo suam quidem meliorem condicionem facit, adversarii vero sui deteriorem. qua de causa talis in ea re prodita est actio, ut quis intendat, hominem Stichum aut aureos decem sibi dari oportere, id est ut eodem modo peteret, quo stipulatus est. praeterea si quis generaliter hominem stipulatus sit et specialiter Stichum petat, aut generaliter vinum stipulatus, specialiter Campanum petat, aut generaliter purpuram stipulatus sit, deinde specialiter Tyriam petat : plus petere intellegitur, quia electionem adversario tollit, cui stipulationis iure liberum fuit aliud solvere quam quod peteretur. quin etiam licet vilissimum sit quod quis petat, nihilo minus plus petere intellegitur, quia saepe accidit ut promissori facilius sit illud solvere quod maioris pretii est. 중 하나, 예컨대 노예만 또는 10금만을 청구 하는 경우, 과다하게 청구하는 것으로 이해 된다. 왜냐하면 그러한 종류의 문답계약에 서 금전 변제를 할지 노예 변제를 할지의 선택권은 낙약자에게 있기 때문이다. 그리 하여 금전만을 또는 노예만을 자신에게 공 여되어야 한다고 청구하는 자는 상대방으로 부터 선택권을 빼앗아 그런 방식으로 자신 의 지위를 더 좋게 만들면서, 자기 상대당의 지위는 악화시킨다. 이러한 사유로 그러한 사안과 관련하여 어떤 이가 노예 스티쿠스 를 또는 10금을 자신에게 공여되어야 한다 고, 즉 문답요약된 것과 동일한 방식으로 청 구하는 소권이 기초되었다. 그 밖에 어떤 이 가 종류(만)를 들어 ‘노예’를 문답요약하고, 특정하여 캄파누스를 청구하는 경우, 또는 종류를 들어 자색안료를 문답요약하고, 후 에 특정하여 두로産 자색안료를 청구하는 경우, 과다 청구하는 것으로 이해된다. 왜냐 하면 그는 문답계약의 법에 따라 청구되는 것과 다른 것을 변제할 자유가 있었던 상대 방으로부터 선택권을 박탈하기 때문이다. 어떤 이가 매우 헐값의 어떤 것을 청구하는 경우에도 과다 청구하는 것으로 이행된다. 왜냐하면 종종 더 고가의 것을 변제하는 것 이 낙약자에게 더 쉬운 경우가 생기기 때문 이다. 236 法史學硏究第47號 33e. Sed haec quidem antea in usu fuerant. postea autem lex Zenoniana et nostra rem coartavit, et si quidem tempore plus fuerit petitum, quid statui oportet Zenonis divae memoriae loquitur constitutio: sin autem quantitate vel alio modo plus fuerit petitum, omne si quid forte damnum, ut in sportulis, ex hac causa acciderit ei contra quem plus petitum fuerit, commissa tripli condemnatione, sicut supra diximus, puniatur. 34. Si minus in intentione complexus fuerit actor, quam ad eum pertineret, veluti si, cum ei decem deberentur, quinque sibi dari oportere intenderit, aut cum totus fundus eius esset, partem dimidiam suam esse petierit, sine periculo agit: in reliquum enim nihilo minus iudex adversarium in eodem indicio condemnat ex constitutione divae memoriae Zenonis. 35. Si quis aliud pro alio intenderit, nihil eum periclitari placet, sed in eodem iudicio cognita veritate errorem suum corrigere ei permittimus, veluti, si is qui hominem Stichum petere deberet Erotem petierit, aut si quis ex testamento sibi dari oportere intenderit, quod ex stipulatu debetur. 33e. 그러나 이것들이 예전에는 사용되었으 나, 후에 제논 황제의 칙법과 짐의 칙법은 사안을 제한하였다. 그리하여 시간으로 과 다 청구된 경우, 무엇이 정해져야 하는지 신 적인 기억력의 제논[황제]의 칙법이 정하고 있다.19) 반면 양(가액) 또는 다른 방식으로 과다 청구된 경우, 그로부터 어떤 손해가 수 수료처럼 과다 청구를 받은 자에게 발생한 다면, 모든 것은 3배액의 유책판결이 이루 어지도록－위에서 짐이 기술한 바와 같이20) －징벌된다. 34. 원고가 청구표시에서 그에게 귀속할 것 보다 덜 포함시킨 경우, 예컨대 그에게 10금 의 채권이 있는데 5금만이 자신에게 공여되 어야 한다고 청구하는 경우, 또는 토지 전체 가 그의 것인데 절반만을 자신의 것이라고 청구하는 경우, 위험 없이 소 제기할 수 있 다. 그렇지만－신적인 기억력의 제논[황제] 의 칙법에 따라－잔부에 대해서도 심판인은 동일 소송에서 상대방을 유책판결 한다. 35. 어떤 이가 어떤 것을 다른 어떤 것 대신 에 청구한 경우, 그가 위험에 처해지지 않는 다는 것이 정설이고, 동일한 소송에서 진상 이 심리되고 나서 그가 자신의 착오를 교정 하는 것을 짐이 허락하였다. 예컨대 노예 스 티쿠스를 청구하여야 할 자가 에로스를 청 구하는 경우, 또는 어떤 이가 문답계약에 기 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 237 36. Sunt praeterea quaedam actiones, quibus non solidum quod debetur nobis persequimur, sed modo solidum consequimur, modo minus. ut ecce si in peculium filii servive agamus: nam, si non minus in peculio sit quam persequimur, in solidum pater dominusve condemnatur: si vero minus inveniatur, eatenus condemnat iudex quatenus in peculio sit. quemadmodum autem peculium intellegi debeat, suo ordine proponemus. 37. Item si de dote iudicio mulier agat, placet, eatenus maritum condemnari debere quatenus facere possit, id est quatenus facultates eius patiuntur. itaque si dotis quantitati concurrant facultates eius, in solidum damnatur : si minus, in tantum quantum facere potest. propter retentionem quoque dotis repetitio minuitur : nam ob impensas in res dotales factas marito retentio concessa est, quia ipso iure necessariis sumptibus dos minuitur, sicut ex latioribus digestorum libris cognoscere licet. 하여 받을 것을 유언에 기하여 자신에게 공 여되어야 한다고 청구하는 경우 등이 그러 하다. 36. 그 외에 우리가 채권을 가지는 것을 전 체로서 추급하는 것이 아니라, 때로는 전체 를 받지만 때로는 덜 한 부분을 받는, 예컨 대 우리가 아들이나 노예의 특유재산에 대 하여 소 제기하는 경우와 같은 일정 소권들 이 있다. 특유재산에 추급하는 것보다 덜 있 지 않은 경우에는 아버지나 주인이 전체에 대하여 유책판결 받는다. 그러나 덜 찾아지 는(있는) 경우에는 심판인은 특유재산에서 있는 만큼만 유책판결한다. 어떻게 특유재 산이 이해되어야 하는지는 차례가 되면 기 술하겠다. 37. 또 지참재산에 관한 소송에서 여자가 소 제기하는 경우, 할 수 있는, 즉 그의 재산이 당할 수 있는 만큼만 남편이 유책판결 받는 다는 것이 정설이다. 그리하여 지참재산의 가액에 그의 재산이 달하면, 전체로서 유책 판결된다. 덜이라면, 할 수 있는 만큼만 유 책판결 받는다. 유치권에 의해서도 지참재 산의 반환이 감축된다. 지참 재산에 쓴 비용 때문에 남편에게 유치가 허용된다. 왜냐하 면－학설휘찬의 더 상세한 권들로부터 알 수 있듯이21)－법상 당연히 지참재산은 필요 비만큼 감축되기 때문이다. 238 法史學硏究第47號 38. Sed et si quis cum parente suo patronove agat, item si socius cum socio iudicio societatis agat, non plus actor consequitur quam adversarius eius facere potest. idem est, si quis ex donatione sua conveniatur. 39. Compensationes quoque oppositae plerumque efficiunt, ut minus quisque consequatur, quam ei debeatur : namque ex bono et aequo, habita ratione eius quod invicem actorem ex eadem causa praestare oporteret, in reliquum eum cum quo actum est condemnare licet, sicut iam dictum est. 40. Eum quoque, qui creditoribus suis bonis cessit, si postea aliquid adquisierit, quod ideoneum emolumentum habeat, ex integro in id quod facere potest creditores cum eo experiuntur: inhumanum enim erat spoliatum fortunis suis in solidum damnari. TIT. 7 QUOD CUM EO QUI IN ALIENA POTESTATE EST NEGOTIUM GESTUM 38. 어떤 이가 자신의 아버지 또는 보호인을 상대로 소 제기하는 경우에도,22) 또한 한 조합원이 다른 조합원을 상대로 조합소권으 로 소 제기하는 경우에도, 원고는 그의 상대 방이 할 수 있는 것 이상으로는 받을 수 없 다. 어떤 이가 자신의 증여에 기하여 피소되 는 경우도 마찬가지이다. 39. 제출된 항변도 대체로 어떤 이가 자신이 채권을 가지는 것보다 덜 받는 효과를 초래 한다. 즉 원고가 반면에 같은 원인으로 급부 하여야 하는 것을 선과 형평에 기하여 고려 하여,－이미 기술한 바처럼23)－소제기 당한 자(피고)는 잔부에 관해서 유책판결 받을 수 있다. 40. 채권자들에게 자신의 재산을 양도한 자 는, 후에 자력에 도움이 될 어떤 이익을 취 득한 경우, 채권자들은 다시금 [그가] 할 수 있는 바만을 가지고 그를 상대로 절차를 진 행할 수 있다. 즉 자신의 재산을 빼앗긴 자 가 [다시금] 전체로서 유책판결 당하는 것 은 비인간적일 것이기 때문이다. 제7장 타인의 권력 하에 있는 자를 상대로 거래가 이루어졌다고 주장되는 경우. 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 239 ESSE DICITUR. Quia tamen superius mentionem habuimus de actione quae in peculium filiorumfamilias servorumque agitur : opus est ut de hac actione, et de ceteris quae eorundem nomine in parentes dominosve dari solent, diligentius admoneamus. et quia, sive cum servis negotium gestum sit, sive cum his qui in potestate parentis sunt, fere eadem iura servantur, ne verbosa fiat disputatio, dirigamus sermonem in personam servi dominique, idem intellecturi de liberis quoque et parentibus, quorum in potestate sunt. nam si quid in his proprie observetur, separatim ostendemus. 1. Si igitur iussu domini cum servo negotium gestum erit, in solidum praetor adversus dominum actionem pollicetur, scilicet quia qui ita contrahit fidem domini sequi videtur. 2. Eadem ratione praetor duas alias in solidum actiones pollicetur, quarum altera exercitoria, altera institoria appellatur. excercitoria tunc locum habet, cum quis servum suum magistrum navis praeposuerit, et quid cum eo eius rei gratia 위에서 짐이 가자 또는 노예의 특유재산에 대하여 소제기 되는 그러한 소권에 관해서 논급하였으므로,24) 그 소권에 관하여, 그리 고 동일한 자들(가자 또는 노예)의 명의로 통상 아버지 또는 주인을 상대로 주어지는 기타 소권에 관해서도 더 자세히 살펴보는 것이 필요하다. 노예와 거래가 이루어지든 아버지의 권력 하에 있는 자들(가자)과 거래 가 이루어지든 거의 동일한 법으로 규율되 기 때문에,－논의가 용장하게 되지 않도록 －기술을 노예와 주인에 관하여 하겠다. 자 녀들과 그들에 권력을 가지는 아버지에 관 해서도 동일한 것을 이해할 수 있다. 단, 어 떤 것이 엄밀히 이 사람들에게만 준수되어 야 하는 경우에는, 따로 떼어서 기술하겠다. 1. 그리하여 주인의 명에 기하여 노예와 거 래가 이루어지는 경우, 법무관은 전체 가액 으로 주인을 상대로 하는 소권을 약속한다. 그렇게 거래하는 자는 주인에 대한 신뢰를 따르는 것으로 인정되기 때문이다. 2. 동일한 이치로 법무관은 두 가지 다른 소 권을 전액을 위하여 약속한다. 하나는 船主 소권이고, 다른 하나는 지배인소권이다. 선 주소권은 어떤 이가 자신의 노예를 선장으 로 임명하고 그 사무 때문에 임명된 자(노 240 法史學硏究第47號 cui praepositus erit contractum fuerit. ideo autem exercitoria vocatur, quia exercitor appellatur is ad quem cottidianus navis quaestus pertinet. institoria tunc locum habet, cum quis tabernae forte aut cuilibet negotiationi servum praeposuerit et quid cum eo eius rei causa cui praepositus erit contractum fuerit. ideo autem institoria appellatur, quia qui negotiationibus praeponuntur institores vocantur. 2a. Istas tamen duas actiones praetor reddit et si liberum quis hominem aut alienum servum navi aut tabernae aut cuilibet negotiationi praeposuerit, scilicet quia eadem aequitatis ratio etiam eo casu interveniebat. 3. Introduxit et aliam actionem praetor, quae tributoria vocatur. namque si servus in peculiari merce, sciente domino, negotietur, et quid cum eo eius rei causa contractum erit, ita praetor ius dicit ut quidquid in his mercibus erit quodque inde receptum erit, id inter dominum, si quid ei debebitur, et ceteros creditores pro rata portione distribuatur. et quia ipsi domino distributionem permittit, si quis ex creditoribus queratur, quasi minus ei tributum sit quam oportuerit, hanc ei actionem accommodat, quae tributoria appellatur. 예)와 어떤 거래가 이루어진 경우에 적용된 다. 선박의 매일의 이익이 속하는 자가 선주 라 불리기 때문에 [이 소권이] 선주소권이 라 불린다. 지배인소권은 어떤 이가 점포 또 는 임의의 거래를 위하여 노예를 임명하고 그 거래 때문에 임명된 자(노예)와 어떤 거 래가 이루어진 경우, 적용된다. [이 소권은] 거래를 위하여 임명된 자가 지배인이라 불 리기 때문에, 지배인소권이라 불린다. 2a. 법무관은 그러한 두 소권을 어떤 이가 자유인을 또는 타인의 노예를 선박 또는 점 포 및 임의의 거래를 위하여 임명한 경우에 도 부여한다. 동일한 형평의 이치가 이 경우 에도 개입하기 때문이다. 3. 법무관은 분배소권이라고 불리는 또 다 른 소권을 도입하였다.25) 즉 한 노예가 주 인이 알고 있는 중에 금전적 상품과 관련하 여 거래하고 그 업무를 위하여 그(노예)와 어떤 거래가 이루어진 경우, 법무관은 그 상 품들 중 잔존한 어떠한 것도 그리고 그것들 로부터 취득된 것은 (노예에 대하여 채권을 가진다면) 주인과 다른 채권자들 사이에 지 분에 따라 분배되도록 결정한다. [법무관 이] 주인에게 분배를 허용했기 때문에, 채 권자 중 어떤 이가 자신에게 되어야 할 것 보다 덜 분배되었다고 이의를 제기하는 경 우, 분배소권이라 불리는 [주인을 상대로] 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 241 4. Praeterea introducta est actio de peculio deque eo, quod in rem domini versum erit, ut, quamvis sine voluntate domini negotium gestum erit, tamen sive quid in rem eius versum fuerit, id totum praestare debeat, sive quid non sit in rem eius versum, id eatenus praestare debeat quatenus peculium patitur. 