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한국방송통신대학교 서울지역대학 법학과(法學科) 출석수업자료
개별행정법(個別行政法)
2019년 2학기
(10월 20일, 09:00~11:50)
(10월 25일, 19:00~21:50)
박 주 석
※ 참고문헌
김동희(2010), 행정법요론, 박영사
김철용(2011), 행정법, 박영사
박균성(2012), 행정법강의(제9판), 박영사
한견우(2011), 현대행정법, 세창출판사
홍정선(2017), 신 행정법특강(제16판), 박영사
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Ⅰ. 행정조직법
1. 서설
2. 국가행정조직법(정부조직법)
2-1. 국가행정 기관의 종류
2-2. 중앙행정기관
2-3. 지방행정기관
3. 자치행정조직법(지방자치법)
3-1. 서설
3-2. 지방자치단체
4. 공무원
4-1. 공무원의 개념
4-2. 공무원의 종류
4-3. 공무원의 권리와 의무
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1. 서설
행정조직법(정부조직법)은 행정기관의 조직에 관한 법이다.
국가행정은 본래 국가의 행정기관을 통하여 행하여짐을 원칙으로 한다.1) 그 특징은 여려 행정기관의 활동을
중앙에서 통할하고, 각 행정기관 상호간의 마찰을 피하며, 일정한 국가목적을 위하여 유기적으로 행정사무를 진
행시켜 나가려는 데 있다.
그러나 행정사무는 지역적 또는 특수한 사정 등으로 인하여 중앙기관에 직할하지 아니하고 각 자치단체로 하
여금 영위케 함이 이상적이라는 관점에서, 행정조직은 국가행정조직과 지방행정조직으로 대별할 수 있다.
또한 국가 또는 지방자치단체로부터 권한을 위임받은 단체가 있는데, 이는 각종 공사(한국조폐공사, 한국은행 등)가
그 예이다. 이러한 것은 위임행정이라 하여 행정조직법에 포함된다.
1) 이것을 중앙집권주의에 의한 관치행정(官治行政,National administration)이라 한다.
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2. 국가행정조직법(정부조직법)
국가행정조직은 원칙적으로 국가행정을 담당하기 위한 국가자신의 행정기관조직을 말한다.2) 국가행정기관은
국가의 행정사무를 담당하게하기 위하여 국가에 의해 설치된 국가자신의 행정기관을 말한다.
국가행정기관이라는 말은 두 가지 의미로 파악될 수 있는데, 이는 넓게 파악하면 국가의 행정을 담당하는 모
든 기관을 의미하고, 좁게 파악하면 국가의 행정에 관하여 국가의 의사를 결정하고 표시하는 기관, 즉 행정관청
을 의미한다. 이에 국가의 행정기관 중에서 가장 중요한 것은 통할이 행정관청인 것이다.
2-1. 국가행정 기관의 종류
(1) 행정관청: 행정관청(행정청)이란 법률에 의하여 주어진 권한의 범위 내에서 행정에 관한 국가의사를 결정·
표시하는 권한을 가진 행정기관을 말한다.3) 행정관청은 행정조직의 중심이 되는 기관이며 가장
중요하다.
(2) 보조기관: 보조기관은 스스로 행정에 관한 국가의사를 결정·표시할 권한이 없고, 행정관청(또는 행정청)에 소속
되어 그 권한의 행사를 보조하는 것을 임무로 하는 행정기관이다.4) 다만, 이 보조기관도 행정관
청의 위임이나 법률상 당연히 행정관청을 대리하는 경우에는 그 범위 안에서 행정관청의 지위를
가지게 된다. 보조기관의 설치 및 그 사무분담은 법률로써 정하는 것이 원칙이다.
2) 국가행정은 국가 자신의 행정기관이 원칙적으로 담당하고 있으므로 국가행정조직법은 국가행정 기관의 조직을 의미하게 된다.
3) 여기에는 부·처·청의 장, 광역시장·도지사·시장·군수·구청장 그리고 서장 등이 이에 포함된다.
4) 여기에는 각 부처의 차관·차장·실장·국장이나 각 도의 국장·과장 등의 공무원이 포함된다.
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(3) 자문기관: 자문기관은 행정관청의 자문에 응하거나 자진하여 행정관청의 의사결정에 참고 될 의견을 제공
하는 것을 임무로 하는 행정기관이다. 자문기관은 스스로 국가의 의사를 결정할 수 있는 권한이
없으며, 또한 행정관청이 자문기관의 의사에 법적으로 구속되지 않는다는 점에서 의결기관과 다
르다.5)
(4) 의결기관: 의결기관은 행정관청이 표시할 국가의사를 의결의 형식으로 결정하는 권한을 가진 합의제행정기
관이다.6) 의결기관은 의사를 외부에 표시할 권한이 없는 점에서 행정관청과 구별되며, 그의 의
결에 행정관청이 구속된다는 점에서 자문기관과 다르다.
(5) 집행기관: 집행기관은 행정관청의 명을 받아 실력으로써 국가의사를 집행함을 임무로 하는 행정기관이다.7)
(6) 감사기관: 감사기관은 행정기관의 사무 또는 회계를 감사하여 그 비위를 적발·시정함을 임무로 하는 행정
기관이다.8)
2-2. 중앙행정기관
중앙행정기관이란 그 권한이 전국에 미치는 기관을 말한다. 여기에는 대통령·국무회의·국무총리 및 행정각부가
있다.
5) 여기에 속하는 것으로는 위원회·심의회 등이 있으며, 합의제인 것이 보통이다.
6) 각종 징계위원회, 소청심사위원회 등이 이에 속한다.
7) 경찰공무원과 세무공무원이 이에 속한다.
8) 감사원이 이에 속한다.
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(1) 대통령: 대통령은 중앙행정기관의 정점에 있는데, 행정조직권을 가지며 최고행정관청의 지위에 있다.
(2) 국무회의: 정부의 권한에 속하는 중요한 정책을 심의의결하기 위한 헌법상의 기관이다.
(3) 국무총리: 대통령의 일차적인 보좌기관이며, 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할하는 상부행정 관청이다.
또한 행정각부의 장의 상급관청이고, 행정각부의 사무를 조정하고, 그리고 어느 부에도 담당시
키는 것이 불합리한 사무 또는 행정각부에 분담되지 아니한 행정사무를 담당한다.
(4) 행정각부: 행정각부는 대통령과 그의 명을 받은 국무총리의 통할 하에 정부의 권한에 속하는 행정사무를
부분별로 집행하는 중앙행정기관이다.9)
2-3. 지방행정기관
지방행정기관은 국가행정기관 중에서 그 권한이 일부지역에만 미치는 기관을 말한다. 지방행정기관은 맡고 있는
사무의 일반성과 특수성에 따라 보통지방행정기관과 특별행정기관으로 나누어진다.
(1) 보통지방행정기관: 보통지방행정기관은 특정한 중앙행정기관에 소속되지 아니하고, 관할구역 내에서 국가의
보편적인 행정사무를 일반적으로 담당하는 지방행정기관을 말한다.10)
9) 행정각부에는 기획재정부·교육부·과학기술정보통신부·외교부 등으로 구성되어 있다.
10) 그런데 이것은 국가지방행정기관인 동시에 지방자지단체의 집행기관인 지위를 가지고 있다. 여기에는 서울특별시장·부산광역시장·대구광
역시장·인천광역시장·광주광역시장·울산광역시장·대전광역시장·도지사·시장 및 군수 등이 있다.
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(2) 특별행정기관: 특별행정기관은 특정한 중앙행정기관에 소속되어 그 기관이 맡고 있는 사무만을 특히 담당
하는 지방행정 기관을 말한다.11)
3. 자치행정조직법(지방자치법)
3-1. 서설
(1) 자치행정의 의의: 자치행정이란 독립적 법인격을 가진 공법인이 국가에서 독립하여 일정지역의 행정사무나
또는 특정지역의 행정사무를 그 구성원의 참여하에 처리하는 것을 말한다.
(2) 자치행정의 장점
자치행정은 다음과 같은 장점을 가지고 있다.
첫째, 널리 자치를 인정하는 것은 민주주의의 요청에 합치되며, 국가의 정치도 결국 주권을 가진 국민의 자치
인 것이므로 국민은 먼저 지방자치에서 자치의 훈련을 받고 자지의 묘미를 체득하여 이를 국가정치에까지 연장
시킬 수 있다.
둘째, 중앙정부나 국회는 각 지방의 미세한 사정에 꼭 알맞은 처리를 하기 곤란하므로 미세한 점에 관하여는
지방주민의 자치에 맡김으로써 적절한 처리를 할 수 있다.
셋째, 지방자치는 작은 구역 내에서 행하는 자치이며, 또 지방자치의 대상이 되는 것은 주민의 생활에 밀접한
관계가 있는 사항이 많아서, 지방자치에서는 주민이 자치의 묘미와 효과를 빨리 이해할 수 있으므로 자연히 주
민의 자치정신을 훈련하제 된다.
11) 여기에는 지방국세청 등이 있다.
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넷째, 중앙의 정변에 즈음하여 분규를 면할 수 있는 등 장점이 많으므로 모든 민주국가들이 이를 채택하고 있다.
그러나 이러한 장점에도 불구하고 지방재정의 궁핍, 교통·통신의 발달 및 산업구조의 변천으로 인한 각 지방의
동질화와 그리고 행정의 전국적 통일성의 필요로 현대국가의 지방자지가 위기에 봉착한 느낌도 있다.
(3) 자치행정의 주체: 자치행정의 주체는 공공단체이다. 공공단체는 국가의 감독 하에서 국가로부터 그 존립목적을
부여받은 법인이다. 공공단체 또는 자치단체 또는 공법인이라고도 부른다.
공공단체에는 다음의 세 가지가 있다.
1) 지방자치단체: 특별시·광역시·도·자치도·시·군·자치구와 같이 일정의 지역을 구성요소로 하는 공법인이다. 따라서
지방자치단체는 지역단체이다. 즉 국가 아래서 일정의 지역을 기초로 하며, 그 지역 내에 거
주하는 모든 주민을 그 구성원으로 한다. 지방자치단체는 지역단체 또는 지방공공단체라고
한다.
2) 공공조합: 국가의 목적을 가진 일정의 조합원 또는 사원을 구성요소로 하는 사단법인인 공공단체이다. 공사단
이라고도 부른다. 사단법인인 점에 있어서는 사법상의 사단법인과 같지만, 그 존립 목적이 국가
적인 점에서 구별된다. 따라서 공공조합은 공법상의 사단법인인 것이다.12)
3) 영조물법인(법인격 있는 공공시설): (국립)대학·도서관·박물관·학술연구소 등 국가 또는 공공단체의 공공시설이
국가 또는 공공단체로부터 독립한 것으로서 법인격을 가지고 있는 것을
말하며, 공재단이라고도 부른다. 공공조합이 공법상의 사단법인임에 대하여
이는 공법상의 재단법인이다.13)
12) 도시개발조합·상공회의소·농업협동조합 그리고 수산업협동조합 등이 이에 속한다.
13) 우리나라에서는 공공시설은 국가 또는 공공단체의 사업으로 경영되고 있고, 법인격이 부여된 것은 없다. 다만 영조물법인에 가까운 성질
을 가진 것으로 한국조폐공사·한국방송공사·한국은행·한국산업은행 그리고 대한적십자사 등을 들 수 있다.
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3-2. 지방자치단체
지방자치에 관하여는 헌법 제8장에 기본원칙이 규정되어 있고14), 지방자치단체의 종류와 지방의회의 조직·권
한·의원선거·지방자치단체의 장의 선임방법 기타 상세한 사항은 지방자치법과 공직선거법에 규정되어 있다.
(1) 지방자치단체의 종류: 지방단체는 일반지방단체와 특별지방단체로 나눌 수 있다.
➀ 일반지방단체는 그 사무가 일반적 성격을 가진 지방단체이며, 도·특별자치도, 서울
특별시, 부산·대구·광주·울산·인천광역시와 시·군·구가 이에 속하며,
➁ 특별지방단체는 그 사무가 특수한 성격을 가진 지방단체로서 교육구와 시·읍·면
조합이 이에 속한다.15)
일반지방단체 중에서도·특별자치도와 서울특별시 및 각 광역시는 정부의 직할로 두고,
시는 도의 관할구역 안에, 군은 광역시나 도의 관할구역 안에 두며, 자치구는 특별시와
광역시의 관할구역 안에 둔다.
(2) 지방자치단체의 주민: 지방자치단체의 구역 내에 주소를 가진 자는 그 자치단체의 주민이다. 대한민국 국민
이거나 외국인이거나를 불문하고, 또 연령·행위능력의 여하를 불문한다. 주민은 법
령이 정하는 바에 의하여 소속 자치단체의 재산과 공공시설을 사용할 권리가 있고,
그 자치단체의 비용을 분담할 의무를 진다. 또 대한민국 국민인 주민과 외국국적의
주민은 일정한 요건 하에 그 지방자치단체에의 참정권을 가진다.
14) 제8장 지방자치
제117조 ① 지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.
②지방자치단체의 종류는 법률로 정한다.
제118조 ① 지방자치단체에 의회를 둔다.
②지방의회의 조직·권한·의원선거와 지방자치단체의 장의 선임방법 기타 지방자치단체의 조직과 운영에 관한 사항은 법률로 정한다.
