취소소송에서의 협의의소의이익 (2013년 사법시험 및 2020대비 2순환 1회 모의고사 제1문의 설문3)

[runman012]

안녕하세요 선생님. 

여러 강의와 편찬으로 바쁘실텐데도, 모든 질문에 답변을 남겨주시는 점 대단하다고 생각합니다. 

제가 질문드리고자 하는 내용은 취소소송에서의 협의의 소의 이익 인정여부 입니다.

[2020대비 2순환 1회 모의고사 제1문의 설문3]

【판결요지】

가. 위법한 행정처분의 취소를 구하는 소는 위법한 처분에 의하여 발생한 위법상태를 배제하여 원상으로 회복시키고 그 처분으로 침해되거나 방해받은 권리와 이익을 보호 구제하고자 하는 소송이므로 비록 그 위법한 처분을 취소한다 하더라도 원상회복이 불가능한 경우에는 그 취소를 구할 이익이 없다.
나. 건축허가가 건축법 소정의 이격거리를 두지 아니하고 건축물을 건축하도록 되어 있어 위법하다 하더라도 그 건축허가에 기하여 건축공사가 완료되었다면 그 건축허가를 받은 대지와 접한 대지의 소유자인 원고가 위 건축허가처분의 취소를 받아 이격거리를 확보할 단계는 지났으며 민사소송으로 위 건축물 등의 철거를 구하는 데 있어서도 위 처분의 취소가 필요한 것이 아니므로 원고로서는 위 처분의 취소를 구할 법률상의 이익이 없다고 한 사례.

위 판례를 바탕으로 집행부정지 원칙 및 협의의 소의 이익 문제입니다.

[2013년 사법시험] 선생님 사례연습 교재 p240, 

1. 갑이 A시장에게 개발제한구역 내 개발행위 허가 신청

2. 인근 주민 을이 A시장에게 반려 요구

3. 철회권 유보 부관 부가 후, 개발제한구역 내 개발행위 허가

4. 폐기물 처리량이 급증하자, 주민 을이 부관을 이유로 개발행위허가의 취소/변경을 요구

5. 시장A의 거부

Q. 부관을 근거로, 을의 요구에 대한 시장 A의 거부행위와 관련하여, ~ 행정소송에서 실현할 수 있는지 검토하시오. 

질문입니다. 

모의고사 문제의 건축허가의 취소를 구하는 것과 2013사시의 거부처분의 취소를 구하는 것이 같다고 생각합니다. 2013사시의 경우에도 협의의 소의 이익 검토 후 협의의 소의 이익 흠결로 각하될 것이라고 전개하는 것에 대해서는 어떻게 생각하시는지요.

추가1) 원상회복이 불가능하여 협의의 소의 이익을 부정할 때, 원상회복이 불가능한 경우에는 건축물의 완공이 포함되는지 궁금합니다. 

추가2) 토지보상법의 잔여지 수용청구권은 형성권이라 하셨는데, 잔여지 매수청구권의 성질은 어떻게 되는 건가요? 잔여지 매수청구로 인한 사업시행자와 토지소유자등 간의 매매계약은 사법상 계약이므로 공권인 무하자재량행사청구권 및 행정개입청구권으로 보기는 어려워 보인다고 생각하는데, 맞나요?

최대한 질문을 정리하려고 했는데, 정신 없어 보이네요... 모쪼록 전달되었길 바라며, 감사합니다 선생님.

[정선균]

모의고사 문제의 건축허가의 취소를 구하는 것과 2013사시의 거부처분의 취소를 구하는 것이 같다고 생각합니다. -> 아니에요. 전혀 구조가 다릅니다. // 2013사시의 경우에도 협의의 소의 이익 검토 후 협의의 소의 이익 흠결로 각하될 것이라고 전개하는 것에 대해서는 어떻게 생각하시는지요. -> 출제자의 의도에서 벗어난 풀이가 됩니다. // 1) 그렇게 보는 분도 있습니다. 2) 사법상의 계약을 위한 청약입니다.

[runman012]

감사합니다!