4a. In rem autem domini versum intellegitur, quidquid necessario in rem eius impenderit servus, veluti si mutuatus pecuniam creditoribus eius solverit, aut aedificia ruentia fulserit, aut familiae frumentum emerit, vel etiam fundum aut quamlibet aliam rem necessariam mercatus erit. 4b. Itaque si ex decem utputa aureis, quos servos tuus a Titio mutuos accepit, creditori tuo quinque aureos solverit, reliquos vero quinque quolibet modo consumpserit pro quinque quidem in solidum damnari debes, pro ceteris vero quinque eatenus quatenus in peculio sit: ex quo scilicet apparet, si toti decem aurei in rem tuam versi fuerint, totos decem aureos Titium consequi posse. licet enim una est actio qua de peculio deque eo quod in rem domini versum sit, agitur, tamen duas habet condemnationes. itaque iudex, 이 소권을 [법무관이] 그에게 부여한다. 4. 그 외에도 특유재산에 관하여, 그리고 주 인의 재산에 轉用된 것에 관하여 소권이 도 입되었다. 이것에 의하면 주인의 의사 없이 거래가 되었을지라도, 어떤 것이 그의 재산 에 전용되었다면 전액을 지급하여야 하고, 어떤 것이 그의 재산에 전용되지 않은 경우 에는 특유재산을 한도로 급부하여야 한다. 4a. 그런데 노예가 그(주인)의 재산에 필요 비로서 지출한 모든 것은 주인의 재산에 전 용된 것으로 이해된다. 예컨대 [노예가] 소 비대차하여 그(주인)의 채권자에게 금전을 변제하는 경우, 또는 붕괴하려는 건물을 받 친 경우, 또는 가족의 양식을 매수한 경우 또는 심지어 토지 또는 기타 필요한 물건을 취득한 경우가 그러하다. 4b. 그리하여 예컨대 너의 노예가 티티우스 로부터 소비대차로 수령한 10금으로써 너의 채권자에게 5금을 변제하고 나머지 5금은 임의의 방식으로 소비한 경우, 5금은 네가 전부 유책판결 받아야 하고, 나머지 5금은 특유재산을 한도로 유책판결 받는다. 그로 써 10금 전부가 너의 재산에 전용된 경우, 10금 전부를 티티우스가 받을 수 있다는 점 이 명백하다. 특유재산에 관한 것과 주인의 재산에 전용된 것 모두 소구되는 소권은 하 나일지라도, 유책판결은 두 개다. 그리하여 242 法史學硏究第47號 apud quem ea actione agitur, ante dispicere solet, an in rem domini versum sit, nec aliter ad peculii aestimationem transit quam si aut nihil in rem domini versum intellegatur aut non totum. 4c. Cum autem quaeritur, quantum in peculio sit, ante deducitur quidquid servus domino quive in potestate eius sit debet, et quod superest id solum peculium intellegitur. aliquando tamen id quod ei debet servus qui in potestate domini sit, non deducitur ex peculio, veluti si is in huius ipsius peculio sit. quod eo pertinet, ut, si quid vicario suo servus debeat, id ex peculio eius non deducatur. 5. Ceterum dubium non est, quin is quoque, qui iussu domini contraxerit cuique institoria vel exercitoria actio competit, de peculio deque eo quod in rem domini versum est agere possit: sed erit stultissimus, si omissa actione qua facillime solidum ex contractu consequi possit, se ad difficultatem perducat probandi, in rem domini versum esse, vel habere servum peculium et tantum habere ut solidum sibi solvi possit. 자신의 면전에서 이 소권에 기하여 소 제기 되는 심판인은 통상 우선 주인의 재산에 전 용되었는지 잘 살펴본다. 그리고 아무것도 주인 재산에 전용되지 않은 것으로 이해되 거나 전부가 전용되지는 않은 경우에만 특 유재산의 평가로 나아간다. 4c. 특유재산에 얼마나 있는지 조사되는 경 우, 우선 노예가 주인에게 또는 그의 권력 하에 있는 자가 채무로 부담하는 모든 것이 공제된다. 그리고 남는 것만이 특유재산으 로 이해된다. 그러나 때로 노예가 주인의 권 력 하에 있는 자에게 채무 부담하는 것은－ 예컨대 그가 바로 그의 특유재산에 속하는 경우－특유재산에서 공제되지 않는다. 從노 예에게 노예가 채무 부담하는 경우 그것은 그의 특유재산으로부터 공제되지 않는다는 의미이다. 5. 그 외에도 주인의 명으로 거래를 하는 자 도 그리고 지배인 소권과 선주소권이 귀속 하는 자도 특유재산에 관하여 그리고 주인 재산에 전용된 것에 관하여 소 제기 할 수 있다는 데에 의심의 여지가 없다. 그러나 아 주 쉽게 계약에 기하여 얻을 수 있는 것을 그 소권을 쓰지 않고 주인의 재산으로 전용 되었다는 것 또는 노예가 특유재산을 가지 고 자신에게 전부가 변제될 수 있을 정도로 가진다는 것을 증명할 어려움으로 나아가는 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 243 5a. Is quoque, cui tributoria actio competit, aeque de peculio et in rem verso agere potest : sed sane huic modo tributoria expedit agere, modo de peculio et in rem verso. tributoria ideo expedit agere, quia in ea domini condicio praecipua non est, id est, quod domino debetur, non deducitur, sed eiusdem iuris est dominus, cuius et ceteri creditores: at in actione de peculio ante deducitur quod domino debetur, et in id quod reliquum est creditori dominus condemnatur. rursus de peculio ideo expedit agere, quod in hac actione totius peculii ratio habetur, at in tributoria eius tantum quod negotiatur, et potest quisque tertia forte parte peculii aut quarta vel etiam minima negotiari, maiorem autem partem in praediis et mancipiis aut fenebri pecunia habere. prout ergo expedit, ita quisque vel hanc actionem vel illam eligere debet: certe qui potest probare in rem domini versum esse, de in rem verso agere debet. 6. Quae diximus de servo et domino, eadem intellegimus et de filio et filia aut nepote et 것은 아주 어리석은 짓일 것이다. 5a. 분배소권이 귀속하는 자도 마찬가지로 특유재산에 관하여 그리고 재산으로의 전용 에 관하여 소 제기할 수 있다. 물론 이 자에 게 때로는 분배소권이 더 용이하고 때로는 특유재산과 이익전용 소권이 더 용이할 것 이다. 즉 [분배소권에서] 주인의 지위가 특 수한 것이 아니기 때문에, 즉 주인이 받을 권리 있는 것이 공제되지 않고 다른 채권자 들과 동일한 권리만을 가지기 때문에 분배 소권이 더 용이하다. 특유재산에 관한 소에 서 주인이 채권을 가지는 것은 우선 공제된 다. 그리고 남겨진 것만큼 주인이 채권자를 위하여 유책판결 받는다. 반대로 이 소권에 서는 전 특유재산이 고려되기 때문에 특유 재산에 관하여 소 제기하는 것이 더 편의롭 다. 반면 그의 분배소권에서는 거래하는 만 큼만 고려된다. 즉 특유재산의 1/3 또는 1/4 또는 경미한 부분만으로 거래하고, 큰 부분 은 건물과 노예 또는 이자부 금전에 가지고 있을 수 있다. 더 이익이 되는 바대로 각자 는 이 또는 저 소권을 선택하여야 한다. 주 인의 재산에 전용되었다는 것을 확실히 증 명할 수 있는 자는 재산전용 소권으로 소 제기하여야 한다. 6. 짐이 노예와 주인에 관하여 기술한 바와 동일한 바를 우리는 아들과 딸 또는 손자, 244 法史學硏究第47號 nepte et patre avove cuius in potestate sunt. 7. Illud proprie servatur in eorum persona, quod senatus consultum Macedonianum prohibuit mutuas pecunias dari eis qui in parentis erunt potestate: et ei qui crediderit denegatur actio, tam adversus ipsum filium filiamve, nepotem neptemve, sive adhuc in potestate sunt, sive morte parentis vel emancipatione suae potestatis esse coeperint, quam adversus patrem avumve, sive habeat eos adhuc in potestate sive emancipaverit. quae ideo senatus prospexit, quia saepe onerati aere alieno creditarum pecuniarum, quas in luxuriam consumebant, vitae parentium insidiabantur. 8. Illud in summa admonendi sumus id, quod iussu patris dominive contractum fuerit quodque in rem eius versum fuerit, directo quoque posse a patre dominove condici tamquam si principaliter cum ipso negotium gestum esset. ei quoque qui vel exercitoria vel institoria actione tenetur, directo posse condici placet, quia huius quoque iussu contractum intellegitur. 손녀 그리고 그들이 권력 하에 있는 아버지 할아버지에 관해서도 이해한다. 7. 마케도 원로원 의결이 사용대차금이 아 버지의 권력 하에 있는 자들에게 공여되는 것을 금지한 것은 엄격히 이 사람들에게 준 수된다. 여전히 권력 하에 있든 또는 아버지 가 사망하거나 그의 권력으로부터 부권면제 되었든 아들과 딸, 손자와 손녀를 상대로도, 그들을 여전히 권력 하에 두든 또는 부권면 제하였든 아버지와 할아버지를 상대로도 신 용을 주는 자에게는 소권이 거부된다. 종종 사치로 소비해 버린 차용한 금전에 의하여 타인 채권의 부담으로 아버지의 생활을 위 험에 빠뜨렸기 때문에 이러한 사항을 원로 원이 예정하였다. 8. 마지막으로 짐은 아버지 또는 주인의 명 으로 거래가 이루어진 것과 그의 재산에 전 용된 것이 처음부터 그들과 거래가 이루어 진 것은 직접 아버지나 주인으로부터 반환 청구될 수 있다는 점을 주의 환기시켜야 한 다. 선주소권 또는 지배인소권으로 책임지 는 자에게도 직접 반환 청구할 수 있다는 것이 정설이다. 왜냐하면 또한 이 자의 명령 으로 거래가 이루어지는 것으로 이해되기 때문이다. 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 245 TIT. 8 DE NOXALIBUS ACTIONIBUS. Ex maleficiis servorum, veluti si furtum fecerint aut bona rapuerint aut damnum dederint aut iniuriam commiserint, noxales actiones proditae sunt, quibus domino damnato permittitur, aut litis aestimationem sufferre aut hominem noxae dedere. 1. Noxa autem est corpus quod nocuit, id est servus : noxia ipsum maleficium, veluti furtum, damnum, rapina, iniuria. 2. Summa autem ratione permissum est noxae deditione defungi : namque erat iniquum, nequitiam eorum ultra ipsorum corpora dominis damnosam esse. 3. Dominus noxali iudicio servi sui nomine conventus servum actori noxae dedendo liberatur. nec minus perpetuum eius dominium a domino transfertur : si autem damnum ei cui deditus est resarcierit quaesita pecunia, auxilio praetoris, invito domino, manumittitur. 4. Sunt autem constitutae noxales actiones aut 제8장 가해자委付소권에 관하여. 예컨대 절도를 범하거나 또는 재산을 강탈 하거나 또는 손해를 가하거나 또는 인격침 해를 범하는 경우 등의 노예의 불법행위에 기하여 가해자 위부소권이 창설되었다. 그 소권으로써 유책판결 받은 주인에게는 소송 가액을 지급하든지 또는 노예를 가해자로서 위부하는 것이 허락된다. 1. 가해자noxa란 해를 가한 몸, 즉 노예이다. 가해noxia란 예컨대 절도, 가해, 강도, 인격 침해 등 불법행위이다. 2. 최고의 이치로써 가해자위부에 의하여 면책되는 것이 허용되었다. 즉 그들의 악함 이 자신들의 몸을 넘어서까지 주인에게 해 가되는 것은 불공평할 것이기 때문이다. 3. 주인은 가해자위부 소송으로써 자신의 노예 때문에 피소된 경우 노예를 원고에게 가해자위부하여 해방된다. 또 덜 영속적인 것이 아닌(영속적인) 그에 대한 소유권이 주 인에 의하여 이전된다. [노예가] 위부 받은 자에게 금전을 취득하여 손해를 배상하는 경우,－주인의 의사에 반해서도－법무관의 조력을 얻어 해방된다. 4. 가해자위부 소권은 법률 또는 법무관 고 246 法史學硏究第47號 legibus aut edicto praetoris : legibus veluti furti lege duodecim tabularum, damni iniuriae lege Aquilia : edicto praetoris veluti iniuriarum et vi bonorum raptorum. 5. Omnis autem noxalis actio caput sequitur. nam si servus tuus noxiam commiserit, quamdiu in tua potestate sit tecum est actio : si in alterius potestatem pervenerit, cum illo incipit actio esse, aut si manumissus fuerit, directo ipse tenetur et extinguitur noxae deditio. ex diverso quoque directa actio noxalis esse incipit : nam si liber homo noxiam commiserit, et is servus tuus esse coeperit (quod casibus quibusdam effici primo libro tradidimus), incipit tecum esse noxalis actio, quae ante directa fuisset. 6. Si servus domino noxiam commiserit, actio nulla nascitur: namque inter dominum et eum qui in eius potestate est nulla obligatio nasci potest. ideoque et si in alienam potestatem servus pervenerit aut manumissus fuerit, neque cum ipso, neque cum eo cuius nunc in potestate sit, agi potest. unde si alienus servus noxiam tibi commiserit et is postea in potestate tua esse coeperit, intercidit actio, quia in eum casum deducta sit in quo consistere non potuit : ideoque 시에 의하여 창설되었다. 법률에 의해서는 예컨대 12표법에 의한26) 절도소권, 아퀼리 우스법에 의하여 불법가해의 소권이 그것이 다. 법무관의 고시에 의해서는 예컨대 인격 침해와 강도 소권이 그러하다. 5. 모든 가해자위부소권은 두격을 따라다닌 다. 즉 너의 노예가 너의 권력 하에 있는 동 안 가해행위를 범한 경우, 너를 상대로 소권 이 있게 된다. 타인의 권력 하로 간 경우, 소 권은 그를 상대로 있게 된다. 또는 해방된 경우, 직접 자신이 책임지고 가해자위부는 소멸한다. 반면에 직접소권도 가해자위부소 권이 되기도 한다. 즉 자유인이 가해행위를 범하고 이 자가 너의 노예가 되는 경우(이것 이 어떤 경우들에서 이루어지는지는 제1권 에서 기술하였다), 전에는 직접소권이었던 소권이 너를 상대로 가해자위부소권이 된다. 6. 노예가 주인에게 가해행위를 범한 경우, 소권이 발생하지 않는다. 즉 주인과 그의 권 력 하에 있는 자 사이에서는 채무가 발생할 수 없기 때문이다. 그리하여 노예가 타인의 권력 하로 들어가거나 또는 해방된 경우, 그 자신을 상대로도 현재의 권력담지자를 상대 로도 소 제기될 수 없다. 그래서 타인의 노 예가 가해행위를 너에게 범하고 그가 후에 너의 권력 하에 있게 되는 경우, 소권은 소 멸한다. 왜냐하면 소권이 존재할 수 없는 사 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 247 licet exierit de tua potestate, agere non potes, quemadmodum si dominus in servum suum aliquid commiserit, nec si manumissus vel alienatus fuerit servus, ullam actionem contra dominum habere potest. 