15) 출석수업 시간에는 일반자치단체 중심으로 설명합니다.
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(3) 지방자치단체의 사무: 지방자치단체의 사무에는 고유사무(자치사무)와 위임사무의 두 가지가있다.
➀ 고유사무는 지방자치단체가 그 존립목적을 수행하기 위하여 처리하는 사무이고,
➁ 위임사무는 국가 또는 상급공공단체로부터 위임을 받아서 처리하는 사무를 말한다.
(4) 지방자치단체의 조례와 규칙
1) 조례: 지방자치단체는 지방의회의 의결에 의하여 법령의 범위 내에서 그 사무에 관하여 조례를 정할 수 있고,
조례의 내용은 법규를 정하는 것이 보통이므로, 지방자치단체는 이 한도 내에서 입법의 권한을 가지
고 있다. 이를 지방자치단체의 자치입법권이라 한다.
2) 규칙: 지방자치단체의 장은 법령 또는 조례의 위임을 받은 범위 내에서 그 권한에 속하는 사무에 관하여 규칙
을 제정할 수 있다. 이 규칙은 지방자치단체의 장이 그 단체의 집행기관으로서 제정하는 경우와 국가
기관으로서 국가사무에 관하여 제정하는 경우가 있는데, 전자는 조례에 위반해서는 안 되는 것이고,
후자는 법령에 위반해서는 안 되는 것이다.
(5) 지방의회: 지방자치단체의 기관에는 의결기관과 집행기관이 있는데, 지방의회는 지방자치단체의 의결기관이다.
지방의회의 조직·권한과 지방의회 의원선거에 관하여는 지방자치법과 공직선거법에 규정되어 있
는데, 그 권한은 다음과 같다.
① 지방의회의 조직: 지방의회는 그 지방자치단체의 구역 내의 주민에 의하여 선거되는 의원으로써 조직된다.
의원의 정수는 그 구역 내의 인구·행정구역·지세·교통 기타 조견을 기준으로 하여 결정된다.
지방의회의원의 임기는 4년이다. 다만 지방의회는 의원의 임기만료 전에 해산할 수 있으
므로 그 임기는 부동16)한 것이 아니다.17)
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② 의결을 행할 권한: 지방의회는 지방자치단체에 관한 일체의 사항을 의결한다. 지방자치법은 조례의 제정 또
는 개폐, 예산결산보고의 승인 등 지방의회가 의결할 사항을 열거하고 있으나, 이것은
예시에 불과하다.
③ 감사를 행할 권한: 지방의회는 그 단체의 행정사무를 감사하기 위하여 그 단체의 장과 관계공무원의 출석·
답변을 요구할 수 있고, 또 필요한 서류의 제출을 요구할 수 있다.
④ 기타의 권한: 그 밖에도 지방의회는 청원을 받을 권한·의원의 사직을 허가하는 권한·의사규칙을 정하는 권
한 등을 가지고 있다.
(6) 지방자치단체의 집행기관: 자치단체의 장의 선임방법·임기 등은 지방자치법과 공직선거법에 규정되어 있다.18)
그 중에서 지방자치단체의 집행기관으로서의 권한은 다음과 같다.
① 지방자치단체를 대표하는 권한
② 그 단체의 고유사무와 국가로부터 위임된 지방의 국가행정사무를 관리하고 집
행하는 권한규칙을 발하는 권한
③ 규칙을 발하는 권한
④ 소속직원을 지휘·감독하는 권한, 즉 지방자치단체의 장은 소속직원을 지휘·
감시하고 법령이 정하는 바에 의하여 그 임면·권한·복무·징계 등에 관한 사
항을 관리한다.
16) 浮動 :고정되어 있지 않고 움직임
17) 지방의회의원은 법률이 정하는 직을 겸할 수 없으며, 의정자료를 수집하고 연구하거나 이를 위한 보조 활동에 사용되는 비용을 보전하
기 위한 의정 활동비를 매월 지급받는다. 또 지방의회의원은 국회의원을 겸할 수 없으며, 각급 지방의회의원이 국회의원 또는 다른 의회
의 의원선거에 입후보하고자 할 때에는 그 의원의 직을 사임하여야한다.
18) 도지사·특별자치도지사·서울특별시장·부산광역시장·대구광역시장·인천광역시장·광주광역시장·대전광역시장·울산광역시장·시장·군수·구청장은
일면에 있어서는 공공단체의 장인 동시에, 타면에 있어서는 국가의 행정관청의 지위를 가지고 있다.
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⑤ 지방의회에 대한 권한에는 다음의 세 가지가 있다.
첫째, 지방의회를 소집하는 권한
둘째, 지방의회에 의안을 발의할 권한
셋째, 지방의회의 의결을 재의에 붙이는 권한
(7) 지방자치단체의 재정: 지방자치단체는 경비를 충당하기 위하여 자기의 재산을 소유하고, 그 주민에게 과세하고,
또 기타의 수입을 취득할 수 있다. 따라서 지방자치단체는
➀ 기본재산수입,
➁ 사업수입,
➂ 지방세,
➃ 사용료,
➄ 수수료,
➅ 분담금 등으로 경비를 충당한다.19)
19) 지방자치단체의 세입·세출예산은 그 자치단체의 장이 회계년도마다 편성하여 연도개시 전에 의회의 의결을 거친 후, 지체 없이 도·특별
자치도와 서울특별시 및 부산·대구·인천·대전·광주·울산 등의 광역시에서는 행정안전부창관에게, 시와 군 및 자치구는 시·도지사에게 보
고하고 또 그 내용을 고시하여야 한다.
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4. 공무원(국가공무원법)
4-1. 공무원의 개념: 공무원의 개념(범위)은 적용되는 ‘법영역(’Rechtsgebiete)마다 해당 법의 특성에 따라 다르게
정의된다.
4.1.1. 형식적 공무원 개념–공무원법: 공무원의 권리와 의무는 ‘공무원법(률)관계’에서 정해지고, 이러한 공무원의
법률관계는 ‘공무원법’에서 정한다. 국가나 지방자치단체 내부의 공무원법관
계를 규율하는 것은 공무원법상 공무원개념이다. 공무원의 개념은 주로 ‘경
력직 공무원’을 중심으로 “국가 또는 지방자치단체의 기관으로서 공직(공무)
을 수행하는 자로서 공법상 근무관계에 있는 자”라고 정의한다(협의). 따라서
공무원은 일반 사인과는 다른 특별한 공(무원)법상 권리와 의무를 가진다.
4.1.2. 실질적 공무원 개념: 공무원은 공무원법관계를 넘어 공무원의 행위자체가 ‘국가의 행위’라는 점이 고려될
수 있다. 헌법은 이러한 점에서 헌법상의 공무원 개념(제7조 제1항)에 따라 모든 공
무담당자를 포괄하여 “국가 또는 공공단체의 공무를 담당하는 일체의 자”라고 본
다. 즉, 공무담당자라고 보고 있으며, 이는 ‘사실상 공무원이론’에 따라 국가배상을
위하여 공무원개념을 넓게 보는 국가배상법상 공무원개념에서 사용된다.
4.1.3. 형법상 공무원 개념: 공무원의 행위 중에서 비난가능성 내지 처벌과 관련되면, 공무원의 행위가 좁아진다.
즉 형법상 규정된 공무원범죄에서 보는 공무원 개념이다. 공무행사시 ‘직무상 비밀
유지’와 ‘증수뢰(뇌물을 주고받는 행위)’ 등을 막기 위한 형법상 공무원관련 범죄와 공공
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기관 중 공무원의제조항이 적용되는 형법상 공무원 개념이 있다. 즉 공무원이거나
공무원이 아니더라도 비밀과 관련된 국가사무를 취급하는 경우에는 처벌 시 공무원
으로 의제되어 처벌된다.20)
4-2. 공무원관계의 개념: 공무원관계는 고용주인 ‘국가와 공무원과의 법적 관계’를 말한다.
4.2.1. 공무원의 법적 지위
(1) 국가 등 구성원의 지위: 국가 등에 대하여 공무원은 국가의 ‘공무집행자(공직자)’ 내지 ‘행정의 구성원’으로서
국가내부의 한 구성원으로서의 지위를 갖는다. 여기서는 ‘공법상 근무관계’가 문제
된다.
(2) 노동자의 지위: 공무원도 국가에 대하여 노동을 제공한다는 점에서는 ‘노동자’의 법적 지위를 갖는다. 즉
노무관계가 문제된다.
(3) 국민의 지위: 공무원도 역시 한 국가의 ‘국민’의 한 사람이므로 국민으로서 기본권을 누린다.
4.2.2. 공무원관계의 법적 성질
(1) 특별권력관계설: 전통적으로 공무원과 국가의 관계는 ‘공무(국가임무)의 집행’이라는 특별한 공법상 원인에
의하여 국가내부에 존재하는 특별권력관계에 속한다. 이 이론에 따라서 공무원은 일반국
민과 달리 참정권, 노동권, 표현의 자유, 거주이전의 자유 등 기본권의 제한을 받고, 나아가
제복착용 등의 각종 법령상의 의무를 이행하면서, 법령에 의한 특별한 제한을 받는다.21)
20) 예: 재건축조합 임직원의 뇌물수수시(도정법 제84조) 형법상 뇌물죄에 부가하여 특정범죄가중처벌법 위반으로 가중 처벌된다. 교육부의
지원금을 받은 대학도 같다.
21) 예: 중앙행정기관이 세종시로 이전할 경우에 공무원을 직장선택의 자유가 없으므로 따라 가야 한다. 공군조종사의 경우는 기지 부근에
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민주주의의 발전에 따라 공무원의 권리도 신장되어 종전의 특별권력관계이론에서 기본권의
보호, 권리구제 등이 보완되었다. 그렇지만 공무원은 ‘국정(공직)수행’이라는 목적(공법상
원인)달성을 위하여 여전히 최소한도에서 권리가 제한된다.22)
(2) 공법상 고용관계설: 공무원도 사인과 마찬가지로 고용주인 국가(지방자치단체)에 대하여 ‘노동’을 제공하고
그 반대급부로서 보수를 지급받는 고용관계에 있지만, 공직(국가임무)의 수행이라는 차원에서
공무원법상의 제한을 받으므로 ‘공법상 고용관계’에 있다(대판 1952.9.23, 4285행상3).
(3) 소결: 공무원(법)관계는
1) 국가 등에 대하여 노무를 제공한다는 점에서는 공법상 노무관계의 성질을 가지지만,
2) 기본적으로 국가를 위해 봉사하는 특별권력관계에 속한다.
다만, 종전처럼 기본권이나 법적용이 제한되지는 않지만, 여전히 국가행정의 구성원이라는 점에서
제한이 있다.
4-3. 공무원의 권리와 의무
(1) 공무원의 권리
1) 신분상의 권리: 공무원은 신분보장을 받지 아니하는 자를 제외하고는 법령이 정하는 사유와 절차에 의하지
아니하고는 그 신분과 직위로부터 배제되거나 그 직위에 속하는 직무의 수행을 방해당하지
아니하는 권리를 가진다. 이 밖에 공무원은 그의 직명을 사용하며, 제복이 있는 공무원은
제복을 착용할 권리가 있다.
상시 거주하여야 한다.
22) 예: 공무원도 종전과 달리 해외여행도 갈 수 있고, 노조도 생겼다. 그렇지만, 공직자로서 윤리의무를 부담하여 ‘청탁금지법(김영란법)’이
적용된다.
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2) 재산상의 권리: 공무원은 국가 또는 지방자치단체에 대하여 각종의 재산상의 권리, 즉 봉급·수당·연금·실비
변상 등의 보수를 받을 권리를 가진다.
(2) 공무원의 의무: 공무원의 의무는 공무원의 종류 또는 직무의 성질에 따라 그 내용이 각각 다르며, 각종의
법령에서 개별적으로 규정하고 있다. 공무원에 공통되는 의무는 ① 선서의 의무, ② 성실의
의무, ③ 직무상의 의무23) ④ 품위유지의 의무 등이 있다.
보통 공무원의 책임이라고 할 때 공무원이 공무원으로서 지는 의무를 위반함으로써 법률적 제재를 받지 않으면
안 될 지위를 말하며, 이 책임은 공무원이 특별권력관계에서 부담하는 책임이다.
공무원법상의 공무원의 책임에는 징계책임과 변상책임이 있다.
공무원이 특별권력관계로서의 공무원관계로 말미암아 부담하는 의무를 위반하였을 때 국가가 공무원관계의 질
서를 유지하기 위하여 특별권력에 기하여 그 위반에 대하여 과하는 제재를 징계벌이라 하며, 이 벌을 받지 않으면
안 될 지위를 징계책임이라 한다.
징계의 종류에는 ① 파면, ② 해임, ③ 강등, ④ 정직, ⑤ 감봉, ⑥ 견책 등이 있다.
변상책임은 공무원이 의무를 위반하여 국가 또는 공공단체에 대하여 재산상의 손해를 발생하게 한 경우에 지
는 책임이다.
변상책임에는 ① 국가배상법상 변상책임, ② 회계 관계직원 등의 변상책임 등이 있다.
23) 직무상의 의무는 ⓐ 법령준수와 복종의 의무, ⓑ 직무전념의무, ⓒ 친절·공정의 의무, ⓓ 비밀 준수의 의무 등으로 나누어진다.