7. Sed veteres quidem haec et in filiisfamilias masculis et feminis admiserunt. nova autem hominum conversatio huiusmodi asperitatem recte respuendam esse existimavit et ab usu communi haec penitus recessit : quis enim patitur filium suum et maxime filiam in noxam alii dare, ut pene per corpus filii pater magis quam filius periclitetur, cum in filiabus etiam pudicitiae favor hoc bene excludit? et ideo placuit, in servos tantummodo noxales actiones esse proponendas, cum apud veteres legum commentatores invenimus saepius dictum, ipsos filiosfamilias pro suis delictis posse conveniri. 정에 소권이 들어가기 때문이다. 그리하여 [노예가] 너의 권력으로부터 나올지라도, 너 는 소 제기할 수 없다. 마찬가지로 주인이 자신의 노예에 대하여 어떤 가해를 범한 경 우, [노예는]－노예가 해방되거나 양도되었 다 하더라도－주인을 상대로 소권을 가질 수 없다. 7. 古人들은 이 규정을 家子女들에 대해서 도 인정하였다. 사람들의 새로운 생활방식 으로 [사람들은] 이러한 가혹함을 거부하여 야 한다고 정당하게 여겼고, [이 규정이] 일 반적으로 사용되지 않게 되었다. 즉 딸의 경 우에는 정조의 우대에 의하여 [위부가] 배 제 될테고 아들의 경우에도 몸[의 위부]을 통하여 아들보다 아버지가 더 위험해질 것 일진대, 누가 자신의 아들 또는 특히 딸이 타인에게 가해자위부 되는 것을 감내하겠는 가? 그리하여 우리가 법률의 옛 해석자들 사이에서 가자들도 자신의 불법행위에 기하 여 피소될 수 있다고 말해지는 것을 자주 보기도 하였거니와, 가해자위부소송은 노예 를 상대로만 성립하여야 한다는 것이 정설 이 되었다. 248 法史學硏究第47號 TIT. 9 SI QUADRUPES PAUPERIEM FECISSE DICETUR. Animalium nomine, quae ratione carent, si quidem lascivia aut fervore aut feritate pauperiem fecerint, noxalis actio lege duodecim tabularum prodita est (quae animalia, si noxae dedantur, proficiunt reo ad liberationem, quia ita lex duodecim tabularum scripta est); puta si equus calcitrosus calce percusserit aut bos cornu petere solitus petierit. haec autem actio in his quae contra naturam moventur locum habet : ceterum si genitalis sit feritas, cessat. Denique si ursus fugit a domino et sic nocuit, non potest quondam dominus conveniri, quia desiit dominus esse, ubi fera evasit. pauperies autem est damnum sine iniuria facientis datum : nec enim potest animal iniuriam fecisse dici, quod sensu caret. haec quod ad noxalem actionem pertinet. 1. Ceterum sciendum est aedilitio edicto prohiberi nos canem verrem aprum ursum leonem ibi habere, qua vulgo iter fit : et si adversus ea factum erit et nocitum homini libero 제9장 사족동물이 가해행위를 범했다고 주장되는 경우. [동물이] 방종, 광분 또는 야성으로 가해하 는 경우, 이성을 결한 동물의 명목으로 가해 위부소권이 12표법에 의하여 창설되었다(그 렇게 12표법이 규정되어 있기에, 가해위부 되는 동물들에 의하여 피고는 면책된다). 예 컨대 발로 잘 차는 말이 발로 차거나 또는 통상 뿔로 공격하는 소가 뿔로 공격하는 경 우에 그러하다. 이 소권은 자연에 반하여 행 동하는 이[동물]들에 대하여 적용된다. 반 면에 야성이 태생적 본성이라면, 소권은 불 성립한다. 즉 곰이 주인으로부터 도망하여 이렇게 가해한 경우, 야수가 도망하면 주인 이기를 그치므로 이전 주인은 피소될 수 없 다. 사족동물가해pauperies란 동물의 불법 없 이 가해진 손해이다. 즉 동물은 의식이 없으 므로 불법행위를 범했다고 말할 수 없는 것 이다. 이상이 가해(자)위부소권과 관련된 것 이다. 1. 그 밖에 통상 통행로가 되는 곳에 개, 숫 퇘지, 멧돼지, 곰, 사자를 기르는 것이 안찰 관 고시에 의하여 금지되는 것을 알아야 한 다. 그런데 그에 위반하여 행위가 이루어지 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 249 esse dicetur, quod bonum et aequum iudici videtur, tanti dominus condemnetur, ceterarum rerum, quanti damnum datum sit, dupli. praeter has autem aedilicias actiones et de pauperie locum habebit : numquam enim actiones praesertim poenales de eadem re concurrentes alia aliam consumit. TIT. 10 DE HIS PER QUOS AGERE POSSUMUS. Nunc admonendi sumus, agere posse quemlibet aut suo nomine aut alieno. alieno veluti procuratorio, tutorio, curatorio, cum olim in usu fuisset, alterius nomine agere non posse nisi pro populo, pro libertate, pro tutela. praeterea lege Hostilia permissum est furti agere eorum nomine qui apud hostes essent aut rei publicae causa abessent quive in eorum cuius tutela essent. et quia hoc non minimam incommoditatem habebat, quod alieno nomine neque agere neque excipere actionem licebat, coeperunt homines per 고 자유인에게 가해되었다고 주장되는 경 우, 심판인에게 선과 형평에 부합하는 것으 로 인정되는 만큼, 기타의 경우(피해자가 자 유인이 아닌 경우)에는 2배액으로 주인이 유책판결 받는다. 그 밖에 안찰관에 의한 소 권들은 사족동물가해의 경우에도 적용될 것 이다. 즉 특히 동일한 사안과 관련하여 경합 하는 벌금 소권들은 결코 하나의 소권이 다 른 소권을 消盡시키지 않기 때문이다. 제10장 우리가 소제기 할 때 이용할 수 있는 자들에 관하여. 이제 누구라도 자신을 위하여 또는 타인을 위하여 소 제기할 수 있음을 짐은 상기시켜 야 한다. 타인을 통해서란－국민이나 자유를 위하여 또는 후견직 수행을 위한 경우가 아 니라면, 타인을 위하여 소제기 할 수 없다고 예전에 통상 주장되었으나－예컨대 代訟人, 후견인, 보좌인으로서의 의미이다. 그 외에 호스틸리우스 법에 의하여 적들의 수중에 있었거나 또는 공무상 부재중이었던 자 또 는 위 사람들 중 어떤 이의 후견 하에 있던 자를 위하여 절도의 소를 제기하는 것이 허 250 法史學硏究第47號 procuratores litigare : nam et morbus et aetas et necessaria peregrinatio itemque aliae multae causae saepe impedimento sunt quo minus rem suam ipsi exsequi possint. 1. Procurator neque certis verbis neque praesente adversario, immo plerumque ignorante eo constituitur : cuicumque enim permiseris rem tuam agere aut defendere is procurator intellegitur. 2. Tutores et curatores quemadmodum constituuntur, primo libro expositum est. TIT. 11 DE SATISDATIONIBUS. Satisdationum modus alius antiquitati placuit, alium novitas per usum amplexa est. Olim enim si in rem agebatur, satisdare possessor compellebatur, ut, si victus nec rem ipsam restitueret nec litis aestimationem, potestas esset petitori aut cum eo agendi aut cum fideiussoribus eius. quae satisdatio appellabatur 용되었다. 타인을 위하여 소 제기 하거나 소 에 항변을 제출하는 것이 허용되지 않았던 사실이 매우 큰 불편을 초래하였기 때문에, 사람들은 대송인을 통하여 쟁송하기 시작하 였다. 즉 병, 나이, 불가피한 여행 또한 기타 다수의 사유가 자주 자신의 사건을 스스로 처리할 수 없는 장애가 되기 때문이다. 1. 대송인은 확정적인 어구 없이도 또 상대 방이 현재하지도 않고서도 아니 대부분은 그 가 모르는 중에 임명된다. 즉 네가 너의 사건 과 관련하여 소제기하든지 또는 방어할 것을 허락하는 그 자가 대송인으로 이해된다. 2. 후견인과 보좌인이 어떻게 임명되는지는 제1권에서 설명하였다. 제11장 담보제공에 관하여 하나의 담보제공 방식이 古時에 승인되었 고, 또 다른 담보제공 방식은 現時가 사용 에 의하여 포함하였다. 즉 예전에 對物의 소가 제기된 경우, 패소하여 물건 자체도 소 송물 평가액도 반환하지도 않는 경우 청구 자에게 그를 상대로 또는 그의 신명보증인 들을 상대로 소 제기할 수 있도록 점유자에 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 251 iudicatum solvi : unde autem sic appellabatur, facile est intellegere. namque stipulabatur quis, ut solveretur sibi quod fuerit iudicatum. multo magis is qui in rem actione conveniebatur, satisdare cogebatur, si alieno nomine iudicium accipiebat. ipse autem qui in rem agebkf at, si suo nomine petebat, satisdare non cogebatur. procurator vero si in rem agebat, satisdare iubebatur ratam rem dominum habiturum: periculum enim erat, ne iterum dominus de eadem re experiatur. tutores et curatores eodem modo quo et procuratores satisdare debere, verba edicti faciebant. sed aliquando his agentibus satisdatio remittebatur. 1. Haec ita erant, si in rem agebatur. sin vero in personam, ab actoris quidem parte eadem obtinebant quae diximus in actione qua in rem agitur. ab eius vero parte cum quo agitur, si quidem alieno nomine aliquis interveniret, omnimodo satisdabat, quia nemo defensor in aliena re sine satisdatione idoneus esse creditur. quod si proprio nomine aliquis iudicium accipiebat in personam, iudicatum solvi satisdare non cogebatur. 게 담보제공이 강제되었다. 이 담보제공은 ‘기판물 변제의 담보제공’이라 불렸다. 이렇 게 불렸다는 것을 쉽게 이해할 수 있다. 즉 어떤 이가 판결된 것이 자신에게 변제되도 록 문답요약 하였기 때문이다. 대물의 소로 써 피소된 자는 그가 타인을 위하여 소송을 받아들인 경우 더더욱 담보제공이 강제되었 다. 대물의 소를 제기한 자는, 자신을 위하 여 청구한 경우라면 담보제공이 강제되지 않았다. 그러나 대송인이 대물의 소를 제기 한 경우, 본인이 사안을 추인할 것이라는 담 보제공의 명을 받았다. 즉 주인이 같은 사안 과 관련하여 두 번 소제기 할 위험이 있었 기 때문이다. 후견인과 보좌인들은 대송인 과 같은 방식으로 담보제공하여야 한다고 고시의 문언이 정하였다. 그러나 때로 이 제 소자들에게도 담보제공이 면제되었다. 1. 대물의 소가 제기된 경우, 이것은 그러했 다. 그러나 반면 대인의 소라면, 원고 측에 대해서는 짐이 대물 소권에 관하여 기술한 바와 동일한 것이 적용되었다. 그러나 피고 측에 대해서는, 타인을 위하여 어떤 이가 개 입하는 경우, 어쨌든 담보제공 하였다. 왜냐 하면 어떠한 방어자도 타인의 사안에서 담 보제공 없이 자력이 있다고 믿어지지 않기 때문이다. 그런데 자신을 위하여 어떤 이가 대인 소송을 수락한 경우, 기판물 변제를 위 252 法史學硏究第47號 2. Sed haec hodie aliter observantur. sive enim quis in rem actione convenitur sive personali suo nomine, nullam satisdationem propter litis aestimationem dare compellitur; sed pro sua tantum persona, quod in iudicio permaneat usque ad terminum litis, vel committitur suae promissioni cum iureiurando, quam iuratoriam cautionem vocant, vel nudam promissionem vel satisdationem pro qualitate personae suae dare compellitur. 3. Sin autem per procuratorem lis vel infertur vel suscipitur, in actoris quidem persona, si non mandatum actis insinuatum est vel praesens dominus litis in iudicio procuratoris sui personam confirm‎averit, ratam rem dominum habiturum satisdationem procurator dare compellitur, eodem observando et si tutor vel curator, vel aliae tales personae quae alienarum rerum gubernationem receperunt, litem quibusdam per alium inferunt. 4. Sin vero aliquis convenitur, si quidem praesens procuratorem dare paratus est, potest vel ipse in iudicium venire et sui procuratoris personam per iudicatum solvi satisdationis sollemnes stipulationes firmare vel extra iudicium satisdationem exponere, per quam ipse sui 하여 담보 제공하도록 강제되지 않는다. 2. 그러나 이것이 오늘날 다르게 적용된다. 즉 어떤 이가 자신을 위하여 대물 소송 또 는 대인 소송에서 피소되는 경우, 소송물 평 가를 위하여 담보 제공을 하도록 강제되지 않는다. 그러나 자신의 인격을 위해서만큼 은, 쟁송 종료까지 소송에서 머문다는 것을 위하여 담보 제공을 하도록 강제된다. ‘선서 附 담보제공’이라 불리는 그의 선서附 약속 에 맡겨지거나, 그의 인격의 질에 따라 단순 한 약속 또는 담보제공을 하도록 강제된다. 3. 반면 대송인을 통하여 소가 제기되거나 또는 응소되는 경우, 원고 측에서는, 문서 [업무]로의 위임이 제출되지 않거나 또는 본인이 출석하여 자신의 대송인의 인격을 확인하지 않으면, 대송인이 소유자가 사안 을 추인할 것이라는 담보를 제공 할 것이 강제된다. 후견인 또는 보좌인이 또는 기타 타인 재산의 관리를 인수한 그러한 사람들 이 타인을 통하여 사람들에게 소를 제기하 는 경우에도 동일하게 적용된다. 4. 반면 어떤 이가 피소되는 경우, 출석하여 대송인을 임명할 준비가 되어 있으면, 스스 로 소송 절차로 나아가 자신의 대송인의 인 격을 기판물 변제 담보제공의 요식 문답계 약을 통하여 확인하거나 또는 소송 절차 밖 에서 담보제공을 할 수 있다. 이 담보제공을 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 253 procuratoris fideiussor existit pro omnibus iudicatam solvi satisdationis clausulis. ubi et de hypotheca suarum rerum convenire compellitur, sive in iudicio promiserit sive extra iudicium caverit, ut tam ipse quam heredes eius obligentur: alia insuper cautela vel satisdatione propter personam ipsius exponenda, quod tempore sententiae recitandae in iudicio invenietur, vel si non venerit, omnia dabit fideiussor quae condemnatione continentur nisi fuerit provocatum. 5. Si vero reus praesto ex quacumque causa non fuerit et alius velit defensionem subire, nulla differentia inter actiones in rem vel personales introducenda, potest hoc facere, ita tamen ut satisdationem iudicatum solvi pro litis praestet aestimatione. nemo enim secundum veterem regulam, ut iam dictum est, alienae rei sine satisdatione defensor idoneus intellegitur. 6. Quae omnia apertius et perfectissime a cottidiano iudiciorum usu in ipsis rerum documentis apparent. 7. Quam formam non solum in hac regia urbe, sed et in omnibus nostris provinciis, etsi propter imperitiam aliter forte celebrantur, optinere 통하여 스스로 기판물 변제 담보제공의 모 든 조항에 대하여 자신의 대송인의 신명보 증인이 된다. 그 때－소송절차 내에서 약속 하거나 또는 소송 외에서 담보제공하는 경 우－스스로 또는 자신의 상속인들이 책임을 부담하도록 자신 물건들에 대해서 저당을 설정할 것도 강제된다. 더 나아가 자신의 인 격을 위하여 판결 선고 시에 심판법정에서 만날 수 있다거나 또는 오지 않는 경우에는 신명보증인이－상소되지 않은 한－유책판 결에 포함되는 모든 것을 급부할 것이라는 또 다른 담보를 제공하여야 한다. 5. 그런데 피고가 일정한 사유로 출두하지 않고 제3자가 방어를 담당하기를 원하는 경 우, 대물소권과 대인소권 간에 어떠한 구별 도 되어서는 안 되는데, 소송물 평가를 위하 여 기판물 변제의 담보제공을 하도록 할 수 있다. 아무도 옛 규칙을 따라－이미 기술한 바처럼27)－타인 물건의 방어자가 담보제공 없이도 자력 있는 것으로 이해(인정)되지 않 는다. 6. 이 모든 것이 일상의 재판 관행으로부터 나오는 사안을 살펴보면 더 명확하고 완벽 하게 드러난다. 7. 이 형식이－무지로 말미암아 아마도 달 리 奉行되고 있다고 할지라도－이 왕 도시 에서뿐만 아니라, 모든 짐의 지방들에서도 254 法史學硏究第47號 censemus, cum necesse est omnes provincias caput omnium nostrarum civitatum id est hanc regiam urbem, eiusque observantiam sequi. TIT. 12 DE PERPETUIS ET TEMPORALIBUS ACTIONIBUS ET QUAE AD HEREDES VEL IN HEREDES TRANSEUNT. Hoc loco admonendi sumus, eas quidem actiones quae ex lege senatusve consulto sive ex sacris constitutionibus proficiscuntur, perpetuo solere antiquitus competere, donec sacrae constitutiones tam in rem quam personalibus actionibus certos fines dederunt: eas vero quae ex propria praetoris iurisdictione pendent, plerumque intra annum vivere (nam et ipsius praetoris intra annum erat imperium). aliquando tamen et in perpetuum extenduntur, id est usque ad finem constitutionibus introductum, quales sunt hae quas bonorum possessori, ceterisque qui heredis loco sunt, accommodat. furti quoque manifesti actio, quamvis ex ipsius praetoris iurisdictione proficiscatur, tamen perpetuo datur: absurdum 적용될 것을 짐이 정한다. 즉 모든 지방들이 짐의 모든 공동체들의 머리 즉 이 왕 도시 를 그리고 그것의 규정을 따르는 것이 필요 하기 때문이다. 제12장 영속적 소권과 일시적 소권, 그리고 상속인 에게 또는 상속인을 상대로 이전하는 소권에 관하여 여기에서 짐은, 신성한 칙법들이 대물 또는 대인의 소권들에 있어 확고한 경계를 부여 하지 않았던 동안, 법률 또는 원로원의결 또 는 신성한 칙법으로부터 나오는 소권들이 古時에 통상 영속적으로 귀속하였다는 점 에 주의를 환기시켜야 한다. 그러나 법무관 고유의 사법권에 달려 있는 소권들은 대체 로 1년만 존속하였다(법무관의 명령권 자체 가 1년의 기한부였기 때문이다). 때로 [그 소권들도] 영속적으로, 즉 칙법들에 의하여 도입된 종료시점까지 연장된다. 그러한 소 권들이란 유산 점유자와 기타 상속인의 지 위에 있는 자들에게 부여되는 소권들이다. 현행절도소권도 법무관의 사법권으로부터 나오지만 영속적으로 부여된다. 1년으로 그 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 255 enim esse existimavit anno eam terminari. 1. Non omnes autem actiones, quae in aliquem aut ipso iure competunt aut a praetore dantur, et in heredem aeque competunt aut dari solent. est enim certissima iuris regula, ex maleficiis poenales actiones in heredem non competere, veluti furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, damni iniuriae. sed heredibus huiusmodi actiones competunt nec denegantur, excepta iniuriarum actione et si qua alia similis inveniatur. aliquando tamen etiam ex contractu actio contra heredem non competit, cum testator dolose versatus sit et ad heredem eius nihil ex eo dolo pervenerit. poenales autem actiones, quas supra diximus, si ab ipsis principalibus personis fuerint contestatae, et heredibus dantur et contra heredes transeunt. 2. Superest ut admoneamus, quod si ante rem iudicatam is cum quo actum est satisfaciat actori, officio iudicis convenit eum absolvere, licet iudicii accipiendi tempore in ea causa fuisset, ut damnari debeat: et hoc est, quod ante vulgo dicebatur, omnia iudicia absolutoria esse. 소권이 소멸한다는 것은 당착이라고 [법무 관이] 여겼기 때문이다. 1. 어떤 이를 상대로 하는 시민법상 귀속하 거나 또는 법무관이 부여하는 모든 소권이 상속인을 상대로도 귀속하거나 또는 통상 부여되는 것은 아니다. 즉 예컨대 절도, 재 산강탈, 인격침해, 불법가해 등 불법행위로 부터 벌금소권이 상속인을 상대로 귀속하지 않는다는 것은 확고한 법리칙이기 때문이 다. 그러나 상속인들에게는 이 소권들이 귀 속하며 거절되지도 않는다. 단 인격침해 소 권이나 기타 이와 유사한 소권들은 예외이 다. 그런데 때로는, 즉 유언자가 악의로 행 위하고 그의 악의에 기하여 그의 상속인에 게 아무것도 가지 않은 경우 등에서, 계약에 기한 소권도 상속인을 상대로 귀속하지 않 는다. 짐이 위에서 기술한, 당사자들에 의하 여 결정된 벌금소권은 상속인들에게도 부여 되고 상속인을 상대로 이전하기도 한다. 2. 짐이 사안 판결 전에 피고가 원고를 만족 시키는 경우, 소송 수락 시점에서는 유책판 결 받아야 할 상황에 있었을지라도 그를 면 책시키는 것이 심판인의 직무에 부합한다는 점을 주의 환기시키는 것이 남아있다. 그리 고 이것이 전에 통상 말해진 바인데 모든 소송이 면책적 소송이라는 것의 의미이다. 256 法史學硏究第47號 TIT. 13 DE EXCEPTIONIBUS. Sequitur ut de exceptionibus dispiciamus. comparatae sunt autem exceptiones defendendorum eorum gratia cum quibus agitur : saepe enim accidit, ut, licet ipsa actio qua actor experitur iusta sit, tamen iniqua sit adversus eum cum quo agitur. 1. Verbi gratia si metu coactus aut dolo inductus aut errore lapsus stipulanti Titio promisisti, quod non debueras promittere, palam est, iure civili te obligatum esse, et actio qua intenditur dare te oportere, efficax est : sed iniquum est te condemnari, ideoque datur tibi exceptio metus causa aut doli mali aut in factum composita ad impugnandam actionem. 2. Idem iuris est, si quis quasi credendi causa pecuniam stipulatus fuerit neque numeravit. nam eam pecuniam a te petere posse eum certum est : dare enim te oportet, cum ex stipulatu tenearis : sed quia iniquum est eo nomine te condemnari, placet, exceptione pecuniae non numeratae te defendi debere, cuius tempora nos, secundum 제13장 항변에 관하여 항변에 관하여 살펴보는 것이 뒤따른다. 항 변이 소 제기를 당하는 자(피고)를 방어하기 위하여 도입되었다. 종종 원고가 행사하는 소권 자체는 정당하다 할지라도 소제기를 당하는 자에게는 불공평한 일이 발생하기 때문이다. 1. 예컨대 네가 강박으로 강제되어 악의로 이끌려 또는 착오에 빠져서 문답요약하는 티티우스에게 낙약할 필요가 없었던 바를 낙약한 경우, 시민법으로 네가 채무 부담한 다는 것과 네가 주어야 한다고 청구되는 그 소권은 유효라는 것은 명확하다. 그러나 네 가 유책 판결 받는 것은 불형평하다. 그리하 여 너에게 강박을 원인으로 하는 항변 또는 악의의 항변 또는 소권을 배척하기 위한 사 실 항변이 부여된다. 2. 어떤 이가 마치 신용을 주기 위해서 금전 을 문답요약하고 지급은 하지 않은 경우에 도 동일하다. 즉 그 금전은 그가 너로부터 청구할 수 있음이 확실하다. 즉 너는 문답계 약으로 책임지므로 주어야 한다. 그러나 그 명목으로 네가 유책판결 받는 것은 불형평 하기 때문에 지급되지 않은 금전의 항변으 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 257 quod iam superioribus libris scriptum est, constitutione nostra coartavimus. 3. Praeterea debitor si pactus fuerit cum creditore, ne a se peteretur, nihilo minus obligatus manet, quia pacto convento obligationes non omnimodo dissolvuntur : qua de causa efficax est adversus eum actio qua actor intendit ‘si paret eum dare oportere’. sed quia iniquum est, contra pactionem eum damnari, defenditur per exceptionem pacti conventi. 4. Aeque si debitor deferente creditore iuraverit nihil se dare oportere, adhuc obligatus permanet, sed quia iniquum est de periurio quaeri, defenditur per exceptionem iurisiurandi. in his quoque actionibus quibus in rem agitur aeque necessariae sunt exceptiones : veluti si petitore deferente possessor iuravent, eam rem suam esse, et nihilo minus eandem rem petitor vindicet : licet enim verum sit quod intendit, id est rem eius esse, iniquum est tamen, possessorem condemnari. 5. Item si iudicio tecum actum fuerit sive in rem sive in personam, nihilo minus ob id actio durat 로 네가 방어되어야 한다는 것이 정설이다. 단 上卷들에서 기술한 바처럼,28) 짐은 그 항변 기간을 칙법으로써 제한하였다. 3. 그 밖에도 채무자는 자신으로부터 청구 되지 않을 것을 채권자와 무방식의 약정을 한 경우, 그럼에도 무방식 약정으로는 채무 가 전혀 해소되지 않기 때문에 채무는 부담 인 채로 남는다. 이러한 사유로 그를 상대로 원고가 ‘그가 주어야하는 것이 판명된 경우’ 청구하는 소권은 유효이다. 그러나 무방식 약정에 반하여 그를 유책판결하는 것이 불 형평하기 때문에, 무방식 약정의 항변을 통 하여 방어된다. 4. 마찬가지로 채권자가 [선서를] 전가하여 채무자가 자신은 주어야 할 것이 없다고 선 서하는 경우, 여전히 채무를 부담한다. 그러 나 違誓를 조사하는 것은 불형평하기 때문 에, 선서의 항변으로 방어된다. 대물 소권들 에서도 마찬가지로 항변이 필요하다. 예컨 대 청구자가 선서를 전가하여 점유자가 그 물건이 자신의 것이라고 선서하는 경우에 도, 청구자는 그 물건을 소유물반환청구할 수 있다. 즉 물건이 자신의 것이라고 청구하 는 것이 정당하지만, 점유자가 유책판결 받 는 것은 불형평하다. 5. 또 대물이든 대인이든 네가 피소된 경우, 그럼에도 불구하고 소권은 존속하고 그래서 258 法史學硏究第47號 et ideo ipso iure postea de eadem re adversus te agi potest : sed debes per exceptionem rei iudicatae adiuvari. 6. Haec exempli causa rettulisse sufficiet. alioquin quam ex multis variisque causis exceptiones necessariae sint, ex latioribus digestorum seu pandectarum libris intellegi potest. 7. Quarum quaedam ex legibus vel ex his, quae legis vicem obtinent, vel ex ipsius praetoris iurisdictione substantiam capiunt. 8 (7). Appellantur autem exceptiones aliae perpetuae et peremptoriae, aliae temporales et dilatoriae. 9 (8). Perpetuae et peremptoriae sunt, quae semper agentibus obstant et semper rem de qua agitur peremunt: qualis est exceptio doli mali et quod metus causa factum est et pacti conventi, cum ita convenerit, ne omnino pecunia peteretur. 10 (9). Temporales atque dilatoriae sunt, quae ad tempus nocent et temporis dilationem tribuunt : qualis est pacti conventi, cum convenerit, ne intra certum tempus ageretur, veluti intra quinquennium, nam finito eo tempore non impeditur actor rem exsequi. ergo hi quibus intra tempus agere volentibus obicitur exceptio aut pacti conventi aut alia similis, differe debent 법상 당연히 후에 동일 사안에 관하여 너를 상대로 소 제기될 수 있다. 그러나 너는 기 판물의 항변으로 조력 받아야 한다. 6. 이것을 실례로서 보고한 것으로 충분할 것이다. 그 밖에 얼마나 많은 다수의 다양한 사안들에서 항변이 필요한지는 학설휘찬 즉 會典의 더 방대한 卷들로부터 알 수 있다. 7. 그것들 중 어떤 것은 법률로부터 또는 법 률의 효력을 가지는 것 또는 법무관의 사법 권으로부터 그 기초를 가진다. 8. 어떤 항변들은 영속적․滅却的 항변이라 고, 다른 항변들은 일시적․연기적 항변이 라고 불린다. 9. 영속적․滅却的 항변들은 언제나 소제기 하는 자들에게 장애가 되고 언제나 계쟁 사 안을 멸각시킨다. 그러한 것으로는 악의의 항변, 강박을 원인으로 이루어진 것의 항변, 결코 금전이 청구되지 말아야 한다고 합의 되는 무방식 약정의 항변 등이 있다. 10. 일시적․연기적 항변은 기한부로 장애 가 되고 시간의 유예를 초래하는 것이다. 그 러한 것으로는 예컨대 5년 등 확정 기간 내 에는 제소하지 않겠다고 합의되는 무방식 약정의 항변이 있다. 즉 그 기간이 끝나면 원고가 사안을 소구하는데 장애가 없다. 그 래서 일정 기간 내에 제소하려는 자들에게 무방식 약정의 항변 또는 기타 유사한 항변 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 259 actionem et post tempus agere : ideo enim et dilatoriae istae exceptiones appellantur. alioquin, si intra tempus egerint obiectaque sit exceptio, neque eo iudicio quidquam consequerentur propter exceptionem nec post tempus olim agere poterant, cum temere rem in iudicium deducebant et consumebant, qua ratione rem amittebant. hodie autem non ita stricte haec procedere volumus, sed eum qui ante tempus pactionis vel obligationis litem inferre ausus est Zenonianae constitutioni subiacere censemus, quam sacratissimus legislator de his qui tempore plus petierunt protulit, ut et indutias, quas, si ipse actor sponte indulserit vel natura actionis continet, contempserat, in duplum habeant hi qui talem iniuriam passi sunt, et post eas finitas non aliter litem suscipiant, nisi omnes expensas litis antea acceperint, ut actores, tali poena perterriti, tempora 1itium doceantur observare. 