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Ⅱ. 공적 시설법
1. 공물법
1-1. 공물법의 체계
1-2. 공물의 분류
2. 공기업법
2-1. 공기업법의 의의와 성질
2-2. 공기업의 종류
3. 영조물법
3-1. 공기업과 구분
3-2. 영조물의 종류
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1. 공물법
공물(公物)이라 함은 행정주체에 의해 직접 공적 목적에 제공된 물건을 말한다. 공물은 실정법상의 용어가 아
니라 학문상 개념이다.
공물의 개념을 나누어 고찰하면 다음과 같다.
① 공물은 직접 공적목적(公的目的)에 제공된 물건이다. ‘직접 공적 목적에 제공된다는 것’은 ‘물건의 사용가치
를 통하여 공적 목적에 제공된다는 것’을 말한다.24)
② 공물은 물건(物件)이다.
공물은 물건인 점에서 영조물과 구별된다. 영조물은 행정주체에 의해 공적 목적에 제공된 인적·물적 종합시설
이다. 영조물 중 물적 시설은 공물이다.25)
③ 공물은 행정주체(行政圭體)에 의해 제공된 물건이다.
공물의 관리주체는 국가, 지방자치단체, 공공단체 등 행정주체에 한한다. 사인이 사유지를 사실상 공공의 목적26)에
제공하여도 그것은 공물이 아니며 사물에 지나지 않는다.27)
24) 물건의 자본가치를 통하여 행정주체의 재정에 기여하는 것은 간접적으로 공적 목적에 기여하기는 하지만 직접 공적 목적에 기여하는 것
은 아니다. 직접 공적 목적에 제공되지 않고 행정주체가 재산으로 보유하고 있는 물건은 공물이 아니고 사물이다. 예를 들면, 국가 또는
지방자치단체가 보유하는 잡종재산(일반재산)은 공물이 아니다.
25) 종래 공물을 개개의 유체물에 한정 하였었다. 오늘날에는 공물을 개개의 유체물에 한정 하지 않고, 관리할 수 있는 무체물이나 집합물도
포함하는 것으로 보는 견해가 유력하다. 집합물도 공물포함시키는 경우 공물과 공공시설은 밀접한 관계를 갖게 된다. 공공시설이라는 개
념은 공공의 이용에 제공되는 공적시설을 말한다.
26) 예: 도로로서 일반의 자유로운 통행
27) 행정주체에게는 공물의 관리권만 있으면 되고 행정주체에게 공물의 소유권이 있을 필요는 없다. 사인의 소유에 속하는 물건이라도 정당
한 권원(權原-공용사용, 임차 등)에 의해 공적 목적에 제공되면 공물이 된다. 이러한 공물을 사유공물(私有公物)이라 한다.
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1-1. 공물법의 체계
(1) 공물법의 의의
공물법은 공물에 관한 공법을 말한다. 공물에 대하여는 공물이 제공된 공적목적을 달성할 수 있도록 사물에
비하여 특수한 법적규율이 행하여진다. 이러한 공물에 관한 특수한 법적규율의 총체가 공물법이다.
(2) 공물법의 법원
공물에 관한 일반 법률은 존재하지 않으며 공물법은 여러 개별법으로 구성되어 있다.
국유의 공물인 행정재산은 국유재산법에 의해, 지방자치단체가 소유하는 공물인 행정재산은 공유재산 및 물품
관리법(이하 ‘공유재산법’이라 한다)에 의해 어느 정도 일반적으로 규율되고 있다.28)
공물 중 공공용물은 개별 공물마다 개별법에 의해 규율되고 있다. 도로법, 하천법, 도시공원법 등이 그 예이다.
1-2. 공물의 분류
공물은 여러 기준에 의해 분류되는데, 다음과 같은 분류가 중요하다
(1) 공물의 목적에 의한 분류
① 공공용물: 공공용물(公共用物)은 일반 공중의 사용에 제공된 공물을 말한다. 도로·하천·공원·해안 등이 그
예이다. 국유재산법이나 공유재산법상의 공공용재산은 공공용물이다.
② 공용물: 공용물(公用物)은 직접 행정주체 자신의 사용에 제공된 공물을 말한다. 관공서의 청사, 국영철도시설
등이 그 예이다. 국유재산법이나 공유재산법상 공용재산은 공용물이다.29)
28) 그러나 국유재산법이나 공유재산법은 행정재산뿐만 아니라 일반재산도 함께 규율하고 있고, 공물의 공적 목적에의 제공을 규율하기보다는
국유나 공유의 재산의 관리에 중점을 두어 규율하고 있는 점에 공물법으로서의 그 한계가 있다.
29) 행정주체가 보관하는 공문서는 행정주체의 이용의 대상이 되는 점에서 기본적으로는 공용물이지만, 정보공개제도를 통하여 일반 공중의
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③ 공적 보존물: 공적 보존물(公的 保存物)은 보존공물이라고도 하는데, 공공목적을 위하여 그 물건의 보존이
강제되는 공물을 말한다. 문화재보호법상 문화재, 산림법상의 보안림이 그 예이다.30) 공적 보
존물을 공물로 보더라도 공적 보존물은 공공용물이나 공용물과 그 성질이나 그에 대한 법적
규율이 크게 다르다. 예를 들면, 공적 보존물에는 공물주체에게 공물관리권이 존재하지 않는다.
(2) 공물의 소유권자에 따른 분류
① 국유공물: 국유공물(國有公物)은 국가가 소유권자인 공물을 말한다. 국유재산법상의 행정 재산이 이에 해당한다.
② 공유공물: 공유공물(公有公物)이라 함은 지방자치단체가 소유권자인 공물을 말한다. 공유재산법상 행정재산이
이에 해당한다.
③ 사유공물: 사유공물(私有公物)은 사인이 소유권자인 공물을 말한다. 사인의 물건에 공물이 지정된 경우 및
사인이 소유하는 공적 보존물의 경우 사유공물이 된다.
(3) 공물의 소유주체와 관리주체의 일치 여부에 다른 분류
① 자유공물: 자유공물(自有公物)이라 함은 공물의 귀속주체와 관리주체가 일치하는 공물을 말한다.
② 타유공물: 타유공물(他有公物)이라 함은 공물의 관리주체와 공물의 귀속주체가 다른 공물을 말한다.
(4) 공물의 성립과정의 차이에 의한 분류
① 자연공물: 자연공물(自然公物)이라 함은 인공이 가해짐이 없이 자연 상태대로 공적목적에 제공되는 공물을
말한다. 하천, 해안, 해변 등이 그 예이다.31)
이용의 대상이 될 수 있으므로 동시에 공공용물의 성격을 갖는다고 할 수 있다.
30) 공적 보존물은 사용에 제공되는 것이 아니며 공적 보존물에 대한 규율은 공익상 보존가치 있는 물건의 보존을 위하여 재산권 행사에
대한 제한을 가하는 것을 주된 내용으로 하므로 이를 공물로 보지 않고 공용제한의 하나로 보는 견해도 있고 이 견해가 타당하다(박균성).
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② 인공공물: 인공공물(人工公物)이라 함은 인공을 가하여 공적목적에 적합하도록 가공한 후 공적 목적에 제공
되는 공물을 말한다. 도로, 공원 등이 그 예이다.
(5) 공물인 물건의 성질에 따른 분류
① 부동산공물: 공물인 물건이 부동산(不動産)인 공물을 말한다.
② 동산공물: 공물인 물건이 동산(動産)인 공물을 말한다. 국립도서관의 도서, 경찰견 등이 그 예이다.
(6) 규율법률의 존재 여부에 의한 분류
① 법정공물: 법정공물(法定公物)이라 함은 하천법이나 도로법 등 공물관계법률에 의해 규율되고 있는 공물을
말한다.32)
② 법정외공물: 법정외공물(法定外公物)이라 함은 공물관계법률에 의해 규율되고 있지 않는 공물을 말한다.33)
(7) 예정공물: 예정공물(豫定公物)이라 함은 장래 공물이 될 것이 예정되어 있는 물건을 말한다. 하천예정지(하
천법 제11조), 공원예정지 등이 그 예이다.34)
31) 그런데 오늘날 하천에 제방공사나 수로공사 등 일정한 공사가 행해지는 경우가 있다. 따라서 하천에 사람의 손이 가해진 한도 내에서는
당해 하천은 인공공물로 보아야 한다(박균성).
32) 하천법 제2조 제1항 제1호의 하천, 도로법 제11조에 열거된 도로(고속국도, 일반국도, 특별시도·광역시도, 지방도, 시도, 군도, 구도와
제10조의 준용도로)가 그 예이다.
33) 리도(里道), 소규모 광장과 같이 공물이기는 하지만, 도로법이나 도시공원법 등 공물관계 법률에 의해 규율되고 있지 않는 공물을 말한다.
법정외공물은 공물법 이론 및 관계법률의 유추적용에 의해 규율된다.
34) 예정공물은 공물이 아니므로 공물법의 적용대상이 되지 않는다. 그러나 예정공물은 장래 공물로 공적 목적에 제공될 것이 예정되어 있는
물건이므로 장래에 있어서의 공적목적에의 제공을 보장하기 위하여 하천법, 도로법 등 공물법의 일부규정을 준용하고 있는 것이 보통이다.
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2. 공기업법
공기업법은 공기업에 관한 법이다. 공기업법의 중요한 관점은 공기업이 사기업과 비교하여 어느 정도의 법적
특색을 갖는가에 있다. 공기업 개념의 정립은 경제학·상법학상의 기업개념의 도입문제에 그치는 것이 아니라 상
법의 적용의 유무, 소송관할 등을 명백히 하려는 데에도 있다.
2-1. 공기업법의 의의와 성질
(1) 공기업의 의의: 공기업이라는 개념은 여러 가지 의미로 사용된다. 그것은 공기업 이라는 개념이 원래 실정
법상의 개념35)이 아니라 이론상·학문상의 개념이기 때문이다.36)
(2) 공기업의 요소: 공기업의 개념은 주체·목적·수익성의 3요소로 구성된다.
① 주체: 공기업의 개념요소의 첫째는 그 주체이다. 즉 공기업은 국가 또는 지방자치 단체가 경영하는 기업에
한한다.37)
② 목적: 공기업의 개념요소의 둘째는 그 목적이다. 즉 공기업은 직접으로 사회공공의 이익 (공익성)을 목적으로
경영하는 기업에 한한다. 따라서 국가 또는 지방자치단체가 자신의 재정수입을 목적으로 경영하는 기
업은 공기업이 아니다.
③ 수익성: 공기업의 개념요소의 셋째는 그 수익성이다. 여기서 수익성이란 대가를 받고 역무나 재화를 제공하는
사업을 말한다.38) 결국 수익목적이 있는 사업이냐의 여부는 그 사업이 독립채산제를 취하고 있느냐
35) 지방자치법 제146조, 지방공기업법 등은 공기업 이라는 개념을 사용하고 있다. 그러나 지방자치법 제146조에서 사용하는 공기업의 개념
은 반드시 이론상의 개념과 일치하는 것은 아니다.
36) 출석수업에서는 공기업을 국가 또는 지방자치단체가 직접 사회공공의 이익을 위하여 경영하는 기업으로 이해한다.
37) “국가 또는 지방자치단체가 경영한다.”라고 하는 것은 국가 또는 지방자치단체가 직접 설치·경영하는 기업, 예컨대 자기기업(Eigenbetrieb)
뿐만 아니라 국가 또는 지방자치단체에 의하여 직접 설립된 특수법인에 의하여 경영하는 기업도 포함한다.
38) 그러나 대가를 받더라도 수지균형을 고려하지 않고 역무나 재화를 제공하는 사업(예: 학교·도서관·미술관 등 사회적·문화적·윤리적 역무
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없느냐가 일단의 기준이 된다. 왜냐하면 어떤 사업이 독립채산제를 취하고 있다면 그 사업은 최소
한 수지균형을 목적으로 하지 않을 수 없기 때문이다.
(3) 타 개념과의 구별
① 공기업과 영조물: 공기업은 국가 또는 지방자지단체가 직접 사회공공의 이익을 위하여 경영하는 기업이라는
점에서 국가 또는 지방자치단체가 특정한 공공목적에 계속적으로 제공하는 인적·물적 수
단의 종합체인 영조물과는 그 수익성 유무에 따라 구별된다.
② 공기업과 공공시설: 학자에 따라서는 공공시설을 이론상·학문상의 개념으로도 사용한다. 공공시설이라는 개념을
영조물의 개념과 같은 것으로 본다면 공기업과 공공시설은 그 수익성 유무에 따라 구별된다.39)
2-2. 공기업의 종류: 공기업은 여러 기준에 의하여 여러 종류로 나눌 수 있다.
(1) 경영주체를 기준으로 한 분류: 공기업은 경영주체를 기준으로 하여 국영기업·공영기업 및 특수법인기업 등
으로 나눌 수 있다.
① 국영기업: 국영기업이란 국가가 직접 경영하는 공기업을 말한다. 우편사업 등이 그 예로서 법적지위는 행정
기관의 일종이다.
② 공영기업: 공영기업이란 지방자치단체가 직접 경영하는 공기업을 말한다.「지방자치법」에서는 이를 지방공
기업이라 부른다(146조).