11 (10). Praeterea etiam ex persona dilatoriae sunt exceptiones : quales sunt procuratoriae, veluti si per militem aut mulierem agere quis velit: nam militibus nec pro patre vel matre vel uxore nec, ex sacro rescripto, procuratorio nomine 이 제출되는 경우, 그들은 소권을 연기하여 야 하고 일정 기간 후에 제소하여야 한다. 즉 그리하여 연기적 항변이라 불리는 것이 다. 그와는 달리 그들이 기간 내에 소 제기 하였는데 항변이 제출된 경우, 그 소송에서 항변 때문에 임의의 것을 얻지도 못한 경우, 예전에는 기간 후에도 소 제기 할 수 없었 다. 왜냐하면 마구 청구를 소송으로 끌어드 렸고 소진시켜서 청구를 상실하였기 때문이 다. 그러나 오늘날에는 그렇게 엄격하게 진 행되기를 짐이 원치 않고, 간약 또는 채무의 기간 전에 소제기를 감행한 자가 제논의 칙 법에 포섭된다고 짐이 본다. 그 칙법은 至 聖의 입법자(제논)가 시간에서 과다 청구한 자들에 관하여 공포한 것인데,－원고 자신 이 자발적으로 한 것이든, 소권의 성질에 포 함된 것이든 －그 유예로 그러한 불법행위 를 당한 자가 2배액으로 [배상받]고, 이 유 예가 종료한 후에－원고가 그러한 벌로서 威嚇되어 쟁송의 기한을 준수할 것을 가르 침 받도록－[피해자가] 모든 소송비용을 사 전에 상환 받는 경우에만 소송을 수락한다. 11. 그 외에도 사람에 기한 지연적 항변도 있다. 그러한 것으로는 예컨대 어떤 이가 군 인이나 여자를 통하여 소를 제기하려고 하 는 경우에서처럼 대송인 항변이 있다. 즉 군 인에게는 아버지나 어머니나 처를 위하여－ 260 法史學硏究第47號 experiri conceditur : suis vero negotiis superesse sine offensa disciplinae possunt. eas vero exceptiones quae olim procuratoribus propter infamiam vel dantis vel ipsius procuratoris opponebantur, cum in iudiciis frequentari nullo perspeximus modo, conquiescere sancimus, ne, dum de his altercatur, ipsius negotii disceptatio proteletur. TIT. 14 DE REPLICATIONIBUS. Interdum evenit ut exceptio quae prima facie iusta videatur, inique noceat. quod cum accidit, alia allegatione opus est adiuvandi actoris gratia, quae replicatio vocatur, quia per eam replicatur atque resolvitur vis exceptionis. veluti cum pactus est aliquis cum debitore suo, ne ab eo pecuniam petat, deinde postea in contrarium pacti sunt, id est ut petere creditori liceat : si agat creditor et excipiat debitor, ut ita demum condemnetur, si non convenerit, ne eam pecuniam creditor petat, nocet ei exceptio; convenit enim ita, etiamque 신성한 칙답으로도29)－대송인의 명목으로 절차를 진행하는 것이 허용되지 않기 때문 이다. 단, [군인도] 자신의 거래행위는 군율 의 위반 없이 처리할 수 있다. 전에는 본인 또는 대송인 자신의 파렴치에 기하여 대송 인에 대하여 제출되었던 항변이, 소송에서 전혀 사용되지 않음을 짐이 통찰하였기 때 문에－그에 대하여 논쟁이 있는 동안 거래 행위 자체에 대한 결정이 지연되지 않도록 －폐지된다고 짐은 정한다. 제14장 反항변 때로 일견 정당한 것으로 보이는 항변이 부 당하게 침해하는 경우가 발생한다. 그러한 것이 발생하는 경우, 반항변이라 불리는 다 른 주장이 원고를 돕기 위하여 필요하다. 왜 냐하면 그것을 통하여 항변의 힘이 반격되 고 해소되기 때문이다. 예컨대 어떤 이가 자 신의 채무자와 그로부터 금전을 청구하지 않을 것을 간약하고, 후에 반대로, 즉 채권 자가 청구할 수 있다고 간약한 경우이다. 채 권자가 제소하고 채무자가, 그 금전을 채권 자가 청구하지 않는다는 것이 합의되지 않 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 261 nihilo minus hoc verum manet, licet postea in contrarium pacti sunt. sed quia iniquum est creditorem excludi, replicatio ei dabitur ex posteriore pacto convento. 1. Rursus interdum evenit, ut replicatio, quae prima facie iusta sit, inique noceat. quod cum accidit, alia allegatione opus est adiuvandi rei gratia, quae duplicatio vocatur. 2. Et si rursus ea prima facie iusta videatur, sed propter aliquam causam inique actori noceat, rursus allegatione alia opus est, qua actor adiuvetur, quae dicitur triplicatio. 3. Quarum omnium exceptionum usum interdum ulterius quam diximus varietas negotiorum introducit : quas omnes apertius ex latiore digestorum volumine facile est cognoscere. 4. Exceptiones autem, quibus debitor defenditur, plerumque accommodari solent etiam fideiussoribus eius: et recte, quia, quod ab his petitur, id ab ipso debitore peti videtur, quia mandati iudicio redditurus est eis quod hi pro eo solverint. qua ratione et si de non petenda pecunia pactus quis cum reo fuerit, placuit, 은 경우에만 유책판결 받는다고 항변하는 경우, 항변이 그(채권자)에 대하여 해를 가 한다. 즉 그렇게 합의가 되었기 때문이다. 그리고 또한 후에 반대로 약정하였을지라 도, 이것은 참이다. 그러나 채권자가 배제되 는 것은 불형평하기 때문에, 후의 간약에 기 하여 그에게 반항변이 부여될 것이다. 1. 반대로 때로 일견 정당한 것으로 보이는 반항변이 부당하게 해를 끼치는 경우가 발 생한다. [이러한 일이] 발생하는 경우, 사안 을 돕기 위하여 재항변이라고 불리는 또 다 른 하나의 주장이 필요하다. 2. 반대로 그것이 일견 정당하게 보일지라 도, 다른 사유에 기하여 부당하게 원고를 해 한다면, 반대로 원고가 조력 받을 재재항변 이라고 불리는 또 다른 주장이 필요하다. 3. 거래의 다양성이 이 모든 항변들이 때로 짐이 기술한 바를 넘어 사용되도록 한다. 그 모든 것들을 더 상세하게 학설휘찬의 방대 한 작품으로부터 쉽게 알 수 있다. 4. 채무자가 방어되는 항변은 대체로 통상 그의 신명보증인들에게도 부여된다. 그리고 이것이 정당하다. 왜냐하면 그들로부터 청 구되는 것은－위임소송으로 그들이 그를 위 하여 변제하는 것은 그들에게 반환될 것이 기에－채무자 자신으로부터 청구된다고 여 겨지기 때문이다. 이러한 이치로 어떤 이가 262 法史學硏究第47號 proinde succurrendum esse per exceptionem pacti conventi illis quoque qui pro eo obligati essent, ac si et cum ipsis pactus esset, ne ab eis ea pecunia peteretur. sane quaedam exceptiones non solent his accommodari. ecce enim debitor si bonis suis cesserit et cum eo creditor experiatur, defenditur per exceptionem ‘nisi bonis cesserit’ : sed haec exceptio fideiussoribus non datur, scilicet ideo quia, qui alios pro debitore obligat hoc maxime prospicit, ut, cum facultatibus lapsus fuerit debitor, possit ab his quos pro eo obligavit suum consequi. TIT. 15 DE INTERDICTIS. Sequitur ut dispiciamus de interdictis seu actionibus quae pro his exercentur. erant autem interdicta formae atque conceptiones verborum, quibus praetor aut iubebat aliquid fieri aut fieri 피고(채무자)와 금전 不提訴를 무방식으로 약정하는 경우, 무방식 약정의 항변으로써 그를 위하여 책임을 부담한 자들도－그 금 전이 그들로부터 청구되지 않는다는 무방식 약정을 그들과도 한 것처럼－조력되어야 한 다는 것이 정설이다. 물론 어떤 항변은 그들 에게 통상 부여되지 않는다. 즉 예컨대 채무 자가 자신의 재산을 [채권자들에게] 양도하 고 한 채권자가 그를 제소하는 경우, ‘재산 을 [채권자들에게] 양도하지 않았다면’ 항 변으로 방어된다. 이 항변은 신명보증인들 에게 부여되지 않는다. 물론 채무자를 위하 여 타인들을 책임지게 하는 자(채권자)는 특 히 채무자가 재산 전락의 상태가 되어 [채 권자가] 자신을 위하여 채무를 지게 했던 자들로부터 자신의 것을 추급할 수 있도록 살피기 때문이다. 제15장 특시명령에 관하여 특시명령 또는 그것을 위하여 실행되는 소 권에 관하여 살펴보는 것이 뒤따른다. 특시 명령은 법무관이 무엇이 되도록 명하거나 또는 되는 것을 금지한 요식 작성 어구였다. 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 263 prohibebat. quod tum maxime faciebat, cum de possessione aut quasi possessione inter aliquos contendebatur. 1. Summa autem divisio interdictorum haec est, quod aut prohibitoria sunt aut restitutoria aut exhibitoria. prohibitoria sunt quibus vetat aliquid fieri, veluti vim sine vitio possidenti, vel mortuum inferenti quo ei ius erit inferendi, vel in loco sacro aedificari, vel in flumine publico ripave eius aliquid fieri quo peius navigetur. restitutoria sunt quibus restitui aliquid iubet, veluti bonorum possessori possessionem eorum quae quis pro herede aut pro possessore possidet ex ea hereditate, aut cum iubet ei qui vi possessione fundi deiectus sit restitui possessionem. exhibitoria sunt per quae iubet exhiberi, veluti eum cuius de libertate agitur, aut libertum cui patronus operas indicere velit, aut parenti liberos qui in potestate eius sunt. sunt tamen qui putant, proprie interdicta ea vocari quae prohibitoria sunt, quia interdicere est denuntiare et prohibere : restitutoria autem et exhibitoria proprie decreta vocari : sed tamen optinuit omnia interdicta appellari, quia inter duos dicuntur. 그가 이것을 특히 어떤 이들 사이의 점유 또 는 준점유에 관하여 다투어졌을 때, 하였다. 1. 특시명령의 가장 기본적 구분은, 금지 또 는 반환 또는 제시 특시명령이다. 금지특시 명령은 어떤 것이 되는 것을 금지하는 특시 명령이다. 예컨대 하자 없이 점유하는 자에 게, 자신이 매장권을 가지는 장소에 死者를 매장하는 자에게 폭력이 가해지는 것, 또는 神所에 건축하는 것, 또는 공공 하천 또는 그 강둑에 항행을 악화시킬 무엇인가가 되 는 것이 금지되는 것이다. 반환 특시명령은 무엇인가가 반환되도록 [법무관이] 명하는 특시명령이다. 예컨대 유산 점유자에게 어 떤 이가 상속인으로서 또는 점유자로서 점 유하는 상속재산의 점유를, 또는 폭력으로 토지의 점유로부터 축출된 자에게 점유가 반환되도록 명하는 경우이다. 제시 특시명 령은 [법무관이] 예컨대 자신의 자유가 쟁 송의 대상인 자, 또는 보호인이 노무를 부과 하려는 피해방노예, 또는 아버지에게 그의 권력 하에 있는 자녀들이 제시될 것을 명하 는 특시명령이다. 그러나 ‘interdicere’가 비난 하다와 금지하다[라는 의미]이기 때문에 엄 밀히 금지 특시명령인 것만 특시명령이라 불린다고 생각하는 자들이 있다. 반면 반환 특시명령과 제시 특시명령은 엄밀히 재결이 264 法史學硏究第47號 2. Sequens divisio interdictorum haec est, quod quaedam adipiscendae possessionis causa comparata sunt, quaedam retinendae, quaedam reciperandae. 3. Adipiscendae possessionis causa interdictum accommodatur bonorum possessori, quod appellatur quorum bonorum, eiusque vis et potestas haec est, ut, quod ex his bonis quisque quorum possessio alicui data est, pro herede aut pro possessore possideat, id ei cui bonorum possessio data est restituere debeat. pro herede autem possidere videtur qui putat se heredem esse : pro possessore is possidet qui nullo iure rem hereditariam, vel etiam totam hereditatem, sciens ad se non pertinere, possidet. ideo autem adipiscendae possessionis vocatur interdictum, quia ei tantum utile est qui nunc primum conatur adipisci rei possessionem: itaque si quis adeptus possessionem amiserit eam, hoc interdictum ei inutile est. interdictum quoque, quod appellatur Salvianum, adipiscendae possessionis causa comparatum est, eoque utitur dominus fundi de rebus coloni quas is pro 라고 불린다고 한다. 그러나 두 당사자 사이 에서(inter) 명되기(dicuntur) 때문에, 모두 다 특시명령(interdictum)이라고 불리는 것이 지 배설이 되었다. 2. 특시명령의 다음 구분으로 어떤 것들은 점유 취득, 어떤 것들은 점유 유지, 또 다른 어떤 것들은 점유 회복 목적으로 창설된 것 이다. 3. ‘그 유산의’ 특시명령이라고 불리고 그것 의 의미와 효력이란, 어떤 이가 다른 이에게 그 점유가 부여된 그 유산에서 상속인으로 또는 점유자로서 점유하는 것을 유산점유자 에게 반환하여야 하는, 점유취득 목적의 특 시명령이 유산 점유자에게 부여된다. 그런데 자신이 상속인이라고 誤想하는 사람은 상속 인으로 점유하는 것으로 인정된다. 상속물을 또는 전 상속재산을 어떠한 권리도 없이 자 신에게 속하지 않는다는 것을 알면서 점유 하는 자는 점유자로서 점유한다. 지금 최초 로 물건의 점유를 취득하려고 하는 자에게 만 유용하기 때문에 점유 취득 특시명령이 라 불린다. 그리하여 어떤 이가 점유를 취득 하였는데 그것을 상실하는 경우에는 이 특 시명령이 그에게 무용하다. 살비우스 특시명 령이라 불리는 특시명령도 점유취득의 목적 으로 창설되었는데, 토지의 소유자가 예속농 이 토지 차임을 위하여 장래의 질로서 입질 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 265 mercedibus fundi pignori futuras pepigisset. 4. Retinendae possessionis causa comparata sunt interdicta uti possidetis et utrubi, cum ab utraque parte de proprietate alicuius rei controversia sit et ante quaeritur, uter ex litigatoribus possidere et uter petere debeat. namque nisi ante exploratum fuerit, utrius eorum possessio sit, non potest petitoria actio institui, quia et civilis et naturalis ratio facit ut alius possideat, alius a possidente petat. et quia longe commodius est possidere potius quam petere, ideo plerumque et fere semper ingens existit contentio de ipsa possessione. commodum autem possidendi in eo est, quod, etiamsi eius res non sit qui possidet, si modo actor non potuerit suam esse probare, remanet suo loco possessio: propter quam causam, cum obscura sint utriusque iura, contra petitorem iudicari solet. 4a. Sed interdicto quidem uti possidetis de fundi vel aedium possessione contenditur, utrubi vero interdicto de rerum mobilium possessione. quorum vis et potestas plurimam inter se differentiam apud veteres habebat: nam uti possidetis interdicto is vincebat qui interdicti 한 그의 물건들에 관하여 사용된다. 4. 두 당사자에 의하여 어떤 물건의 소유권 에 관하여 다툼이 있고 그 전에 쟁송자 중 누가 점유를 하고 누가 청구하여야 하는지 에 의문이 있는 경우, ‘너희가 점유하듯이’ 특시명령과 ‘어느 편에’ 특시명령은 점유 보 유 목적으로 창설되었다. 왜냐하면 사전에 그들 중 누구의 점유인가가 조사되지 않으 면,－시민법적 이치든 자연법적 이치든 어 떤 이는 점유를 하고 다른 이는 점유하는 자로부터 청구를 하여야 하기에－소유물반 환청구의 소가 제기될 수 없기 때문이다. 그 리고 점유하는 것이 청구하는 것보다 훨씬 편의롭기 때문에, 대체로 거의 항상 그 점유 에 관해서 큰 다툼이 존재한다. 물건이 점유 하는 자의 것이 아닐지라도, 원고가 자신의 것이라고 증명할 수 없는 한, 점유가 그(점 유자)에게 있다는 점에서 점유하는 자에게 편의롭다. 그러한 이유로 누구의 권리인가 불분명한 경우, 통상 청구자에게 불리하게 판결된다. 4a. ‘너희가 점유하듯이’ 특시명령으로는 토 지나 건물의 점유에 관하여 다투어지고, ‘어 느 편에’ 특시명령으로는 동산의 점유에 관 하여 다투어진다. 그 의미와 효력에 관하여 상호 큰 견해 차이가 옛사람들 사이에 있었 다. 즉 ‘너희가 점유하듯이’ 특시명령에 의 266 法史學硏究第47號 tempore possidebat, si modo nec vi nec clam nec precario nanctus fuerat ab adversario possessionem, etiamsi alium vi expulerat aut clam abripuerat alienam possessionem aut precario rogaverat aliquem, ut sibi possidere liceret : utrubi vero interdicto is vincebat, qui maiore parte eius anni nec vi nec clam nec precario ab adversario possidebat. hodie tamen aliter observatur; nam utriusque interdicti potestas, quantum ad possessionem pertinet, exaequata est, ut ille vincat et in re soli et in re mobili, qui possessionem nec vi nec clam nec precario ab adversario litis contestationis tempore detinet. 5. Possidere autem videtur quisque non solum, si ipse possideat, sed et si eius nomine aliquis in possessione sit, licet is eius iuri subiectus non sit, qualis est colonus et inquilinus: per eos quoque apud quos deposuerit quis aut quibus commodaverit ipse possidere videtur : et hoc est quod dicitur, retinere possessionem posse aliquem per quemlibet qui eius nomine sit in possessione. quin etiam animo quoque retineri possessionem placet, id est ut quamvis neque ipse sit in possessione neque eius nomine alius, tamen si non relinquendae possessionis animo, sed postea 하여 점유가 폭력이나 隱秘나 시혜점유에 의하여 상대방으로부터 획득한 경우가 아닌 한, 타인으로부터 폭력으로 탈취하거나 타 인의 점유를 몰래 빼앗거나 시혜점유로써 어떤 이에게 점유할 수 있도록 청한 경우일 지라도, 특시명령 발령시에 점유하던 자가 승소하였다. 반면 ‘어느 편에’ 특시명령으로 는 그 해의 대부분 폭력이나 은비나 시혜점 유가 아닌 방식으로 상대방에 대하여 점유 한 자가 승소하였다. 그러나 오늘날은 달리 진행된다. 즉 두 특시명령의 효력은 점유와 관련된 한 통일되어, 부동산이든 동산이든 점유를 폭력이나 은비나 시혜점유가 아닌 방식으로 상대방에 대하여 쟁점 결정시에 가지는 자가 승소한다. 5. 어떤 이 자신이 점유하는 것뿐만 아니라, 예속농이나 임차농처럼 그의 권력 하에 복 종하지 않더라도 그를 위하여 어떤 다른 이 가 점유에 있는 경우에도 점유하는 것으로 인정된다. 어떤 이가 임치하거나 사용대여 하는 자들을 통해서도 자신이 점유하는 것 으로 인정된다. 이것이 어떤 이가 그를 위하 여 점유에 있는 임의의 다른 이를 통하여 점유를 보유할 수 있다고 말해지는 것의 의 미이다. 아니 의사[만으]로도 점유를 보유 할 수 있다는 것이, 즉 자신이나 다른 이가 그를 위하여 점유하지 않을 지라도 점유를 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 267 reversurus inde discesserit, retinere possessionem videatur. adipisci vero possessionem per quos aliquis potest, secundo libro exposuimus. nec ulla dubitatio est quin animo solo possessionem adipisci nemo potest. 6. Reciperandae possessionis causa solet interdici, si quis ex possessione fundi vel aedium vi deiectus fuerit : nam ei proponitur interdictum unde vi, per quod is qui deiecit cogitur ei restituere possessionem, licet is ab eo qui vi deiecit vi vel clam vel precario possidebat. sed ex sacris constitutionibus, ut supra diximus, si quis rem per vim occupaverit, si quidem in bonis eius est, dominio eius privatur, si aliena, post eius restitutionem etiam aestimationem rei dare vim passo compellitur. qui autem aliquem de possessione per vim deiecerit, tenetur lege Iulia de vi privata aut de vi publica : sed de vi privata, si sine armis vim fecerit, sin autem cum armis eum de possessione expulerit, de vi publica. ‘armorum’ autem appellatione non solum scuta et gladios et galeas significari intellegimus, sed et fustes et lapides. 포기한다는 의사가 아니라 후에 돌아오려고 그곳으로부터 떠난 경우에 점유를 보유할 수 있다고 인정된다는 것이 정설이다. 어떤 이가 누구를 통하여 점유를 취득할 수 있는 지는 짐이 제2권에서 설명하였다. 그리고 누구라도 의사만으로는 점유를 취득할 수 없다는 것에 의심의 여지가 없다. 6. 어떤 이가 토지나 건물의 점유로부터 폭 력으로 축출된 경우, 점유 회복의 목적으로 통상 특시명령이 발령된다. 즉 그에게 ‘그곳 으로부터 폭력으로’ 특시명령이 제시된다. 그 특시명령을 통하여 축출한 자는－그[축 출된 자]가 폭력으로 축출한 자에 대하여 폭력으로 또는 은비로 또는 시혜점유로 점 유하였더라도－그에게 점유를 반환하도록 강제된다. 그러나 짐이 기술하였듯이, 신성 한 칙법에 따라 어떤 이가 물건을 폭력을 통하여 선점하는 경우, 그의 재산 내에 있다 면, 그것에 대한 소유권을 상실하였다. 타인 의 물건이라면, 폭력을 당한 자에게 물건의 반환 후에 그것의 평가액도 공여하도록 강 제된다. 어떤 이를 폭력을 통하여 점유로부 터 축출한 자는 사폭력 및 공폭력에 관한 율리우스 법에 의하여 책임진다. 사폭력에 관해서란 무장하지 않고 폭력을 행사하는 경우이고, 반면 무기를 가지고 그를 점유에 서 쫓아낸 것은 공폭력에 관해서라는 의미 268 法史學硏究第47號 7. Tertia divisio interdictorum haec est, quod aut simplicia sunt aut duplicia. simplicia sunt, in quibus alter actor, alter reus est : qualia sunt omnia restitutoria aut exhibitoria : namque actor est qui desiderat aut exhiberi aut restitui reus is a quo desideratur ut restituat aut exhibeat. prohibitoriorum autem interdictorum alia simplicia sunt, alia duplicia. simplicia sunt, veluti cum prohibet praetor in loco sacro vel in flumine publico ripave eius aliquid fieri (nam actor est qui desiderat, ne quid fiat, reus qui aliquid facere conatur) : duplicia sunt veluti uti possidetis interdictum et utrubi. ideo autem duplicia vocantur quia par utriusque litigatoris in his condicio est nec quisquam praecipue reus vel actor intellegitur, sed unusquisque tam rei quam actoris partem sustinet. 8. De ordine et veteri exitu interdictorum supervacuum est hodie dicere: nam quotiens extra ordinem ius dicitur, qualia sunt hodie omnia iudicia, non est necesse reddi interdictum, 이다. 우리는 ‘무기’라는 명칭으로 방패와 검과 투구만이 아니라, 몽둥이와 돌도 의미 하는 것으로 이해한다. 7. 특시명령의 세 번째 구분은 단순(편면적) 특시명령과 이중(쌍면적) 특시명령이다. 단 순 특시명령은 어떤 이가 원고이고 다른 어 떤 이가 피고인 특시명령이다. 그러한 것으 로는 모든 반환 내지 제시 특시명령이다. 즉 제시나 반환을 청구하는 자가 원고이고, 피 고는 그로부터 반환이나 제시가 청구되는 자이다. 금지 특시명령 중 어떤 것들은 단순 특시명령인데, 어떤 것들은 이중 특시명령 이다. 단순 특시명령은 예컨대 법무관이 神 所와 공공 하천 또는 그 강둑에서 무엇인가 가 되는 것을 금지하는 경우이다(즉 원고는 무엇인가가 되지 않도록 청구하는 자이고, 피고는 무엇인가를 하려는 자이다). 이중 특 시명령은 예컨대 ‘너희가 점유하듯이’ 특시 명령과 ‘어느 편에’ 특시명령이다. 사건에서 두 쟁송자의 지위가 동일하여 누군가가 특 히 피고 또는 원고로 이해되지 않고 각자가 피고 또는 원고의 역할을 맡기 때문에 이중 특시명령이라 불린다. 8. 오늘날 특시명령의 절차와 예전의 종료 에 관하여 말하는 것은 불필요하다. 즉 오늘 날 모든 소송이 그런데, 비상 소송이 개시되 는 경우, 특시명령을 부여하는 것이 필요하 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 269 sed perinde iudicatur sine interdictis atque si utilis actio ex causa interdicti reddita fuisset. TIT. 16 DE POENA TEMERE LITIGANTIUM. Nunc admonendi sumus, magnam curam egisse eos qui iura sustinebant, ne facile homines ad litigandum procederent: quod et nobis studio est. idque eo maxime fieri potest, quod temeritas tam agentium quam eorum cum quibus agitur, modo pecuniaria poena, modo iurisiurandi religione, modo metu infamiae coercetur. 1. Ecce enim iusiurandum omnibus qui conveniuntur ex nostra constitutione defertur : nam reus non aliter suis allegationibus utitur, nisi prius iuraverit, quod putans se bona instantia uti ad contradicendum pervenit. at adversus infitiantes ex quibusdam causis dupli actio constituitur, veluti si damni iniuriae aut legatorum locis venerabilibus relictorum nomine agitur. statim autem ab initio pluris quam simpli est actio veluti furti manifesti quadrupli, nec manifesti dupli: nam ex his causis et aliis 지 않고, 특시명령을 기초로 소권이 부여된 것처럼 특시명령 없이 판결된다. 제16장 마구 쟁송하는 자의 벌에 관하여 이제 짐은 사법을 담당하는 자들이 사람들 이 쟁송에 너무 쉽게 나아가지 않도록 큰 주의를 기울였다는 점을 환기시켜야 한다. 그것은 짐의 노력사항이기도 하다. 그런데 그것은, 제소하는 자와 피소되는 자의 무모 함이 때로는 벌금으로 때로는 선서의 신중 함으로 때로는 파렴치의 위하로 제어되는 것으로 가장 잘 이루어질 수 있다. 1. 즉 예컨대 피소되는 모든 이에게 선서가 짐의 칙법에 따라 부과된다. 피고가 우선 자 신이 옳은 일을 위하여 절차를 사용한다고 생각하여 [원고의 청구에] 반박하기에 이르 렀다고 선서하는 경우에만 자신의 주장을 제출할 수 있기 때문이다. 그러나 부인하는 자를 상대로 예컨대 불법 가해 또는 경외할 만한 장소에 남겨진 유증의 명목으로 제소 되는 경우와 같은 일정한 사유로 2배액의 소권이 창설되었다. 4배액의 현행절도소권, 2배액의 비현행절도소권은 처음부터 1배액 270 法史學硏究第47號 quibusdam, sive quis neget sive fateatur, pluris quam simpli est actio. Item actoris quoque calumnia coercetur: nam etiam actor pro calumnia iurare cogitur ex nostra constitutione. utriusque etiam partis advocati iusiurandum subeunt, quod alia nostra constitutione comprehensum est. haec autem omnia pro veteris calumniae actione introducta sunt, quae in desuetudinem abiit, quia in partem decimam litis actorem multabat, quod nusquam factum esse invenimus: sed pro his introductum est et praefatum iusiurandum et ut improbus litigator etiam damnum et impensas litis inferre adversario suo cogatur. 2. Ex quibusdam iudiciis damnati ignominiosi fiunt, veluti furti, vi bonorum raptorum, iniuriarum, de dolo, item tutelae, mandati, depositi, directis non contrariis actionibus, item pro socio, quae ab utraque parte directa est, et ob id quilibet ex sociis eo iudicio damnatus ignominia notatur. sed furti quidem aut vi bonorum raptorum aut iniuriarum aut de dolo non solum damnati notantur ignominia, sed etiam pacti : et recte; plurimum enim interest, utrum ex delicto aliquis an ex contractu debitor sit. 3. Omnium autem actionum instituendarum 이상이다. 즉 그러한 사유 등에 의하여 부인 하든 인락하든 1배액 이상의 소권이다. 또 원고의 무고(남소)도 제한된다. 즉 원고도 짐의 칙법에 의하여 무고를 위하여 선서하 도록 강제된다. 다른 짐의 칙법에 규정하였 듯이, 두 당사자의 변호인들도 선서를 하여 야 한다. 이 모든 것이－우리가 [사용]되는 것을 전혀 찾을 수 없는－訴價의 1/10로 벌 하였기 때문에 사용되지 않게 된 옛 무고 소권 대신 도입되었다. 그러나 그것 대신 비 도덕적인 쟁송자는 자신의 상대방에게 쟁송 의 손해와 비용도 배상하도록 강제되도록 위에서 말한 선서가 도입되었다. 2. 예컨대 절도, 재산 강탈, 인격침해, 악의, －반대소권은 아니고 직접소권만－후견, 위 임, 임치 소송과 또한 양 당사자 모두 직접 소권이고 이로써 조합원 중 임의의 1인이 이 소송으로 유책판결 받으면 오명자로 기 재되는 조합소송 등 일정 소송에서 유책판 결 받은 자는 汚名者가 된다. 그러나 절도, 재산강탈, 인격침해 또는 악의 소권은 유책 판결자만이 아니라 화해한 자도 오명자로 기재되는데, 이것이 옳다. 즉 어떤 이가 채 무자가 되는 것이 불법행위인지 계약인지는 아주 중요하다. 3. 모든 소송 개시의 처음은 법무관이 법정 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 271 principium ab ea parte edicti proficiscitur qua praetor edicit de in ius vocando : utique enim in primis adversarius in ius vocandus est, id est ad eum vocandus est qui ius dicturus sit. qua parte praetor parentibus et patronis, item liberis parentibusque patronorum et patronarum hunc praestat honorem ut non aliter liceat liberis libertisque eos in ius vocare quam si id ab ipso praetore postulaverint et impetraverint: et si quis aliter vocaverit, in eum poenam solidorum quinquaginta constituit. TIT. 17 DE OFFICIO IUDICIS. Superest ut de officio iudicis dispiciamus. et quidem in primis illud observare debet iudex, ne aliter iudicet quam legibus aut constitutionibus aut moribus proditum est. 1. Et ideo si noxali iudicio addictus est, observare debet, ut, si condemnandus videbitur dominus, ita debeat condemnare : ‘Publium Maevium Lucio Titio decem aureis condemno aut noxam dedere.’ 