③ 특수법인기업: 특수법인기업이란 특수법인형태의 공기업을 말한다.40) 특수법인기업의 예로는 한국방송공사,
를 제공하는 사업)은 수익을 목적으로 한다고 할 수가 없다.
39) 실정법상 사용되는 공공시설의 용어(예: 지방자치법 1444조, 국토의계획및이용에관한법률 2조 13호)는 반드시 명백한 것은 아니나, 대
체로 이론상·학문상의 개념인 공공용공물과 공영조물을 포함하는 개념으로 사용하는 것이 보통이다.
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서울교통공사·시설관리공단 등을 들 수 있다.
(2) 독점성의 유무를 기준으로 한 분류: 공기업은 법률이 경영주체에 대하여 기업의 독점적 경영권을 부여하고
있느냐의 여부를 기준으로 하여 독점기업과 비 독점기업으로 나눌 수 있다.
① 독점기업: 독점기업이란 법률상 경영주체에 기업의 독점적 경영권이 부여되어 있는 공기업 이다. 현행법상의
독점기업으로는 당연히 국가의 독점사업으로 할 수밖에 없는 화폐의 발행(한국은행법 47조), 기
업으로서는 수지가 맞지 않고 공공성이 강하며 전국적으로 통일을 필요로 하는 국영기업으로서의
우편사업(우편법 2조) 등이 있다.
② 비 독점기업: 비 독점기업이란 법률상 경영주체에 기업의 독점적 경영권이 부여되어 있지 아니하는 공기업을
말한다.41)
(3) 공기업의 법률적 특색
공기업의 개설·경영 등을 규율하고 있는 법률은 통일된 법규로 존재하고 있는 것은 아니다.42) 이들 공기업법의 특색은
첫째, 그 법적 규제에 있고,43) 둘째, 그 법적 보호에 있다.44) 셋째, 공기업법의 특색은 공기업 경영에 관한 법률관계
및 적용 법 원리의 성질에 있다.45)
40) 여기서 말하는 특수법인은 국가 또는 지방자치단체의 공급행정을 기업형태에 의하여 실현하기 위하여 특별법에 의거하여 설립된 법인이다.
41) 그러나 법률상 독점적 경영권이 부여되어 있지 아니하나, 고정설비에 대한 투자가 거대하여 사인의 자력으로 감당하기 어렵거나, 수지균
형이 맞지 아니하는 등의 이유로 사실상 독점(자연독점)적으로 경영되는 공기업도 있다.
42) 법률(예: 우편법·수도법 등)·행정입법·자치법규·조약 등 여러 다양한 개별적 법규로 존재하고 있다. 공기업법은 이들 개별적 법규를 총칭
한 개념이다.
43) 즉 공기업의 개설에 엄격한 요건을 정하고 있는 경우가 있고, 운영에 대하여도 강도 높은 규제를 하고 있다.
44) 즉 법규는 공기업에 대한 특별한 보호를 규정하고 있다. 이들 법적 규제 내지 법적 보호는 공기업 개설의 목적, 그 공급하는 재화나 역
무의 성질(필수성), 공급형태의 특수성(독점성) 및 그 안정적·계속적이고도 적정·공평한 공급을 통하여 국민이나 주민의 복리를 증진할
필요에서 나온다.
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3. 영조물법
영조물개념은 이중적이다.
① 하나는 조직상 의미에서 공법상의 영조물이고,
② 다른 하나는 공동사용이 아니라 특별한 이용질서에 근거하여 사용되는 공행정주체의 수중에 놓인 물건의
의미이다.
①의 의미가 보다 중요하다. 이와 관련하여 영조물이란 “공행정조직의 일부분으로서 특별한 공적 목적에 계속
적으로 봉사하기 위한 인적·물적 결합체”로 이해되고 있다.
3-1. 공기업과 구분
(1) 유사점: 공기업이나 영조물은
① 모두 국가나 공공단체에 의해 설치·경영·관리·유지된다는 점,
② 그 작용이 비권력적인 행정작용이라는 점,
③ 공적 목적을 위한 것이라는 점에서 유사성을 갖는다.
(2) 차이점:
① 영조물은 영리추구가 아니라 공익실현을 직접적인 목적으로 하나, 공기업은 공익실현 외에 영리추구도 주요
목표로 한다(목적상 차이).
② 영조물은 계속적으로 서비스를 제공하는 것이나, 공기업은 계속적인 경우 외에 일시적으로 사업을 수행하는
45) 즉 공기업의 기업활동은 국민 또는 주민에 대한 각종 재화·역무를 공급하는 비권력적 작용이며 그 법률관계는 원칙적으로 사기업과 마찬
가지로 사법법관계이며 사법원리가 적용된다. 그러나 부분적으로 법규는 공익적 견지에서 특수한 규율을 하고 있는 경우가 있고, 그 경
우의 법률관계는 행정법관계이며 행정법원리가 적용된다.
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경우도 있다(사업의 계속성의 차이).
③ 영조물은 종합시설이 관심의 주된 대상이 되나, 공기업은 기업 그 자체가 관심의 중심에 놓인다(관심방향의
차이).46)
④ 영조물은 이용이라는 면에 초점을 둔 정적인 개념이나, 공기업이란 기업 활동이라는 동적인 개념이라 할
수 있다(개념의 동태성과 정태성).
⑤ 그렇다고 영조물과 공기업이 언제나 명백히 구분될 수 있는 것은 아니다(구분의 상대성).47)
3-2. 영조물의 종류
① 영조물은 관리주체를 기준으로 국가의 영조물(예: 국립대학교·국립도서관·국립병원)과 지방자치단체의 영조물
(예: 시립대학교·시립도서관·시립병원)과 특수법인영조물(예: 서울대학교병원, 적십자병원 등)
② 영조물이용의 강제성 여부를 기준으로 임의사용영조물(예: 국립도서관·국립병원)과 강제사용영조물(예: 국공립
초등학교) (강제이용을 위해서는 법률의 근거를 요한다)
③ 영조물을 이용 할 수 있는 인적 범위를 기준으로 공용영조물(공무원만이 이용 가능한 영조물)과 공공용영조물
(일반 사인도 이용 가능한 영조물)
④ 영조물의 법인격의 유무를 기준으로 법인영조물(예: 서울대학교)과 비법인영조물(지방소재 국립대학교)로 구분
된다.
46) 따라서 도서관 ·박물관 ·병원 동은 영조물로 관념하게 된다.
47) 영조물이 그 이용에 이용료를 실비 이상으로 징수하는 경우에는 공기업의 성질도 가질 수 있기 때문이다.
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Ⅲ. 공용부담법
1. 공용부담의 개념
2. 공용부담의 종류
2-1. 주체(공용부담권리자)와 성질(공용부담의 발생원인)에 의한 분류
2-2. 내용에 의한 분류
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1. 공용부담의 개념
공용부담(公用負擔)은 행정목적48)의 달성을 위하여 개인에게 강제적으로 부담하는 것을 말한다. 따라서 공용부
담은 공법상 강제적 부담이며, 금전적 가치를 내용으로 하는 경제적 부담이다.
공용부담은 개인의 신체·재산권을 침해할 수 있는 성질을 띠고 있기 때문에 반드시 법률적 근거가 있어야 한다.
인적 공용부담의 헌법적 근거는 제12조 제1항49)을 들 수 있고, 물적 공용부담의 헌법적 근거로는 제23조 제3항50)
을 들 수 있다. 그리고 공용부담에 관한 법적근거로서는 [토지보상법], [국토계획법], [도시정비법], 도로법, 하
천법, 철도법, 산림법, 전기사업법 등이 있다.
48) 공익사업 기타의 복리행정의 수행 또는 물건의 효용을 보존하는 것 등
49) 모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한
절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.
50) 공공필요에 의한 재산권의 수용·사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.
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2. 공용부담의 종류
2-1. 주체(공용부담권리자)와 성질(공용부담의 발생원인)에 의한 분류
공용부담권리자(權利者)를 기준으로 국가에 의한 공용부담, 공공단체에 의한 공용부담, 사인에 의한 공용부담51)
으로 분류할 수 있다. 사인에 대해서 인정되는 공용부담권은 공용부담특권이라 부른다.
공용부담의 발생원인(發生原因)에 따라서 강제적 공용부담과 임의적 공용부담으로 분류할 수 있다. 강제적 공
용부담은 법률의 규정, 행정처분 그리고 부담권리자와 의무자의 협의에 의하여 발생하는 경우가 있다.
2-2. 내용에 의한 분류
공용부담의 내용에 따라 행정목적달성을 위하여
① 인적 수단의 강제적 확보를 목적으로 특정 한 사람에게 명하는 ‘인적(人的)공용부담’과
② 물적 수단의 강제적 확보를 목적으로 특정한 재산권에 대하여 과하는 ‘물적(物的)공용부담’으로 분류할 수
있다.
(이후의 내용은... 개별행정법 교재 pp188-266 참조!)
51) 예: 초등학교의 증설비용을 기부의 형식으로 개인이 부담하는 경우
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Ⅳ. 경찰행정법
1. 의의
1-1. 개념과 성질
1-2. 경찰행정법과 헌법
1-3. 경찰행정의 일반법원칙
2. 경찰권의 행사(경찰작용)
2-1. 경찰권의 근거와 한계
2-2. 경찰관직무직행법에 의한 경찰권의 발동
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1. 의의
1-1. 개념과 성질
1-1-1. 개념
(1) 개념정의와 경찰행정의 분산화: 경찰행정(警察行政)이란 자유와 권리의 보호 및 공공의 안녕과 질서유지를
목적으로 하는 행정작용을 말한다. 이러한 경찰행정은 어떤 국가에서도 필수
적이고 기본적인 국가작용의 하나를 이루며, 연혁적으로도 오랜 역사성을
가지고 있다.52)
(2) 다양한 경찰의 개념: 경찰의 기본개념을 바탕으로 협의의 경찰과 광의의 경찰, 그리고 형식적 의미의 경찰과
실질적 의미의 경찰 등으로 구분하기도 한다.
① 협의(狹義)의 경찰이란 공공의 안녕과 질서유지를 목적으로 하는 일반적 경찰작용으로서 ‘보안경찰’을 의미
하며 ‘일반경찰’이라고 부른다. 반면에 광의(廣義)의 경찰이란 보안경찰 이외에 부문별 개별행정의 영역별로
특별한 행정목적의 달성을 위하여 행하는 행정경찰53)을 포함하는 개념을 말한다.
52) 근대국가 이전의 경찰은 소극적 위험방지뿐만 아니라 적극적인 복리행정까지도 포함하는 넓은 개념이었다. 그러나 근대국가에 접어들면
서 절대군주시대의 경찰권을 제한하게 되었는데, 독일의 경우 크로이츠베르크(Kreuzberg)판결을 통하여 “경찰권의 발동은 오로지 소극적
인 위험 방지를 위한 활동에 국한된다”고 판시하였다. 따라서 오늘날 경찰의 개념은 공공의 안녕과 질서유지라는 소극목적성을 그 내용
으로 하게 되었다. 그리고 이러한 경찰의 소극목적성의 인정과 더불어, 과거에는 모두 경찰작용으로 간주되었던 것들이 ‘경찰행정의 분
산화(分散化)’에 따라 당해주무행정청의 관할로 넘어가게 되었다.
53) 예, 산림경찰, 어업경찰, 보건위생경찰, 건축경찰 등 ‘특별경찰’이라고 부른다.
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② 형식적 의미(形式的 意味)의 경찰은 경찰이라는 조직에 따라 경찰의 개념을 정립하는 것을 말하며, 오늘날
우리가 경찰이라고 하면 일반적으로 형식적 의미의 경찰을 의미한다. 정부조직법(34조⑤)은 ‘치안에 관한 사
무’를 경찰청의 사무로 규정하고 있다. <개정 2014.11.19., 2017.7.26.>
③ 실질적 의미(實質的 意味)의 경찰은 경찰조직과 관계없이 ‘공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 방지하기 위한
목적으로 행해지는 활동’을 말한다. 따라서 실질적 의미의 경찰에는 사법경찰(司法警察)은 제외되지만 부문
별 개별행정의 영역과 관련해서 행해지는 행정경찰작용은 포함한다고 할 것이다.
1-1-2. 경찰행정의 성질
(1) 소극목적성
경찰은 국민의 자유와 권리의 보호 및 공공의 안녕과 질서유지를 목적으로 하기 때문에, 위험의 발생을 예방
하고 제거하기 위하여 경찰권이 발동된다는 소극목적성(消極目的性)의 한계가 있다. 따라서 경찰권이 적극적 복
리목적을 위하여 발동되는 것은 위법이다. 그러나 오늘날 위험개념이 확대됨에 따라 경찰의 직무가 새롭게 확장
되고 있다. 즉 경찰권의 발동은 발생한 위해에 대한 방어만 하는 것이 아니라, 다양한 위험을 그 피해의 정도와
발생개연성의 등급에 따라 사전에 예방하고 대비한다는 측면에서 보다 적극적으로 이루어질 것을 요한다.