소환에 관하여 고시하는 고시의 부분에서 나온다. 즉 적어도 특히 상대방을 법정으로 소환하여야, 즉 사법작용을 할 자에게 소환 하여야 한다. 그 부분으로써 법무관은 자손 과 피해방자들이 법무관 자신에게 신청하고 구득한 경우에만 그들(존속 내지 보호인)을 소환할 수 있도록 하여 존속과 보호인, 또 남녀 보호인의 자녀와 존속에게 명예를 부 여한다. 어떤 이가 [존속 내지 보호인을 이 와] 다르게 소환한 경우, [법무관은] 그에 게 금화 50[솔리두스]이 벌을 부과하였다. 제17장 심판인의 직무에 관하여 심판인의 직무에 관하여 살펴보는 것이 남 아있다. 심판인은 특히 법률 또는 칙법 또는 관습에 의하여 기초되는 것만을 심판하도록 살펴야 한다. 1. 그래서 가해자위부 소송에 선임된 경우, 주인을 유책판결하여야 할 것으로 인정될 경우, ‘푸블리우스 마이비우스에 대하여 루 키우스 티티우스에게 10금을 지급하거나, 가해자위부할 것을 유책판결한다’로 유책판 결하도록 해야 한다. 272 法史學硏究第47號 2. Et si in rem actum sit, sive contra petitorem iudicavit, absolvere debet possessorem, sive contra possessorem, iubere eum debet ut rem ipsam restituat cum fructibus. sed si in praesenti neget se possessor restituere posse et sine frustratione videbitur tempus restituendi causa petere, indulgendum est ei, ut tamen de litis aestimatione caveat cum fideiussore, si intra tempus quod ei datum est non restituisset. et si hereditas petita sit, eadem circa fructus interveniunt quae diximus intervenire in singularum rerum petitione. illorum autem fructuum quos culpa sua possessor non perceperit, in utraque actione eadem ratio paene habetur, si praedo fuerit. si vero bona fide possessor fuerit, non habetur ratio consumptorum neque non perceptorum : post inchoatam autem petitionem etiam illorum ratio habetur qui culpa possessoris percepti non sunt vel percepti consumpti sunt. 3. Si ad exhibendum actum fuerit, non sufficit, si exhibeat rem is cum quo actum est, sed opus est, ut etiam causam rei debeat exhibere, id est ut eam causam habeat actor, quam habiturus esset, si, cum primum ad exhibendum egisset, 2. 대물의 소가 제기된 경우, 청구자에 불리 하게 판결하는 경우에는 점유자를 면소판결 하여야 하고, 점유자에 불리하게 판결하는 경우에는 그(점유자)가 물건 자체를 과실과 함께 반환하도록 명하여야 한다. 그러나 점 유자가 在廷 반환할 수 있음을 부인하고 좌 초[의 의도] 없이 반환을 위한 기간을 요구 하는 것으로 인정되는 경우, 그에게 [기간 이] 허여되어야 한다. 단 부여된 기간 내에 반환되지 않는 경우를 대비하여 訴價 평가 액만큼 신명보증인으로써 담보 제공하여야 한다. 그리고 상속회복이 청구되는 경우, 과 실과 관련하여 개별물의 반환청구에 개입한 다(효력이 있다)고 짐이 기술한 바와 동일한 바가 개입한다. 점유자가 자신의 過失로써 수취하지 못하는 과실에 관하여－그가 강탈 자(=악의 점유자)라면－두 소송에서 거의 동일하게 고려된다. 반면 선의의 점유자라 면, 소비된 과실도 수취하지 못한 과실도 고 려되지 않는다. 반환청구가 개시된 후에는 점유자의 과실로 수취되지 않았거나 또는 수취되었으나 소비된 과실도 고려된다. 3. 제시의 소가 제기된 경우, 피고가 물건을 제시하는 것으로는 충분하지 않고, 물건의 全법적상태causa까지, 즉 원고가 처음 제시 의 소가 제기되었을 때 물건이 제시되었다 면 가졌을 법적 상태를 가지도록 제시하는 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 273 exhibita res fuisset : ideoque si inter moras usucapta sit res a possessore, nihilo minus condemnabitur. praeterea fructuum medii temporis, id est eius quod post acceptum ad exhibendum iudicium ante rem iudicatam intercessit, rationem habere debet iudex. quod si neget is cum quo ad exhibendum actum est in praesenti exhibere se posse et tempus exhibendi causa petat idque sine frustratione postulare videatur, dari et debet, ut tamen caveat, se restituturum: quod si neque statim iussu iudicis rem exhibeat neque postea exhibiturum se caveat, condemnandus est in id quod actoris intererat ab initio rem exhibitam esse. 4. Si familiae erciscundae iudicio actum sit, singulas res singulis heredibus adiudicare debet et, si in alterius persona praegravare videatur adiudicatio, debet hunc invicem coheredi certa pecunia, sicut iam dictum est, condemnare. eo quoque nomine coheredi quisque suo condemnandus est, quod solus fructus hereditarii fundi percepit aut rem hereditariam corrupit aut consumpsit. quae quidem similiter inter plures quoque quam duos coheredes subsequuntur. 것이 필요하다. 그리하여 그 사이에 물건이 점유자에 의하여 사용취득 되는 경우, 그럼 에도 불구하고 유책판결 받을 것이다. 그 밖 에도 중간 시기의, 즉 제시 소송의 수락 후 에 사안 판결 전의 시간의 果實은 심판인이 고려하여야 한다. 그런데 제시소송의 피고 가 在廷 반환할 수 있음을 부인하고 제시를 위한 기간을 요구하고 좌초[의 의도] 없이 신청하는 것으로 인정되는 경우에는 [유예 기간이] 허여되어야 한다. 단, 자신이 반환 할 것이라는 데 대하여 담보를 제공하여야 한다. 그런데 [피고가] 심판인의 명으로 즉 시 물건을 제시하지도 않고 후에 제시할 것 이라는 데 대하여 담보도 제공하지 않는 경 우, 원고가 처음부터 물건이 제시되는 데 대 하여 이익을 가지는 만큼 유책판결 받아야 한다. 4. 가산분할의 소가 제기된 경우, 개별물을 개별 상속인들에게 귀속판결하여야 하고, 귀속판결이 어떤 이(공동상속인)에게 과다 한 것으로 인정되는 경우, 반면 이 자를－기 술한 바와 같이30)－공동상속인에 대하여 특 정 금액을 [지급하는 것으로] 유책판결하여 야 한다. 상속 토지의 과실을 수취하였거나 또는 상속물을 훼손하거나 소비하였다는 이 유로도 어떤 이(공동상속인)가 자신의 공동 상속인에 대하여 유책판결 받아야 한다. 이 274 法史學硏究第47號 5. Eadem interveniunt et si communi dividundo de pluribus rebus actum fuerit. quod si de una re, veluti de fundo, si quidem iste fundus commode regionibus divisionem recipiat, partes eius singulis adiudicare debet et, si unius pars praegravare videbitur, is invicem certa pecunia alteri condemnandus est : quodsi commode dividi non possit, vel homo forte aut mulus erit de quo actum sit, uni totus adiudicandus est et is alteri certa pecunia condemnandus. 6. Si finium regundorum actum fuerit, dispicere debet iudex, an necessaria sit adiudicatio. quae sane uno casu necessaria est, si evidentioribus finibus distingui agros commodius sit quam olim fuissent distincti; nam tunc necesse est ex alterius agro partem aliquam alterius agri domino adiudicari : quo casu conveniens est ut is alteri certa pecunia debeat condemnari. eo quoque nomine damnandus est quisque hoc iudicio, quod forte circa fines malitiose aliquid commisit, verbi gratia quia lapides finales furatus est aut arbores finales cecidit. contumaciae quoque nomine 것은 2인 초과의 공동 상속인 사이에서도 마찬가지로 준수된다. 5. 동일한 것이 여러 종류의 물건에 관하여 공유물 분할의 소가 제기된 경우에도 효력 이 있다. 그런데 하나의 물건, 예컨대 토지 에 관하여 제소된 경우, 이 토지가 실로 실 익 있게 분할부분들로써 분할된다면, 그 부 분들을 개별인들에게 귀속판결 하여야 하고 1인의 부분이 과대하다고 인정되는 경우에 는, 반면에 그가 특정의 금액으로 다른 이에 대하여 유책판결 받아야 한다. 반면 노예나 노새처럼 실익 있게 분할 될 수 없는 경우 에는, 1인에게 전부가 귀속판결되어야 하고, 그는 다른 이에 대하여 특정 금액으로 유책 판결 받아야 한다. 6. 경계확정의 소가 제기된 경우, 심판인은 귀속판결이 필요한지 심사하여야 한다. 물 론 한 경우, 즉 명확한 경계에 의하여 耕地 를 구획하는 것이 이전에 나뉘어져 있던 것 보다 실익이 있는 경우에는 필요하다. 그 때 에는 1인의 경지에서 어떤 한 부분이 타인 경지의 소유자에게 귀속판결되는 것이 필요 하다. 이 경우에 그가 타인에게 특정 금액으 로 유책판결되는 것이 적절하다. 예컨대 경 계석을 절도하였거나 또는 境界木을 잘랐 기 때문에 경계에 악의로 무엇인가를 범했 다는 이유로도, 어떤 이가 이 소송으로 유책 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 275 quisque eo iudicio condemnatur, veluti si quis iubente iudice metiri agros passus non fuerit. 7. Quod autem istis iudiciis alicui adiudicatum sit, id statim eius fit cui adiudicatum est. TIT. 18 DE PUBLICIS IUDICIIS. Publica iudicia neque per actiones ordinantur nec omnino quidquam simile habent ceteris iudiciis de quibus locuti sumus, magnaque diversitas est eorum et in instituendis et in exercendis. 1. Publica autem dicta sunt, quod cuivis ex populo exsecutio eorum plerumque datur. 2. Publicorum iudiciorum quaedam capitalia sunt, quaedam non capitalia. capitalia dicimus quae ultimo supplicio adficiunt vel aquae et ignis interdictione vel deportatione vel metallo : cetera si qua infamiam irrogant cum damno pecuniario, haec publica quidem sunt, non tamen capitalia. 3. Publica autem iudicia sunt haec. lex Iulia 판결 받아야 한다. 예컨대 어떤 이가 심판인 이 명하는데 경지가 측량되도록 놓아두지 않는 경우처럼 違命의 이유에 기하여 누구 라도 이 소송으로 유책판결 받아야 한다. 7. 이 소송들에 있어 어떤 이에게 귀속판결 된 것은 즉시 귀속판결 받은 자의 것이 된다. 제18장 公的 형사소송에 관하여 공적 형사소송은 소권에 따라 정서되지도 않고, 짐이 기술한 기타 소권들과 어떤 유사 점도 전혀 갖고 있지 못하며, 그 소송들의 개시와 수행에 있어 큰 차이가 있다. 1. 대체로 국민 중 누구에게라도 이 소송의 운용이 허용되기 때문에, ‘공적’이라고 말해 졌다. 2. 공적 형사소송의 일부는 重罰소송이고, 일부는 非중벌소송이다. 우리가 중벌소송이 라 부르는 것은 극형, 수화불통, 중유배 또 는 광산노역형이 과해지는 소송이다. 나머 지 소송은 그로써 금전적 손해(벌금)와 함께 파렴치가 부과되는데, 공적 형사소송이기는 하지만 중벌소송은 아니다. 3. 공적 형사소송은 다음의 것들이다. 황제 276 法史學硏究第47號 maiestatis, quae in eos qui contra imperatorem vel rem publicam aliquid moliti sunt suum vigorem extendit. cuius poena animae amissionem sustinet, et memoria rei et post mortem damnatur. 4. Item lex Iulia de adulteriis coercendis, quae non solum temeratores alienarum nuptiarum gladio punit, sed etiam eos qui cum masculis infandam libidinem exercere audent. sed eadem lege Iulia etiam stupri flagitium punitur, cum quis sine vi vel virginem vel viduam honeste viventem stupraverit. poenam autem eadem lex irrogat peccatoribus, si honesti sunt, publicationem partis dimidiae bonorum, si humiles, corporis coercitionem cum relegatione. 5. Item lex Cornelia de sicariis, quae homicidas ultore ferro persequitur vel eos, qui hominis occidendi causa cum telo ambulant. telum autem, ut Gaius noster in interpretatione legis duodecim tabularum scriptum reliquit, vulgo quidem id appellatur quod ab arcu mittitur, sed et omne significatur quod manu cuiusdam mittitur: sequitur ergo ut et lapis et lignum et ferrum hoc nomine contineatur. dictumque ab eo quod in longinquum mittitur, a Graeca voce figuratum, ἀπὸ τοῦ τηλοῦ: et hanc significationem invenire possumus et in Graeco 또는 국가에 반하여 어떤 것을 企圖한 자들 에 대하여 효력을 가지는, 반역죄에 관한 율 리우스 법. 그것의 형벌은 생명의 상실이고, 피고인의 기억이 死後에도 [말살되도록] 유 죄판결된다. 4. 또 타인 혼인의 교란자뿐만 아니라, 감히 남자들과 언어도단의 욕정을 추구하는 자들 도 劍으로 처벌하는 간통禁壓에 관한 율리 우스 법이 있다. 그러나 그 율리우스 법에 의하여 어떤 이가 폭력 없이 처녀 또는 품덕 있게 사는 非婚女를 汚辱한 경우 오욕죄도 처벌된다. 그 법은 범죄자에게 그들이 귀하 다면(명예롭다면) 재산 절반의 몰수를, 천하 다면 경유배가 부가된 신체 懲治를 과한다. 5. 또 살인범들과 살인의 목적으로 投槍(텔 룸telum)을 들고 돌아다니는 자들을 복수의 칼로 추급하는 刺謀殺犯에 관한 코르넬리 우스법이 있다. 투창이란, 우리 가이우스가 12표법 주해에서 써서 남겼듯이, 통상 활로 부터 발사되는 것을 일컫지만, 누군가의 손 으로부터 던져지는 것 모두를 의미한다. 그 래서 돌, 나무, 쇠가 이 명칭으로 포괄되게 된다. 희랍어 ‘텔로스telos’(멂)로부터 만들어 져서 ‘멀리’ 던져진다는 사실로부터 [그렇 게] 일컬어진다. 그리고 이 의미는 우리가 희랍어 단어에서도 만날 수 있다. 즉 우리가 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 277 nomine: nam quod nos telum appellamus, illi βέ λος appellant ἀπὸ τοῦ βάλλεσθαι. admonet nos Xenophon; nam ita scripsit : καὶ τὰ βέλη ὁμοῦ ἐφέρετο, λόγχαι, τοξεύματα, σφενδό ναι. πλεῖστοι δὲ καὶ λίθοι.3) sicarii autem appellantur a sica, quod significat ferreum cultrum. eadem lege et venefici capite damnantur, qui artibus odiosis, tam venenis quam susurris magicis homines occiderunt vel mala medicamenta publice vendiderunt. 