(가) 공공의 안녕: 공공(公共)의 안녕(安寧)이란 개인의 생명·건강·자유·명예와 재산 등 개인의 자유와 권리, 국
가의 법질서, 국가와 국가의 여러 기관의 존속내지 기능의 무사 온전성(無事 穩全性)·불가침
성을 의미한다. 이러한 공공의 안녕의 개념은 객관적 법질서의 유지와 신체·생명·자유·재산
등 개인의 권리보호 및 국가의 시설과 기능의 보호라고 할 수 있다. 공공의 안녕에 우선적
으로 속하는 것은 개인의 생명·신체·명예·재산 및 기타 개인적 법익들이다. 그러나 이들 권
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리는 기본적으로 사법에 의하여 보호되는 법익이기 때문에, 경찰의 보호임무는 보충성의 원
칙에 의하여 제한된다. 따라서 경찰은 사법상의 권리를 적시에 실행시킬 수 없거나 경찰의
도움 없이는 권리실현이 불가능한 경우에는 사법상의 권리라 하더라도 권리구제를 위하여
필요한 조치를 취할 수가 있다. 반면 이들 개인의 법익이 공법상 보호하고 있는 이익이라면
이러한 보충성의 원칙은 적용되지 않는다.54)
(나) 공공의 질서: 공공(公共)의 질서(秩序)는 공공의 안전에 대한 보충적 개념이다. 따라서 공공의 질서는 건전
한 공동생활을 위하여 요구되는 지배적인 사회의 가치관을 준수하는 것이 원만한 공동생활
을 위한 불가결한 전제요건이 되는 법규범 이외의 규범의 총체를 말한다. 즉 공공의 질서의
대상이 되는 것은 국가에 의하여 제정된 법규범이 아니라 명백한 다수에 의하여 지지되는
사회적 가치관에 근거하고 있는 사회규범을 의미한다.55) 따라서 공공질서의 개념에는 공동
체의 가치개념으로 인식되는 윤리와 도덕이 그 대상이 된다.56)
54) 국가의 존속도 공공의 안녕의 본질적인 요소에 속한다. 국가의 존속보호에는 영토보전뿐만 아니라 헌법적 기본질서의 보호를 포함한다.
국가의 존속이외에도 국가시설과 국가기관의 기능도 공공의 안녕의 개념에 속한다. 법질서의 보호 역시 공공의 안녕의 개념적 요소이다.
사법질서의 침해는 민사작용에 의하여 보호되고 있기 때문에 법질서의 내용은 공법상의 규범들이라고 볼 수 있다.
55) 이러한 개념에 대해서는 다음과 같은 비판이 있다. 첫째, 법규범이 아닌 불문의 사회규범이 공공의 질서의 내용을 이룬다면 이는 개인이
법규범이 아닌 사회규범에 의하여 요구되는 행동을 경찰에 의하여 강요받음을 의미한다. 둘째, 공공의 질서의 내용을 다수의 입장에서
찾는 것은 민주주의에서 요구되는 소수자 보호에 위반된다. 셋째, 공공의 질서의 개념은 그 내용상의 불명확성 때문에 법치주의 원칙에
배치된다. 법규범의 구성 요건과 법률효과는 법을 적용하는 기관이 명확하게 취급할 수 있도록 규정되어야 함은 물론이고 더 나아가서
수범자인 개인이 구체적인 경우에 법률이 그에게 무엇을 요구하고 있는지 알 수 있도록 명확히 규정하여야 한다는 등이다.
또한 비판에 근거하여 공공의 안녕과 질서의 엄격한 분리취급을 포기하고 양자를 일원적으로 파악하여 공공질서를 향후 법으로 규정 되
고 보호되는 질서로 파악하기도 한다. 그러나 모든 사회규범을 법에서 수용할 수 없을 뿐 아니라 사회의 급속한 변화로 인해 법으로 수
용되지 못하는 규범은 나타나기 마련이므로 공공의 안녕의 보충적 개념으로서 공공의 질서는 인정되어야 하리라 본다. 또한 반대설이 지
적하는 다수의 가치관에 소수를 복종시키는 것은 소수자의 입장을 무시하는 것이라기보다는 공동생활의 유지를 위한 필수불가결한 기준
의 준수를 유지, 관철시키는 것으로 봄이 더욱 타당하다고 할 것이다. 물론 이 경우의 다수의 가치도 헌법과 법률의 범위내의 것이어야
한다. 다만 형식적 법률이 꾸준히 사회의 규범을 수용해 나가는 것이 필요함은 물론이다.
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(다) 위험: 위험(危險)의 발생에 있어서 위험의 개념은 구체적 위험과 추상적 위험이 있다.
① 구체적 위험(具體的 危險)이란 직무행위자의 관점에서 객관적·이성적인 사실상태의 평가에 의하여
현재의 상태나 행위가 아무런 방해 없이 계속 진행된다면 가까운 장래에 발생할 수 있는 충분한
가능성(개연성)이 있는 위험을 말한다.57)
② 추상적 위험(抽象的 危險)이란 특정태도나 상황을 일반적 또는 추상적으로 고찰한 결과 그러한
일반추상적인 사실상태가 갖는 위험성을 말한다.
따라서 경찰상의 개별처분은 구체적인 위험이 존재하는 경우에 발동하고, 경찰상 명령(행정입법)은
추상적 위험을 규율하게 된다.
(2) 권력적 수단성: 경찰행정은 경찰행정목적을 달성하기 위하여 명령·강제하는 권력인 경찰권을 행사한다. 이
러한 경찰권은 기관 스스로가 자신의 기능수행의 방해를 방지하기 위하여 행하는 고유한
권한으로서의 공법상 가택권 및 질서권과 구별된다. 경찰권은 범죄행위·질서위반행위의 방
지를 위하여 발동되지만, 범죄수사의 경우는 이미 공공의 안전을 파괴해 버린 행위에 대한
공권력의 행사로서 형사사법권의 발동으로 이해한다. 경찰권 발동에 의한 명령은 작위·부
작위·수인·급부의무를 명하는 것이고, 경찰권 발동에 의한 강제는 개인의 신체·재산 등에
대하여 실력을 가함으로써 사실상 필요한 상태를 실현하는 공권력의 행사를 말한다.
56) 예컨대, 타인의 종교적 감정을 해하는 특정 종교의 모독행위, 타인의 무지나 미신을 이용하는 행위, 부부스와핑, 미성년자의 동거행위
등을 들 수 있다. 요컨대, 공공의 안녕이 구체적인 개인의 생명·신체·재산의 보호와 이미 법적 수용을 거친 가치의 보호에 있다면, 공공
의 질서는 아직 법적으로 수용되지 않았지만 사회의 기본 가치를 형성해 나가는 질서를 의미한다.
57) 예: 만취자가 자동차 운전을 하려는 경우
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1-2. 경찰행정법과 헌법
1-2-1. 경찰행정법의 기초로서 헌법
(1) 헌법상 사무로서 경찰: 우리 헌법은 위험방지에 관해 명시적으로, 그리고 포괄적으로 규정하는 바가 없지만,
헌법 제37조 제2항에서 말하는 질서유지의 개념에 비추어 위험방지작용인 경찰작
용은 헌법상 요구되는 국가작용이다. 경찰상 위험방지는 국가의 의무이자 민주법치
국가에서 포기할 수 없는 기본적 기능이다.
(2) 헌법에 적합한 경찰행정법: 경찰의 조직과 작용에 관한 법인 경찰행정법은 국가의 최상위의 법원인 헌법에
반할 수 없을 뿐만 아니라 헌법의 목적(인간의 존엄과 가치)을 실천하는데 봉
사하여야 한다.58) 경찰작용도 당연히 법치주의를 따라야 하며, 예외일 수가 없다.
오히려 경찰작용에서는 권력행사 내지 인권에 대한 침해와 상당한 관련을 가지
므로 법치주의를 보다 엄격하게 준수할 것을 요구한다.
1-2-2. 경찰상 법률적합성의 원칙
행정의 법률적합성의 원칙은 경찰행정에도 당연히 적용된다. 행정의 법률적합성의 원칙은 경찰조직에도 적용
될 뿐만 아니라 경찰작용에도 적용된다. 어떠한 경찰조직이나 작용도 헌법이나 법률 등 법규에 위반할 수 없으
며, 특히 침해적인 경찰행정의 경우에는 법적 근거를 필요로 한다.
58) 헌법은 모든 국민에게 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하기 위해 모든 국가작용에 대하여 법치주의를 따를 것을 요구한다.
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1-3. 경찰행정의 일반법원칙
1-3-1. 경찰평등의 원칙
경찰권은 모든 국민에 대하여 성별·종교·사회적 신분·인종 등을 이유로 불합리한 조건에 의한 차별대우를 의미
하는 자유제한을 하지 못한다. 이러한 평등원칙은 우리 헌법(11조①)이 명문으로 규정한 원칙이기 때문에, 평등
원칙에 위반한 경찰행정은 위헌의 문제가 된다.
1-3-2. 경찰비례의 원칙
경찰비례(警察比例)의 원칙이란 경찰행정은 경찰행정의 목적에 적합하여야 하고 그 목적을 위한 필요한 수단을
택하여 그 수단의 행사가 상당한(합리적) 비례(균형)를 유지하여야 한다는 원칙을 말한다.
경찰비례의 원칙은 ‘과잉금지의 원칙 ’이라고도 부른다.
실정법적 근거는 헌법 제37조 제2항(국민의 자유와 권리의 필요적 제한)의 규정과 경찰관직무집행법(2조②)등을
들 수 있고, 경찰비례원칙의 내용으로서 ① 적합성의 원칙, ② 필요성의 원칙과 ③ 상당성의 원칙이 인정된다.
적합성의 원칙은 경찰권의 발동여부와 관련이 있고, 필요성의 원칙은 경찰권발동의 수단선택과 관련이 있으며,
상당성의 원칙은 선택된 경찰수단의 발동정 도와 관련이 있다.59)60)
59) 음주측정을 하는 것이 경찰행정 목적에 적합한가를 따지고[적합성의 원칙], 적합하다면 음주측정을 위하여 어떠한 수단을 채택 할 것인
가를 결정 한 후[필요성의 원칙], 필요한 수단이 음주측정기라면 어떤 방법으로 몇 번의 측정회수를 하는 것이 합리적인가[상당성의 원
칙]를 판단하는 것이 비례원칙의 위반여부를 따지는 순서가 될 것이다. 그런데 경찰공무원이 운전자에 대하여 음주여부나 주취정도를
측정함에 있어서는 그 측정 방법이나 측정회수에 있어서 합리적인 필요한 한도에 그쳐야 하겠지만 그 한도 내에서는 어느 정도의 재량
이 있다고 할 것이다(대판 1992.4.28, 92도220).
60) 경찰관의 직무행위가 법령이 정한 요건과 절차에 따라 이루어진 것이라면 특별한 사정이 없는 한 이는 법령에 적합한 것이고 그 과정에
서 개인의 권리가 침해되는 일이 생긴다고 하여 그 법령적합성이 곧바로 부정되는 것은 아니다. 따라서 불법시위를 진압하는 경찰관들
의 직무집행이 법령에 위반한 것이라고 하기 위하여는 그 시위진압이 불필요하거나 또는 불법시위의 태양 및 시위장소의 상황 등에서
예측되는 피해발생의 구체적 위험성의 내용에 비추어 시위진압의 계속 수행 내지 그 방법 등이 현저히 합리성을 결하여 이를 위법하다
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1-3-3. 경찰공공의 원칙(사생활자유의 원칙)
경찰권은 사회공공의 안녕질서를 유지하기 위해서만 발동될 수 있는 것이기 때문에, 사회공공의 안녕질서와
직접적으로 관계가 없는 생활관계는 경찰권의 발동대상이 되지 않는다.
이러한 경찰공공의 원칙은 사생활불가침의 원칙61), 사주소불가침의 원칙62), 민사관계불간섭의 원칙63) 등을 내
용으로 한다.
1-3-4. 경찰책임의 원칙
(1) 의의 : 경찰책임(警察黃任)의 원칙이란 공공의 안녕과 질서유지에 위해가 되는 요소에 대하여 책임이 있는
자[경찰책임자]에 대하여 경찰권이 행사되어야 한다는 원칙으로서, 경찰권행사의 상대방이 누구인
가에 관한 문제이다.64)
경찰책임은 사실상 공공의 안녕과 질서에 대한 위해의 발생 또는 발생가능성에 대해서 인정되기 때
고 평가할 수 있는 경우이어야 한다(대판 1997.7.25, 94다2480; 대판 2000.11.10, 2000다26807·26814).
61) 사생활불가침(私生活不可侵)의 원칙은 공공의 안녕과 질서유지와 관계가 없는 개인적 사생활의 영역에는 경찰권이 개입할 수 없다는 원
칙을 말한다. 그러나 아무리 사생활이라도 특정인의 사생활을 방치하는 것이 공공의 안녕과 치안질서에 위해가 되는 경우는 경찰권이
개입하게 된다.
62) 사주소불가침(私住所不可侵)의 원칙은 사인의 주소 내에서 일어나는 행위가 공공의 안녕과 질서유지와 관계가 없는 경우는 침해(관여)할
수 없다는 원칙을 말한다. 따라서 사주소내의 행위가 공공의 안녕과 치안질서에 위해가 되는 경우는 경찰권을 발동할 수 있고, 흥행장·
여관·음식점·역 등은 진정한 의미의 사주소로 보기 곤란하기 때문에 경찰권의 발동대상이 된다(경찰관직무직행법7②).