6. Alia deinde lex asperrimum crimen nova poena persequitur, quae Pompeia de parricidiis vocatur. qua cavetur, ut, si quis parentis aut filii, aut omino adfectionis eius quae nuncupatione parricidii continetur, fata properaverit, sive clam sive palam id ausus fuerit, nec non is cuius dolo malo id factum est, vel conscius criminis existit, licet extraneus sit, poena parricidii puniatur, et neque gladio neque ignibus neque ulli alii solemni poenae subiugetur, sed insutus culleo cum cane et gallo gallinaceo et vipera et simia et inter eius ferales angustias comprehensus, secundum quod regionis qualitas tulerit, vel in vicinum mare vel in amnem proiciatur, ut omni elementorum usu vivus carere incipiat et ei caelum superstiti, terra mortuo auferatur. si quis 텔룸이라 부르는 것을 그들은 ‘ballesthai’(던 지다)에 기하여 ‘벨로스belos’라 부른다. 크 세노폰이 우리의 주의를 환기시킨다. 즉 그 는 이렇게 쓴다. ‘나는 무기들 즉 투창들과 화살들과 투석구를 떠난 돌들과 그리고 맨 손으로 던진 수많은 돌들은 한꺼번에 날기 시작했고.’31) ‘sicarius’(刺謀殺犯)은 쇠로 된 칼이라는 의미의 ‘sica’에 의해서 그렇게 불 린다. 그 법에 의하여 혐오스러운 기술로 독 과 주문으로 사람들을 죽이거나 독약을 공 연히 판 독살범도 사형 판결을 받는다. 6. 근친살해범에 관한 폼페이우스법이라 불 리는 또 다른 법률이 가장 악질의 범죄를 전대미문의 형벌로써 추급한다. 그 법률에 어떤 이가 아버지 또는 아들 또는 여하튼 근친살해의 명칭에 포괄될 정도로 가까운 자의 운명을 재촉한 경우, 그것을 감행한 것 이 몰래든 공개적이든, 근친살해의 벌로써 처벌된다고 규정되어 있다. 악의로 이러한 일이 이루어지도록 한 자, 또는 범죄를 알았 던 자는 가외자라 할지라도 마찬가지로 처 벌된다. 그리고 검, 불 또는 기타 정식의 처 벌을 받지 않고, 개, 수탉, 독사, 원숭이와 함께 가죽부대 안에 꿰매지고 그 치명적인 비좁음 안에 몰아넣어져 지역의 특성이 이 끄는 대로 즉 가까운 바다나 또는 강에 던 져진다. 그리하여 살아서는 요소들의 어떠 278 法史學硏究第47號 autem alias cognatione vel adfinitate coniunctas personas necaverit, poenam legis Corneliae de sicariis sustinebit. 7. Item lex Cornelia de falsis, quae etiam testamentaria vocatur, poenam irrogat ei qui testamentum vel aliud instrumentum falsum scripserit, signaverit, recitaverit, subiecerit, quive signum adulterinum fecerit, sculpserit, expresserit sciens dolo malo. eiusque legis poena in servos ultimum supplicium est, quod et in lege de sicariis et veneficis servatur, in liberos vero deportatio. 8. Item lex Iulia de vi publica seu privata adversus eos exoritur, qui vim vel armatam vel sine armis commiserint. sed si quidem armata vis arguatur, deportatio ei ex lege Iulia de vi publica irrogatur : si vero sine armis, in tertiam partem bonorum publicatio imponitur. sin autem per vim raptus virginis vel viduae vel sanctimonialis vel aliae fuerit perpetratus, tunc et peccatores et ii qui opem flagitio dederunt, capite puniuntur secundum nostrae constitutionis definitionem, ex qua haec apertius possibile est scire. 한 사용을 할 수 없게 되고, 그에게 생존하 는 동안에는 하늘이, 죽은 때에는 땅이 박탈 된다. 어떤 이가 혈족 또는 인척관계로 결합 된 다른 사람들을 살해하는 경우, 모살범에 관한 코르넬리우스법의 처벌을 받는다. 7. 또 유언에 관한 법률이라고도 불리는 僞 罪에 관한 코르넬리우스법이 있다. 알면서 악의로 위조 유언 또는 다른 위조 문서를 작성하고, 봉인하고, 주장하고, 바꿔치기하 는 자, 또는 위조 봉인을 제작하고, 파고, 찍 은 자에게 처벌이 과해진다. 그 법률의 형벌 이 노예에 대해서는 극형이고－이는 자모살 범과 독살범에 관한 코르넬리우스법에서도 규정되어 있다－, 자유인에 대해서는 중유 배형이다. 8. 또 폭력을 무장 또는 비무장으로 행하는 자들에 대하여 적용되는 공폭력 또는 사폭 력에 관한 율리우스법이 있다. 무장 폭력이 증명되는 경우, 그에게 공폭력에 관한 율리 우스법에 의하여 중유배형이 과해진다. 그 러나 비무장인 경우, 재산 1/3의 몰수형이 과해진다. 반면에 폭력성에 제압되어 처녀, 비혼녀, 수녀 또는 기타 여성들이 약취하는 경우, 그 때에 범죄자뿐만 아니라 범죄에 조 력을 한 자들도－그것을 보면 더 상세하게 알 수 있는데－짐의 칙법의 규정에 따라 사 형으로 처벌된다. 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 279 9. Lex Iulia peculatus eos punit, qui pecuniam vel rem publicam vel sacram vel religiosam furati fuerint. sed si quidem ipsi iudices tempore administrationis publicas pecunias subtraxerunt, capitali animadversione puniuntur, et non solum hi, sed etiam qui ministerium eis ad hoc adhibuerunt vel qui subtracta ab his scientes susceperunt : alii vero qui in hanc legem inciderint poenae deportationis subiugantur. 10. Est et inter publica iudicia lex Fabia de plagiariis, quae interdum capitis poenam ex sacris constitutionibus irrogat interdum leviorem. 11. Sunt praeterea publica iudicia lex Iulia ambitus et lex Iulia repetundarum et lex Iulia de annona et lex Iulia de residuis, quae de certis capitulis loquuntur et animae quidem amissionem non irrogant, aliis autem poenis eos subiciunt qui praecepta earum neglexerint. 12. Sed de publicis iudiciis haec exposuimus, ut vobis possibile sit summo digito et quasi per indicem ea tetigisse. alioquin diligentior eorum scientia vobis ex latioribus digestorum sive pandectarum libris deo propitio adventura est. 9. 공물횡령의 율리우스법이 공공의 금전 또는 물건 또는 신물 또는 종교물을 절취한 자들을 처벌한다. 심판인 자신이 임기중에 공금을 횡령한 경우, 사형으로 처벌된다. 그 리고 그뿐만이 아니라 그를 위하여 횡령에 보조업무를 수행한 자들과 알면서 횡령된 것을 심판인으로부터 수령한 자도 마찬가지 이다. 그러나 이 법에 적용을 받는 다른 이 들은 중유배형을 받는다. 10. 공적 형사소송 중에는 또한 때로는 칙법 에 따라 사형을 과하고 때로는 더 경한 처벌 을 하는 약취범에 관한 파비우스법이 있다. 11. 그 외에도 공적 형사 소송으로서 부정선 거의 율리우스법, 부당착취이득반환의 율리 우스법, 곡물부당이득에 관한 율리우스법, 공 금유용에 관한 율리우스법이 있다. 이 법률 들은 일정한 주제를 다루고 있고 생명의 상 실은 과하지 않지만, 그 법률들의 규정을 위 반하는 자들에게 다른 형벌을 과하고 있다. 12. 그런데 형사소송에 관해서는 너희들에 게 그것(형사소송)을 짚어보는 것이 가능하 도록 이 정도를 설명하였다. 그 외에 그것에 관한 더 엄밀한 지식이 신의 조력으로 너희 들에게 더 상세한 학설휘찬(會典)의 卷들로 부터 올 것이다. 2) 크뤼거 편집본의 라틴어역 : ‘Invenies eum apud sues sedentem. Hae vero pascuntur ad Coracis clivum 280 法史學硏究第47號 et apud fontem Arethusam.’ 3) 크뤼거 편집본 중 라틴어역 : “Et tela simul mittebantur, hastae, sagittae, fundae, permulti et lapides.” 4) I.4.1.4. 5) I.4.1.19. 6) 오뒤세이아, 13, 407/408. 천병희, 2000, 308면과 406면. 코락스 바위는 ‘까마귀’ 바위라는 의미 이고, 아레투사는 샘의 이름 중 흔한 이름이라고 한다. 7) D.47.10.5pr. 8) C.9.35.11(478). 9) D.5.2.8.13. Gai.4.95도 참조. 10) C.7.40.2. 법무관의 구제수단인 소위 ‘무효화 푸블리키우스 소권actio Publiciana rescissoria’은 사 용취득이 되면 불리하게 될 자를 위하여 사용취득 완성의 효과를 저지하는 경우이다. 1) 소 유자가 부재라서 점유자의 점유를 저지할 수 없었던 경우, 2) 점유자가 부재라서 저지할 수 없었던 경우 둘을 상정할 수 있다. 여기에서 다루는 것은 바로 두 번째 사안이다. 이 소권은 1년 내에 소를 제기하도록 하여 예외에 대한 예외로서 조속한 권리상태의 안정을 취지로 한 다는 점도 특징이다. 제소 기간의 기산점은 소제기가 가능하게 된 시점이다: “Intra annum, quo primum de ea re experiundi potestas erit.” (Ulp.D.4.6.1.1). 11) 은행업자 인수소권actio recepticia으로써 은행업자argentarii는 자신의 고객의 채권자에 대하여 특정 기일에 만족시켜 줄 책임을 진다. 변제 기일을 ‘다시 정하기recipere diem(=引受)’ 때문에 소권이 이와 같은 명칭을 갖는다. 은행업자의 영업의 특성상 단지 무방식의 구술에 의한 약 속에 소권으로의 구제를 부여하였다. 유제는 은행업자인수소권은 폐지하고 위 본문의 변제 약속 소권actio de constituta pecunia을 일반적으로 살리면서 영구 소권으로도 만들었다. 12) 고시판 훼손에 관한 소권actio de albo corrupto. 13) 법정 소환된 아버지 또는 보호인에 관한 소권actio de parente aut patrono in ius vocato. 14) 소위 ‘자유소송liberalis causa’에서는 자유 주장자adsertor libertatis가 계쟁인을 청구하고 주인이 라 주장하는 자도 그를 청구한다. adsertor가 유리한 판결을 받더라도 상대방은 참으로 노예 임을 증명할 수 있는 가능성이 완전히 닫힌 것은 아니었다. 중인이 승소하더라도 3인의 adsertor까지는 다시금 소를 제기할 수 있었다. 즉 3회에 걸쳐 노예임이 결정되면 더 이상 다 툴 수 없었다. 15) 선결소권은 일단 대물소권과 같을 수 없다. 왜냐하면 선결소권에서는 승패소자가 없고 다만 사실의 확인만이 있기 때문이다. 다만 특정인간의 채무가 소권의 기초가 되지 않는다는 점 에서 대인소권이 아니라 대물소권과의 유사성을 지적할 수 있을 뿐이다. 유제는 자유를 주 장하는 임무 내지 기능을 제3자가 아닌 그 당사자 자신에게 부여하였다. 다만 그가 주장하 는 절차는 최종적인 1회로 종결되었다: C.7.16. 16) I.4.6.19. 17) 대인소권은 엄격소권actiones stricti iuris과 성의소권actiones bonae fidei으로 구분된다. 전자에서 는 심판인이 방식서 문언에 엄격히 구속되는데 반하여, 후자에서는 방식서 내에 이미 ‘성의 에 기하여ex bona fide’라는 문구가 삽입되어 있어 원고가 주장하는 청구표시intentio 중에 없 는 사항도 고려하여 형평에 기하여 심판할 수 있는 재량이 있다. 18) 처 재산의 소권(=지참재산반환소권)actio rei uxoriae은 혼인 중에는 남편 또는 그의 가부가 소 유하던 지참재산을 일정 요건 하에 아내가 반환청구할 수 있는 소권이다. ① 시민법상 유효 하게 혼인이 체결되고 ② 실제로 공여된 지참재산 ③ 혼인이 이혼 또는 남편의 사망으로(아 󰡔유스티니아누스 법학제요󰡕 한글 初譯 281 내가 사망하는 경우에는 지참재산이 남편에게 남는다. 그리고 아내가 간통을 한 경우에는 지참재산 반환을 청구할 수 없다. 단, 제정기에는 반환 청구는 할 수 있되, 범위가 감축되었 다) 실제 종료되면 소권이 부여된다. 이 소권은 우선 결혼 종료 이후에 아내가 새로운 혼인 을 할 수 있도록 해주는 경제적 기능을 가진다. 심판인은 직권으로 형평에 기하여 지참재산 의 반환에 의하여－예컨대 3년 분할지급으로 - 남편이 경제적 파탄을 맞지 않도록 살핀다. 19) I.4.13.10. 20) I.4.6.24. 21) D.23.3.56.3; D.25.1.5 참조. 22) Gai.4.183: “Quasdam tamen personas sine permissu praetoris in ius vocare non licet, velut parentes patronos patronas, item liberos et parentes patroni patronaeve 그런데 예컨대 아버지, 남녀 보호인, 또한 남녀 보호인의 자녀와 아버지 등 일정한 사람들은 법무관의 허락 없이 법정 소환해서는 안 된 다.” Parentes는 통상 ‘자신의 가부’라는 의미로 쓰인다. 그런데 왜 여기에서 복수로 쓰였나 하는 의문이 제기될 수 있다. 가이우스가 보았을 고시의 문언은 울피아누스의 보고 D.2.4.4.1-2(Ulp. 5 ed.)에서도 알 수 있다. “Praetor ait : ‘parentem patronum patronam, liberos parentes patroni patronae in ius sine permissu meo ne quis vocet.’ Parentem hic utriusque sexus accipe : sed an in infinitum, quaeritur.” 여기에서 복수 ‘parentes’는 남녀를 불문하는 조상이라는 의미로 보는 것이 적절하고, 가부권 유무도 문제되지 않는다고 보아야 한다. 다음의 파울루스 개소에서도 가 부권 여부는 논의에서 탈락된다고 할 수 있다. D.2.4.4.6(Paul. 1 sent.) : Parentes naturales in ius vocare nemo potest: una est enim omnibus parentibus servanda reverentia. 23) I.4.6.30. 24) I.4.6.36. 25) 어떤 권력복종자에게 상거래 또는 영업을 위하여 특유재산이 허락된 경우, 이 특유재산의 채무초과(파산)시에 권력담지자의 기타 재산은 다치지 않는 특별 경매절차가 개시된다. 권 력담지자가 주관하는 이 경매절차에서 채권자들뿐만 아니라 그 권력담지자도 자신의 파산 채권액에 따라서만 만족을 얻는다. 이 때 권력담지자가 악의로dolo malo 채권자 중 1인을 詐 害하였다면, 그 채권자는 분배 소권으로서 제대로 된 분배였다면 자신이 취득하였을 지분 을 청구한다. 환언하자면 제대로 분배할 위험은 바로 경매주관자인 권력담지자가 부담하였 다. 이러한 채권분배와 관련된 위험부담의 원칙은 예컨대 오지리 보험법에서도 엿볼 수 있 다: § 156 VVG (1) Verfügungen über die Entschädigungsforderung aus dem Versicherungsverhältnis sind dem Dritten gegenüber unwirksam. Der rechtsgeschäftlichen Verfügung steht eine Verfügung gleich, die im Wege der Zwangsvollstreckung oder der einstweiligen Verfügung erfolgt. (2) Ist die vom Versicherungsnehmer an den Dritten zu bewirkende Leistung durch Vergleich, Anerkenntnis oder Urteil festgestellt, so ist der Versicherer nach vorheriger Benachrichtigung des Versicherungsnehmers berechtigt und auf Verlangen des Versicherungsnehmers verpflichtet, die Zahlung an den Dritten zu bewirken. (3) Sind mehrere Dritte vorhanden und übersteigen ihre Forderungen aus der die Verantwortlichkeit des Versicherungsnehmers begründenden Tatsache die Versicherungssumme, so hat der Versicherer nach Maßgabe des Abs. 2 die Forderungen nach dem Verhältnis ihrer Beträge zu berichtigen. Ist hiebei die Versicherungssumme erschöpft, so kann sich ein Dritter, der bei der Verteilung nicht berücksichtigt worden ist, nachträglich auf die Vorschrift des Abs. 1 nicht berufen, wenn der Versicherer mit der Geltendmachung dieser Ansprüche entschuldbarer Weise nicht gerechnet hat. 26) 12표의 2조a: 노예가 절도를 범하였거나 손해를 가한 경우에는… 12표의 2조b: 家子와 노예 282 法史學硏究第47號 들의 불법행위로 인하여 … 家父나 소유주에게 損害査定額을 제공하든가 아니면 가해자를 委付하든가 선택할 수 있도록 加害者委付訴權이 생겼다. … 加害者委付訴權들은 … 법률 에 의해서 혹은 법무관의 告示에 의해서 제정되었다. 법률에 의한 것은 가령 12표법에 의한 竊盜訴權의 경우 … (최병조 역). 27) I.4.11.1. 28) I.3.21. 29) C.2.12.7(223) 참조. 30) I.4.6.20. 31) 크세노폰 / 천병희, 󰡔아나바시스󰡕(단국대학교출판부, 2001), 145면.