63) 민사관계불간섭(民事關係不干涉)의 원칙은 직접 공공의 안전과 질서에 위해를 가하는 것이 아닌 민사상 법률관계에 경찰권이 개입할 수
없는 것을 말한다. 따라서 경찰관은 개인간의 임대차분쟁에 개입하거나 민사상의 채권행사 등에 관여할 수 없다.
64) 경찰책임을 처음 보는 사람은 “경찰이 지는 책임”이 아닌가 하고 생각한다. 그러나 경찰책임은 경찰권발동의 상대방(개인)이 지는 책임
이다. 형사책임을 우리는 “형사권을 행사하는 국가 등이 지는 책임”으로 이해하는 것이 아니라 “개인이 지는 형법상의 책임”으로 이해하
는 것과 같다. 여기서 책임(責任)이란 어떤 의무가 있는데 이를 불이행 또는 위반한 경우에 지는 제재를 말한다. 따라서 경찰책임이란
경찰법적인 의무가 있음에도 불구하고 그 의무를 불이행하거나 위반한 경우에 지는 제재라고 할 수 있고, 그 제재로써 경찰권을 발동하
게 되기 때문에, 경찰책임을 “경찰권행사(발동)의 상대방”이라고 이해하게 된다.
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문에, 위해발생에 대한 고의·과실과 같은 주관적 요건의 유무는 고려대상이 되지 아니한다. 따라서
경찰책임자는 객관적인 사실상 질서에 의하여 결정되기 때문에, 사회적 위해가 사실적으로 지배권
내에서 발생된 것이라면 지배범위 또는 지배권에 정당한 권원이 없는 경우도 지배자는 경찰책임이
인정된다.65) 경찰권의 행사는 원칙적으로 경찰책임자에 대하여 이루어지지만, 부득이한 사유가 있는
때에는 예외적으로 경찰책임의 범위를 확대하는 경우가 있다. 따라서 경찰책임은 행위책임, 상태책
임, 혼합책임, 제3자경찰책임66) 등으로 구분하고 있다.
(2) 행위책임 : 행위책임(行爲責任)이란 자기 또는 자신의 지배권에 속하는 자의 행위에 의하여 공공의 안전과
질서에 대한 위해가 발생하게 된 경우에 지는 경찰책임[경찰권의 발동]을 말한다.67) 행위책임은
작위에 의한 경우뿐만 아니라 부작위에 의한 경우도 인정 될 수 있다. 여기서 부작위는 법적으
로 요구되는 행위를 행하지 않는 것을 말하며, 작위의 경우에 행위자의 행위의사는 요구되지
않는다(예: 만취자에 대한 경찰권의 발동).68)
65) 경찰행정청이 다른 국가기관에 대해서 경찰권을 발동할 수 있을 것인가가 문제된다. 이에 대한 긍정설(류지태)과 부정설 (홍정선)의 대
립이 있으나, 생각건대, 다른 국가기관에 대한 경찰권발동은 다른 국가기관의 고유한 업무수행에 영향을 주어서는 안 되기 때문에, 다른
국가기관의 적법한 업무수행을 방해하지 않는 범위 내에서 경찰권을 발동할 수 있다고 보는 것이 타당하다.
66) 경찰책임원칙의 한 내용으로 ‘제3자경찰책임’을 포함하는 것은 문제가 있다. 제3자경찰책임은 “경찰책임[경찰의무]이 없는 자에 대하여
경찰책임[경찰권의 발동]을 인정한다”는 논리모순이 있기 때문이다. 따라서 경찰책임을 단순하게 경찰권의 발동’이라는 기준으로 묶을
것이 아니라, 경찰의무의 불이행·위반에 대한 제재로서’ 경찰권을 발동한다는 기준으로 묶을 필요가 있다. 즉 경찰책임은[경찰의무]있는
자에 대한[경찰권의 발동]으로 이해하여야 한다. 그런 의미에서 제3자경찰책임은 경찰책임의 원칙과 독립하여 ‘제3자(비책임자)에 대한
경찰권의 발동’ 혹은 ‘긴급한 경찰권의 발동’ 등으로 표현하는 것이 좋지 않을까 생각한다(한견우).
67) 타인의 행위를 지배하는 권한을 가진 자(예: 친권자·사용인 등)가 그의 지배를 받는 자(예: 자녀·고용원 등)의 행위로부터 생기는 질서위
반의 상태에 대해서 지는 경찰책임은 타인의 행위에 대한 대위책임이 아니라 자기책임으로 이해한다.
68) 어떠한 기준으로 행위자의 행위와 위해[위험야기]의 인과관계를 판단할 수 있는가에 대해서 조건설(條件說: 일정 한 행위가 없었다면 경
찰상 위해가 없었을 것이라고 인정되는 모든 조건을 기준으로 하는 입장), 등가설, 상당인과관계설(相當因果關係說): 자연과학적 인과율
에 따라 위반행위와 위해 사이에 상당한 인과관계가 유지되느냐를 기준으로 판단하는 입장), 직접원인(제공)설 등의 대립이 있다. 여기
서 직접원인(제공)설(直接原因(提供)說)이란 원칙적으로 조건설이나 등가설의 입장에 서면서도 결과발생에 대해서 당해 행위가 위해를 직
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(3) 상태책임 : 상태책임(狀態責任)이란 물건 또는 동물의 소유자나 점유자 기타의 관리자가 당해 물건 또는
동물의 일정한 상태로 인하여 질서유지의 위해상태가 발생된 경우에지는 경찰책임[경찰권의
발동]을 말한다.69) 상태책임의 근거는 물건·동물의 소유 등 그 자체에 있는 것이 아니라 물건·
동물의 소유 등과 일반적으로 결합되고 있는 물건·동물의 위험한 상태에 대하여 영향력을 가할
수 있는 가능성에 있다. 이러한 상태책임은 경찰상의 위해상태가 존재하는 한 당사자의 법적
승계인(承繼人)에게 승계된다. 상태책임은 물건 등의 소유권자, 기타 물건 등에 대한 정당한
권원을 가지는 자가 원칙이지만, 경우에 따라서는 이들의 의사와는 관계없이 부당하게 사실상
의 지배권을 행사하는 자[사실상의지배권자]에 대해서도 인정되는 경우가 있다.70) 그러나 사
실상의 지배권자가 소유자의 의사에 반하여 지배권을 행사하는 경우에는 소유권자는 상태책임
으로부터 면제된다.71) 그리고 소유권자 등이 소유권 등을 타인에게 양도하거나 포기한 경우에
는 지금까지의 상태책임에서 배제된다.72) 소유권자 등이 감당할 수 있는 위험영역을 벗어난
비정형적인사건73)에 의하여 당해 물건 등이 위해를 야기한 경우에는 소유권자 등의 상태책임
은 배제된다.74)
접적으로 야기한 경우에 한하여 인과관계의 원인으로서의 조건성을 인정하는 입장을 말한다.
69) 예: 붕대위험이 있는 축대의 소유자에 대한 경찰책임
70) 예: 불법주차로인하여 발생한 교통장해의 경우 자동차의 소유권자에 대한 경찰책임
71) 예: 도난이나 국가 등에 의한 압류의 경우
72) 그러나 양도 후에 계속해서 당해 물건 등의 상태로 인하여 위해가 존재하는 경우는 양수인이 상태책임을 지게 된다. 따라서 소유권 등
의 포기가 경찰책임을 면하기 위한 목적인 경우는 포기 후에도 계속해서 위해가 존재한다면 소유권자 등의 상태책임은 배제되지 아니한
다. 예컨대 자동차사고를 낸 운전자가 당해 자동차로 인하여 발생한 교통장애에 대해서 자동차소유권을 포기하였다고 해서 상태책임이
배제되는 것은 아니다.
73) 예: 자연재해현상, 불가항력의 경우 등
74) 예컨대, 유조차가 차도에서 전복되어 기름이 유출됨으로써 교통상의 위해가 발생한 경우는 유조차의 소유권자 등에게 상태책임을 지게
할 수는 있으나 기름이 유출되어 있는 토지소유권자 등에게 상태책임을 지게 할 수는 없다.
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(4) 혼합책임(복합적 책임) : 혼합책임(混合責任) 또는 복합적 책임(複合的 責任)이란 행위책임과 상태책임이
결합되어 질서위반의 상태가 빚어진 경우에 인정되는 경찰책임과 다수인의 행위
또는 다수인의 지배물에 대한 경찰책임[경찰권의 발동]을 말한다. 행위책임과
상태책임이 경합되는 경우는 일반적으로 행위책임이 상태책임에 우선한다.75) 다
수인의 행위 또는 다수인의 지배물에 대한 경찰책임이 인정되는 경우에 있어서
경찰권의 발동은 경찰청의 재량에 의하여 행해지지만, 일정한 제한이 있을 수
있다.76)
1-3-5. 제3자(비책임자)에 대한 경찰권의 발동 -긴급한 경찰권의 발동-
(1) 의의 : 제3자(비책임자)에 대한 경찰권의 발동이란 긴급하고 부득이한 사유가 있는 때에는 경찰상 위해와
관계가 없는 제3자(비책임자)에 대해서 경찰권을 발동하는 경우를 말한다. 이러한 경찰권의 발동은
경찰책임에 대한 예외로서 ‘경찰긴급권에 의한 경찰권의 행사’라고 할 것이다.77)
(2) 법적근거 : 이러한 예외적인 경찰권의 발동에는 기본적으로 법적근거가 있어야 한다. 그러나 오늘날 행정
의 현실은 모든 위해가능성에 대하여 일일이 명문의 규정을 둘 수 없다는 데 문제가 있다.78)
75) 예컨대, A가 B소유의 자동차를 국도위에 방치하고 달아난 경우에 행위책임이 있는 A에 대해서 우선적으로 경찰권을 발동하게 된다. 그
런데 B소유의 자동차를 누가 국도위에 방지하고 달아났는지를 모를 경우는 상태책임이 있는 B에 대하여 경찰권을 발동하게 된다.
76) 예컨대 시간적으로 최후에 행한 자, 당해 결과에 대해 가장 가치 평가적으로 중대한 비중을 갖는 원인행위를 한 자, 또는 위해를 가장 신속하고 효과
적으로 방지 또는 제거할 위치에 있는 자에 대해서 우선적으로 경찰권이 발동된다.
77) 예컨대, 화재현장에 있는 자에 대한 소화작업동원, 수난구호를 위한 징용 등을 들 수 있다.
78) 이 점에 관해서 학설은 ① 경찰관직무집행법 제2조 제5호를 개괄적 수권조항으로 인정하는 견해(김진태,류지태), ② 경범죄처벌법 제1조
제36호(공무원원조불응)를 일반적인 법적근거로 하는 견해(홍정선), ③ 법령의 근거규정 없이는 제3자(비책임자)에 경찰권발동을 할 수
없다는 견해 (개괄조항)가 있다. 한견우 교수님은 ④ 입법론적으로 경찰책임자에 대한 개괄적 수권조항(일반조항·개괄조항)의 경우와 마
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개별법에서 규정하고 있는 긴급권의 발동은 (형식적)경찰행정작용이 아니라 일반행정작용에 속
하는 영역들이다. 따라서 이들 개별법을 근거로 경찰권을 발동할 수 있는 것은 아니다.
(3) 요건 : 경찰긴급권의 행사는 어디까지나 예외적인 것이기 때문에 다음과 같이 엄격한 요건아래 이루어져야
한다.
① 경찰위반의 상태가 현존하고 급박한 경우이어야 한다. 따라서 이미 경찰상장애가 존재하거나 위해발생이
목전에 예상되는 경우이어야 하며, 비례의 원칙에 의하여 경찰상 장애와 위해가 중대한 것이어야 한다.
② 직접적인 원인행위를 한 본래의 경찰책임자에 대한 경찰권의 발동으로는 위해의 제거를 기대할 수 없는 경
우이어야 한다.79)
③ 경찰책임자 이외의 자[경찰비책임자]에 대한 경찰권의 행사는 법령이 정하는바에 따라서만 허용되며, 예외
적 경찰권의 행사로 인하여 입은 손실을 보상하여야 한다(헌법23조③, 소방법78조, 자연재해대책법 61조
등 참조).80)
찬가지로 비책임자에 대한 일반조항(개괄조항)을 두는 것은 별론으로 하고, 법령의 근거 없이는 제3자(비책임자)에 대하여 경찰권을 발
동할 수 없다고 보아야 한다.
79) 예컨대 본래의 경찰책임자가 동원 불가능하거나 이에 대한 경찰상의 처분이 시간적으로 늦게 행해질 경우 또는 비례의 원칙에 따라 경
찰권발동이 배제되는 경우 등을 들 수 있다. 이러한 요건의 인정은 경찰권의 발동시점에 경찰기관의 관점에서 합리적으로 평가하여 결
정하여야 한다. 따라서 사후에 경찰권의 발동이 본래의 경찰책임자에 대해서 이루어졌어야한다는 평가를 받게 되어도 당해 경찰권의 발
동행위에 대한 적법성에는 아무런 영향이 없다.
80) 요컨대, 이러한 경찰긴급권의 행사는 다른 방법으로는 위험방지 내지 제거가 불가능한 경우에 인정되며[보충성의 원칙], 물적·시간적으
로 최소한의 범위에 그쳐야 한다[비례의 원칙]. 그리고 경찰긴급권의 요건이 소멸한 경우에 경찰행정청은 즉시 경찰권의 발동을 정지하
여야 한다. 이러한 경우 위법한 경찰권의 발동에 대해서 원상회복청구권이 인정될 수 있다.
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2. 경찰권의 행사(경찰작용)
2-1. 경찰권의 근거와 한계
2-1-1. 경찰권의 근거
(1) 법적근거 :
경찰권(警察權)은 공공의 안전과 질서의 유지를 위하여 개인의 자유(기본권)를 제한하는 법적·사실적 행위
를 할 수 있는 권력적 강제력이다. 따라서 경찰권의 근거는 법치행정의 원칙상 원칙적으로 법률에 의하여
야 한다. 경찰권의 일반적 수권법으로는 경찰작용에 관한 기본법으로서 경찰관직무집행법(警察官職務執行
法)이 있고, 기타 특정한 사항에 관한 개별법81)이 있다.
(2) 직무규범과 권한규범의 분리 :
경찰권의 행사와 관련된 규범은 직무규범(職務規範)과 구체적인 행위에 관한 권한규범(權限規範)으로 구별
된다. 직무규범은 경찰관의 직무와 다른 행정청의 직무의 한계를 설정하며, 법적으로 허용되는 경찰작용의
외적 한계를 규율하게 된다. 그러나 위해방지의 목적이 경찰의 직무라고 해서, 위해방지를 위한 개별적인
행위로서 개인의 자유와 권리를 제한하거나 불이익을 야기할 수 있는 경찰권의 발동이 당연히 인정되는 것은
아니다.82) 현행법상 직무규범은 경찰관직무집행법 제2조에서 규율하고 있고, 권한규범(수권규범)은 경찰관직무집행
법 제3조 이하에서와 같이 일반법의 개별적 수권규정(특별조항)을 두는 경우와 개별법83)에서 특정한 사항에
관한 경찰권발동을 규율하는 경우가 있다.
81) 예: 총포·도검·화약류단속법 등
82) 원칙적으로 직무규범에 의해서는 개인의 권리영역에 직접적인 불이익이나 부담을 주지 않는 수단만이 인정된다. 따라서 침해적 성질을 띤
경찰권의 실질적인 발동은 직무규범 외에도 구체적인 행위를 할 수 있는 권한을 부여하는 수권규정(권한규범)을 필요로 한다.
83) 예: 소방기본법, 총·도검·화약류단속법 등
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(3) 경찰권의 일반적·포괄적 수권(일반조항)의 인정여부 :
경찰권의 일반적·포괄적 수권인 일반조항(一般條項)이란 경찰권의 발동을 위한 개별적 수권규범(권한규범)이
규율하지 못하는 예외적 위험상태를 대비하여 마련된 일반적 위험방지와 장해제거를 위한 일반적이고 포괄
적인 내용의 수권규정(권한규범)을 말한다.84)
⑷ 현행 경찰관직무집행법 제2조 제7호의 법적성질 –일반조항 인정여부- :
경찰관직무집행법 제2조 제7호에 의하면, “그 밖에 공공의 안녕과 질서 유지”라고 규정하고 있는데, 이러한
규정에 대해서 일반조항의 성격을 긍정하는 입장과 부정하는 입장의 대립이 있다.85)
84) 경찰권의 발동을 위한 일반적·포괄적 수권규정 (일반조항·개괄조항)을 규율할 수 있을 것인가에 대해서 기본적으로 긍정설과 부정설의
견해대립이 있다. ① 긍정설(김남진,김동희,석종현,한견우)은 ‘위험의 방지’라는 경찰의 특수한 임무성에 미루어 경찰권의 요건과 효과를
구체적으로 정할 수 없기 때문에, 경찰권에 대한 일반적 수권(일반조항)이 허용된다고 보는 입장이다. ② 부정설(이상규,박윤흔)은 법치
주의의 취지에 비추어 경찰권은 개별적인 작용법에 의한 구체적인 법적수권을 필요로 한다는 시각에서 경찰권의 일반적 수권(일반조항)
을 부정하는 입장이다. ③ 절충설(홍정선)은 일반조항을 두는 경우에도 법치주의의 원리상 법적 안정성·법적 명확성을 위해서 입법자는
구체적인 경우에 일반조항을 특별조항으로 대치시키는 노력이 필요하다고 보는 입장이다. ④ 이론적으로 보면 부정설의 입장이 타당하
지만, 경찰행정의 특성상 실제적으로 긍정설을 따르지 않을 수 없다. 이러한 경우 일반적 수권규정(일반조항)은 구체적·개별적 수권(특별
조항)이 없는 경우에 보충적으로 적용되는 관계에 있다. 요컨대, 현대사회에서 등장하는 다양한 위험을 개별적으로 규율할 수 없는 한계
성이 있기 때문에, 공공의 안녕과 치안질서의 유지를 위하여 경찰권발동의 보충적 근거법 규로 일반조항의 필요성이 인정된다.
85) ① 긍정설(김남진,석종현,강구철,류지태)은 경찰관직무집행법 제2조가 직무규범과 권한규범을 철저히 서로 구별하고 있지 못하기 때문에,
일반조항으로 보는 것이 경찰권의 행사에 관한 개별적 수권규정이 없는 경우에 보충적 수권규정으로서 경찰권행사의 근거가 될 수 있다
고 본다. ② 부정설(박윤흔,이상규)은 경찰관직무집행법 제2조를 경찰관의 임무를 정한규범(직무규범)으로서 경찰임무수행에 있어서 개인
의 권익침해까지 가능하게 하는 규정이 아니라고 본다. 이러한 부정설에 의하면, 앞으로 입법개정을 통하여 임무규정과 권한규정을 엄격
히 구별할 필요가 있다고 주장한다. ③ 군청에 근무하는 청원경찰의 불법주택개축단속행위와 관련된 사건(대판1986.1.28, 85도2448)에
서, 대법원이 경찰관직무집행법 제2조를 일반조항으로 보았다는 입장과 그렇지 않다는 입장이 나뉜다.[일반조항은 경찰의 본래적 위험방
지와 장해제거의 임무영역에만 적용되기 때문에, 사법경찰이나 청윈경찰의 경우에는 적용되지 않는다고 보는 입장(장태주)이 있다. 이러
한 입장에서 청원경찰공무집행방해사건의 경우에 일반조항의 적용을 긍정한 것은 문제가 있다고 지적한다.] ④ 현행법상 일반조항의 인
정여부에 관해서 다툼이 있기 때문에, 명확하게 입법화할 필요가 있고, 그러한 법개정이 있을 때까지는 제2조의 규정을 일반조항으로 인
정하여 경찰권발동이 가능하게 하여야 한다. 그리고 일반조항을 입법화하는 경우는 “경찰관은 본법 또는 다른 법령에서 경찰의 권한에
관하여 특별히 규정하지 않는 경우에도 공공의 안전과 질서에 대한 위험을 방지 또는 제거하기위하여 필요한 조치를 취할 수 있다”라고
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2-1-2. 경찰권의 한계
경찰권의 행사에 있어서 구체적 한계 등이 규정되어 있지 않아도, 헌법이념과 경찰의 목적 및 성질 등에 비추
어 필요한 일정한 한계 내에서 경찰권이 행사되어야 한다. 따라서 경찰법규 중에서 경찰권의 행사에 관하여 구
체적 한계를 규정한 것이 있으면, 당연히 그러한 한계 내에서만 유효하게 발동될 수 있다.86)
경찰권의 발동을 규정하고 있는 개별법규정들은 그 존재목적이 위해방지가 주된 것은 아니지만 당해 행정작용
의 수행과정에서 나타나는 공공의 안전과 치안질서의 부수적인 위해를 방지하기 위해서 인정되는 것들이다. 따
라서 경찰관의 음주측정은 교통안전과 위험방지의 필요성이 있을 때에 한하여 운전자에게 요구할 수 있는 예방
적 행정행위일 뿐이지, 경찰관에게 이미 발생한 도로교통상의 범죄행위에 대한 수사를 위한 음주측정 권한이 부
여되는 것은 아니다.87) 경찰권의 행사는 경찰평등의 원칙, 경찰소극목적의 원칙, 경찰비례의 원칙, 경찰공공의
원칙, 경찰책임의 원칙 등 일반법원칙상 한계가 인정되며. 경찰권의 적극적 한계로서 경찰권의 경찰개입의무가
있다. 여기서 경찰개입의무는 경찰재량권이 영(零)으로 수축됨에 따라 경찰개입의 의무가 성립되고 그에 상응한
개인의 개입청구권이 발생한다고 보는 것이다.
규율하게 될 것이다. 따라서 경찰권은 공공의 안녕과 질서유지에 대한 구체적인 위험을 방지하거나 이미 발생한 장해를 제거하기 위하
여 발동하게 된다. 전자의 위험방지는 예방적 성격을 가지고 있는 반면, 장해의 제거는 진압의 성격을 가지고 있다.
86) 대판 1991.9.10 91다19913;대판 1993.7.27, 93다9163
87) 대판 1993.5.27, 92도3407
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2-2. 경찰관직무직행법에 의한 경찰권의 발동
2-2-1. 불심검문(동법 제3조)
(1) 의의 : 불심검문(不審檢問)이란 경찰관이 거동이 수상한 자를 발견한 때에 이를 정지시켜 조사하는 행위를
말한다. 불심검문은 일반경찰행정작용으로서 공공의 안녕과 질서유지에 대한 구체적인 위험을 방지
하거나 이미 발생한 장해를 제거하기 위하여 행하게 된다. 그리고 사법경찰작용(경찰사법작용)의
하나로서 수사의 단초로써 어떠한 죄를 범하려 하고 있다고 의심할 만한 경우뿐만 아니라, 수사작
용으로써 이미 죄를 범하였다고 의심할 만한 경우에도 불심검문을 행한다. 현행법상 불심검문의 방
법으로 인정되는 것은 질문, 임의동행, 흉기소지조사 등이 있다. 그리고 불심검문과 관련된 문제로
서 자동차검문이 있다.
(2) 질문 : 질문(質問)은 거동수상자에게 행선지나 용건 또는 성명, 주소, 연령 등을 묻고 소지품 등의 내용을
물어보는 조사방법이다. 명백히 경찰상의 위해와 관련이 없는 사람을 정지하여 질문하거나 조사하
는 것은 위법한 경찰권발동이 된다. 현행법상 불심검문은 원칙적으로 임의적 수단에 의하여 행해지
지만, 행정목적 달성을 위해서 어느 정도의 물리력의 행사가 허용된다고 보는 것이 타당하다. 다른
방법에 의해서는 경찰목적을 달성하기 어려운 경우에는 상대방의 의사를 제압하지 않는 정도의 물
리력의 행사는 허용된다.
(3) 임의동행 : 임의동행(任意同行)은 당해 장소에서 질문하는 것이 당해인에게 불리하거나 교통의 방해가 되
는 경우 부근의 경찰서·지서·지구대 등으로 동행 할 것을 요구하는 것을 말한다. 임의동행은
상대방의 동의 또는 승낙을 그 요건으로 하므로 당사자는 경찰관의 동행요구를 거절할 수 있
을 뿐만 아니라 임의동행 후 언제든지 경찰관서에서 퇴거 할 자유가 있다.88)
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(4) 흉기소지조사 : 흉기소지조사(凶器所持調査)는 거동수상자의 의복이나 휴대품을 가볍게 손으로 만지면서
혐의물품의 존부를 확인하고, 흉기소지의 혐의가 있는 경우에 상대방으로 하여금 이를 제출
하게 하거나 경찰관이 직접 이를 꺼내는 조사방법을 말한다.89)
(5) 당사자의 절차적 권리
① 당사자는 불심검문하는 경찰관의 신분과 불심검문의 목적 및 이유를 알 권리가 있다.
② 질문에 있어서 당사자는 자신의 의사에 반하여 답변을 강요당하지 아니한다.
③ 임의동행의 요구 시 동행 장소를 알 수 있어야 한다.
④ 임의동행에 의해 경찰관서에 동행한 경우에 경찰관은 당해인의 가족 또는 친지들에게 동행 한 경찰관의
신분, 동행 장소, 동행목적과 이유를 고지하여야 한다.
⑤ 당사자 스스로가 즉시 연락할 수 있는 기회와 번호인의 조력을 받을 권리가 고지되어야 한다.
2-2-2. 보호조치 등(동법 제4조)
보호조치(保護措置)는 정상적인 의사결정 상태나 신체 상태에 있지 못하여 자기나 타인의 생명과 신체 등에 위
해를 야기할 수 있는 자에 대해서 위해방지를 위하여 잠정적으로 신체의 자유를 일정한 장소(경찰서보호실)에 제
88) 따라서 임의동행을 요구하다가 거절당하자 무리하게도 피고인을 잡아끄는 등 강제로 인치(引致)하려는 것은 현행범의 체포가 아닌 한 적
법한 공무집행행위가 아니다(대판 1972.10.31, 72도2005) 그리고 경찰관이 임의동행을 거절하는 사람을 강제로 연행 하는 것을 거부하
는 방법으로서 경찰관을 폭행, 협박을 하여도 공무집행방해죄는 성립하지 아니한다(대판 1992.5.22, 92도506). 적법한 공무집행이 아닌
경우에 그 체포를 면하려고 반항하는 과정에서 경찰관에게 상해를 입힌 것은 불법 체포로 인한 신체에 대한 현재의 부당한 침해를 벗어
나기 위한 행위로서 정당방위에 해당하여 위법성이 조각된다(대판 2002.5.10, 2001더300). 또한 경찰관직무집행법이 임의동행한 당해
인을 6시간을 초과하여 경찰관서에 머물게 할 수 없다고 규정하고 있으나, 이러한 규정이 임의동행한 자를 6시간 동안 경찰관서에 구금
하는 것을 허용하는 것은 아니다(대판 1997.8.22, 97도1240).
89) 흉기소지조사에 있어서 영장이 필요한가에 관해서 긍정설과 부정설의 대립이 있으나, 행정상 즉시강제의 하나로서 행해지는 경우는 절
충설이 타당하다.
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한하는 행위를 말한다.90)
경찰관의 보호조치권한은 일반적으로 경찰관의 전문적 판단에 기한 합리적인 재량에 위임되어 있지만, 구체적
상황 아래서는 기속성이 인정되기도 한다. 따라서 보호조치권한의 불행사가 현저 하게 불합리하다고 인정되는
경우에는 국가배상책임을 인정하기도 한다(대판 1996.10.25., 95다45927[정신질환자살인]).91)
2-2-3. 위험발생의 방지 등(동법 제5조)
위험발생(危險發牛)의 방지조치(防止措置)란 인명 또는 신체에 위해를 미치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우
려가 있는 위험한 사태가 발생 할 때에 이를 방지하는 특정조치를 말한다. 위험 발생을 방지하기 위한 조치의
방법으로는 경고, 억류조치나 긴급조치, 개별적인 위해방지조치 등이 있다. 경찰관에게 위험발생 방지조지를 부
여한 취지와 목적에 비추어 볼 때 구체적인 사정에 따라 경찰관이 그 권한을 행사하여 필요한 조치를 취하지 아
니하는 것이 현저하게 불합리하다고 인정되는 경우에는 그러한 권한의 불 행사는 직무상의 의무를 위반한 것이
되어 위법하게 된다.92)
90) 그런데 경찰서에 설치되어 있는 보호실은 영장대기자나 즉결대기자 등의 도주방지와 경찰업무의 편의 등을 위한 수용시설로서 사실상
설치·운영되고 있으나 현행법상 그 설치근거나 운영 및 규제에 관한 법령의 규정이 없다. 이러한 보호실은 그 시설 및 구조에 있어 통상
철창으로 된 방으로 되어 있어 그 안에 대기하고 있는 사람들이나 그 가족들의 출입이 제한되는 등 일단 그 장소에 유치되는 사람은 그
의사에 기하지 아니하고 일정장소에 구금되는 결과가 된다(대판 1971.3.9; 대결 1985.7.29, 85모16 등 참조).
91) 하지만 경찰서 보호실에 유치될 당시에 긴급구호를 요한다고 믿을 만한 상당한 이유가 있었다고 볼 아무런 자료가 없는 경우에는 당사
자를 적법하게 보호조치한 것이 아니므로 보호실에 유치한 것은 적법한 공무로 볼 수 없다. 경찰관이 보호조치를 한때에는 지체 없이
피구호자의 가족·친지 기타의 연고자에게 그 사실을 통지하여야 한다. 따라서 경찰서 보호실에 유치된 후 가족에게 통지하지 아니한 경
우는 당사자를 적법하게 보호조치한 것이 아니므로 보호실에 유치한 것은 적법 한 공무로 볼 수 없다(대판 1994.3.11, 93도958; 대판
1998.2.13, 96다28578[레스토랑종업원보호실유치]).
92) (대판 1992.10.27, 92다21371[방치차량충돌]; 대판 1998.8.25, 98다16890[방치트랙터충돌]).
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2-2-4. 범죄의 예방과 제지(동법 제6조)
경찰관은 범죄행위가 목전(目前)에 행하여지려고 하고 있다고 인정될 때에는 이를 예방하기 위하여 관계인에게
필요한 경고를 하고, 그 행위로 인하여 사람의 생명·신체에 위해를 끼치거나 재산에 중대한 손해를 끼칠 우려가
있는 긴급한 경우에는 그 행위를 제지할 수 있다.
2-2-5. 위험 방지를 위한 출입(동법 제7조)
경찰관은 위험한 사태가 발생하거나 범죄예방을 위한 경우에 인명, 신체 또는 재산에 대한 위해가 절박하여
그 위해를 방지하기 위하여 부득이하다고 인정할 때에는 타인의 토지, 건물 또는 선차(船車)내에 출입 할 수 있다.
경찰관이 위험방지를 위하여 필요한 장소에 출입하거나 검색하는 경우에는 그 신분을 표시하는 증표를 제시하여
야 하며, 함부로 관계인의 정당한 의무를 방해해서는 안 된다.
2-2-6. 사실의 확인 등(동법 제8조)
경찰관서의 장은 직무수행에 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 국가기관 또는 공사단체 등에
대하여 직무수행에 관련된 사실을 조회할 수 있다. 경찰관은 사실을 확인하기 위하여 필요한 때에는 관계인에게
출석을 요구할 수 있다.
2-2-7. 국제협력(동법 제8조의2)
경찰청장 또는 해양경찰청장은 이 법에 따른 경찰관의 직무수행을 위하여 외국 정부기관, 국제기구 등과 자료
교환, 국제협력 활동 등을 할 수 있다.
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2-2-8. 유치장(동법 제9조)
법률에서 정한 절차에 따라 체포ㆍ구속된 사람 또는 신체의 자유를 제한하는 판결이나 처분을 받은 사람을 수
용하기 위하여 경찰서와 해양경찰서에 유치장을 둔다.
2-2-9. 경찰장비의 사용 등(동법 제10조)
경찰관은 직무수행 중 경찰장비를 사용할 수 있다. 다만, 사람의 생명이나 신체에 위해를 끼칠 수 있는 무기,
경찰장구(警察裝具), 최루제(催淚劑)와 그 발사장치, 살수차, 감식기구(鑑識機具), 해안 감시기구, 통신기기, 차량·
선박·항공기 등 경찰이 직무를 수행할 때 필요한 장치와 기구를 사용할 때에는 필요한 안전교육과 안전검사를 받
은 후 사용하여야 한다.
2-2-10. 경찰장구의 사용(동법 제10조의2)
경찰관은 현행범이나 사형·무기 또는 장기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범한 범인의 체포 또는
도주 방지와 자신이나 다른 사람의 생명·신체의 방어 및 보호, 공무집행에 대한 항거(抗拒) 제지를 수행하기 위
하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에는 그 사태를 합리적으로 판단하여 필요한 한도에서 경찰장
구를 사용할 수 있다.
2-2-11. 분사기 등의 사용(동법 제10조의3)
경찰관은 범인의 체포·도주의 방지 또는 불법집회·시위로 인하여 자기 또는 타인의 생명·신체와 재산 및 공공시설
안전에 대한 현저한 위해발생을 억제하기 위하여 부득이한 경우에, 일정한 범위 내에서 최루탄을 사용할 수 있다.93)
93) 불법집회와 시위에 대해서 경찰관은 상당한 시간 이내에 자진해산할 것을 요청하고 이에 응하지 아니 할 때에는 해산을 명할 수 있으며
(집회시위에관한법률18②), 이러한 과정에서 위해방지의 목적을 위하여 최루탄사용이 허용되고 있다. 최루탄의 사용에 있어서 비례의 원
칙이 적용되기 때문에, 신체에 직접적인 위해를 가하지 아니하는 범위 내에서 필요한양의 최루탄만 사용되어야 한다.
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2-2-10. 무기의 사용(동법 제10조의4)
경찰관의 무기사용이란 경찰목적 달성을 위하여 살상의 위험이 있는 총기를 사용하는 것을 말한다. 경찰관의 무기
사용은 경찰관직무집행과 관련해서 최후의 수단성(보충성의 원칙)이 인정되기 때문에 엄격한 요건을 필요로 한다.
경찰관직무집행법은 범인의 체포·도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명·신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거
의 억제를 위하여 필요하다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때에 한하여 경찰관의 무기사용이 인정된다고 규정
하고 있다. 무기사용은 외관상 형사책임 연령에 달하지 아니한 당사자(만14세미만)에 대해서는 행해질 수 없다.
그러나 생명·신체에 대한 현재의 위해를 방지하기 위해서는 형사미성년자에 대해서도 무기를 사용할 수 있다.94)
94) 경찰관의 무기사용은 당사자의 공격행위나 도주행위를 불가능하게 하는 목적으로만 사용되어야 한다(적합성의 한계). 사망의 개연성이
있거나 살해를 목적으로 하는 무기사용은 현재의 생명·신체에 대한 심각한 위해를 방지하기 위한 유일한 수단인 경우에 인정될 수 있다
(필요성의 한계). 무기의 사용은 그 수단에 있어서 상당성이 있어야 하기 때문에(상당성의 한계), 신체를 겨냥하는 경우에도 상체가 아니
라 하체를 향하여 무기를 사용하여야 한다. 따라서 이러한 무기사용의 요건을 위반한 무기사용은 위법한 행위가 된다. 그리고 “경찰관의
무기사용이 이러한 요건을 충족하는지 여부는 범죄의 종류, 죄질, 피해법익의 경중, 위해의 급박성, 저항의 강약, 범인과 경찰관의 수,
무기의 종류, 무기사용의 태양, 주변의 상황 등을 고려하여 사회통념상 상당하다고 평가되는지 여부에 따라 판단하여야 하고, 특히 사람
에게 위해를 가할 위험성이 큰 총기의 사용에 있어서는 그 요건을 더욱 엄격하게 판단하여야 한다.”
2018학년도 개별행정법 |
36. 다음 행정관청의 권한의 대리에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 권한의 대리는 행정관청의 권한의 귀속 자체를 변경시키는 것은 아니다.
② 대리관청은 피대리관청을 위한 것임을 표시하고 자신의 이름으로 행한다.
③ 임의대리는 피대리관청의 일반적·포괄적인 권한의 일부에 대해서만 인정된다.
④ 법정대리는 개별적인 법령상의 근거를 요하지 않는다.
37. 다음 중 행정관청의 권한의 위임에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 권한의 위임이란 행정관청에 그에 관한의 일부를 다른 기관에 이전하여 수임 관청의 권한으로 행사하게 하는 것을 말한다.
② 판례는 권한의 위임의 경우 법률이 명시적 근거가 필요하다고 본다.
③ 민간인에 대한 위임은 일체 금지된다.
④ 권한의 위임이 행하여지면 권한을 위임관청으로부터 수임관청으로 이전된다.
38. 직업공무원제의 필요성에 관한 설명 중 틀린 것은?
① 일 공무원의 정치적 중립성에 요청
② 현대 국가행정의 복잡 다양화
③ 행정의 능률적 처리
④ 현대 국가의 고용증진의 요청
39. 공무원의 권리·의무에 관한 설명으로 옳지 않은 것은?
① 공무상 비밀에 속하는 사항에 대하여는 일체 증언•감정할 수 없다.
② 공무원법상 규정된 공무원의 의무를 위반한 경우에는 이에 대하여 징계의결을 요구하여야 한다.
③ 공무원이 성실의무를 위반한 것만으로도 징계사유가 된다.
④ 공무원의 영리행위 금지 의무는 퇴근 시간 후에 취업에도 효력이 미친다.
40. 다음 중 공무원임용에 대한 설명으로 옳지 않은 것은
① 일반적인 공무원의 임명행위는 쌍방적 행정 행위로 이해하는 것이 다수설의 입장이다.
② 소급 임명은 원칙적으로 허용된다.
③ 행정기관 소속 5급이상 공무원 및 고위공무원단에 속하는 일반직공무원 임명권자는 대통령이고 기타에 공무원은 소속 장관이다.
④ 임용행위는 원칙적으로 임용장 또는 입영통지서에 기재된 일제의 효력이 발생한다.
참고 | WB 6 / p8-04 | 정답 | ④ |
▪ 법정대리는 반드시 개별적인 법령상의 근거가 필요하다.
참고 | WB 6 / p11-12 | 정답 | ③ |
▪ 권한의 위임이 있는 경우 위임관청이 사무처리비용을 부담하는 것이 원칙이다.
▪ 권한의 위임은 하급관청 또는 보조기관에 하는 것이 보통이나, 위임관청의 직접적인 지휘•감독 하에 있지 아니하는 행정관청이나 사인에 대해서도 할 수 있다.
참고 | B 88 / p27-05 | 정답 | ④ |
▪ 신분보장
▪ 정치적중립성
▪ 성적주의
▪ 직위분류제
참고 | WB 23 / p28-11 | 정답 | ① |
▪ 신분상의 의무 - 선서, 품위유지, 영리업무겸직금지, 정치활동금지, 집단행위금지, 공직자윤리법상의무
▪ 직무상의무- 법령준수, 성실, 복종, 직장이탈금지, 친절공정, 비밀준수, 청렴
참고 | B 92 / p29-14 | 정답 | ② |
▪ 소급임명은 금지되는 것이 원칙이지만 재직 중 공적이 현저한 자가 공무상 사망한 때에 그 사 망 전일을 임용일자로 추서하는 경우와 형사사건으로 기소된 날을 임용일자로 하여 직위해제하는 경우는 예외