[기고] 중국 특허법 제4차 개정 돋보기 (3) // 중국특허법 제4차 개정은 중국국무원 입법 작업 계획에 들어가서부터 8년차가 되는 현재까지도 통과되지 못하

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[기고] 중국 특허법 제4차 개정 돋보기 (3)

2019-09-10 동흔 중국 선양무역관

정청송 소장, 베이징청송지식재산권대리사무소

중국특허법 제4차 개정은 중국국무원 입법 작업 계획에 들어가서부터 8년차가 되는 현재까지도 통과되지 못하고 있는데 그 주요한 원인 중의 하나는 개정 내용에 대한 각계의 의견이 일치하지 않은 데 있습니다. 도대체 어떠한 문제들에 대해 논쟁이 있었을까요? 지난 번에 이어 아래에 주요한 논쟁 포인트 10개 중 마지막 5개에 대해 살펴보도록 하겠습니다.

논쟁 포인트 6: “특허권 간접 침해 규정” 추가 여부에 대한 논의

특허권의 간접 침해 규정은 중국특허법 제정 시부터 시작해 매번 특허법 개정 때마다 제기될 만큼 오랫동안 논쟁을 거쳐왔지만 이번 특허법 제4차 개정초안(2019년 1월에 전국인민대표대회 상무위원회 제7차 회의에서 심의해 일반인 의견을 모집한 <특허법 개정초안>)에 여전히 추가되지 않았습니다.

중국특허법 상 비록 “특허권 간접 침해”에 대한 명확한 규정은 없지만 사법 실천 과정 중 이미 오래 전부터 특허권의 간접 침해를 인정하는 판례가 존재하고 있습니다. 하지만 “특허권 간접 침해”에 대한 명시적인 법규가 없어 중국 각 지역의 법원마다 특허권 간접 침해 행위에 대한 판결 결과가 상이한 상황들이 존재했습니다. 예를 들면 일부 법원은 “공동 침해”로 판결하고 일부 법원은 간접침해에 관련한 사건임에도 불구하고 “간접 침해”인지 “직접 침해”를 명시하지 않고 단지 침해 여부만 판단했습니다.

또한 외국의 주요 국가들에서 이미 간접 침해를 명확히 인정하는 상황에서 외국 및 중국 기업 특히 최근 간접침해가 자주 발생되는 BM특허, 컴퓨터 프로그램 관련 특허를 보유하고 있는 기업들은 일반적으로 “특허권 간접 침해”에 대한 규정을 명확히 기재할 것을 바라고 있었습니다.

하지만 2008년 제3차 특허법 개정 시에 입법 관련 기관에서는 “특허법에 간접 침해 행위에 대한 규정을 추가하는 것은 실질상 특허권의 보호를 특허권을 획득하지 않은 특허기술 관련 제품으로 확대하게 되는 것으로써 관련법규의 제정 및 적용이 약간만 부당하여도 일반인들이 종래기술을 자유롭게 사용하는 권리에 손해를 줄 수 있고”, ”또한 특허권자는 간접침해가 발생한 경우에 직접 침해자한테 권리를 주장하는 것을 통해 특허권을 보호받을 수 있으며 <민법>의 공통침해관련 규정에 근거해 관련 침해자의 연대 책임을 주장할수 있으므로 특허법에 간접 침해의 규정을 추가하는것은 아직 시기적으로 적절하지 않다”는 반대의견을 명확히 제시했습니다. 그 뒤로부터 간접침해에 대한 논의는 지속됐지만 간접침해를 명확이 인정하는 판례는 거의 없었고 결국 이번 제4차 개정초안에도 추가되지 않았습니다.

논쟁 포인트 7: “약품 특허 존속기간 연장”에 대한 논의

중국 약품 발명은 특허 심사기간도 길지만 신약품을 출시하기 위한 약품감독국의 심사도 시간이 많이 소요돼 특허 존속기간 20년이면 약품 특허가 실제 권리 행사할 수 있는 시간이 얼마 안남게 되는 문제점이 있어 외국 특허제도를 참조해 약품 특허의 존속기간을 연장할 수 있는 제도의 도입이 필요하다는 의견이 지속적으로 제기됐습니다.

하지만 기존에 신약품 특허출원은 대부분 외국기업들이 제출했기에 특허권 남용 방지와 국내 약품기업을 보호하는 측면에서 지금까지 약품 특허의 존속기간 연장 제도는 도입하지 않고 있었습니다.

그런데 이러한 약품 특허에 대한 제도적인 원인으로 인해 외국의 신약품들의 중국 진입이 적어지고 중국의 전반적인 약품품질이 저하돼 결국 일반인들이 좋은 약을 사려고 해도 살 수가 없어졌고 거기에 경쟁이 적어지니 약품 단가도 낮아지지 않았습니다.

이러한 상황 하에서 2017년 10월에 중국 공산당 중앙 판공청과 국무원 판공청에서 공동으로 “심사 허가 제도의 개혁을 강화해 약품 의료 기계 개발을 격려하는데 관한 의견”(《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》)을 발표함. 이 의견 중에 임상실험과 심사 허가로 인해 출시 시간이 늦어진 약품에 대해 특허 유효기간 일정하게 보상한다는 내용이 포함됐습니다. 이 의견에 근거해 상기 개정초안에서는 제42조에서 “개발약품 출시에 관한 심사 허가 시간을 보상 하기 위해 중국 내와 해외에서 동시에 출시 신청한 개발약품 특허에 대해 국무원은 특허권 기한을 연장을 결정할 수 있고 연장 기한은 5년을 초과해서는 안되며, 개발약품 출시 후 총 유효 특허권 기한은 14년을 초과해서는 안된다” 라는 내용이 추가됐습니다.

하지만, 상기 조항에 근거하면 해외에서 동시에 출시 신청되지 않고 중국 국내에서만 출시 신청된 경우에는 상기 유효기한 연장의 혜택을 받을 수 없게 돼 중국 국내 기업에만 불리한 것이 아닌가 하는 의견도 있습니다.

논쟁 포인트 8: 모조 약품 관한 특별 규정에 대한 논의

모조 약품은 일반적으로 정품 약품의 특허 유효기간이 종료된 뒤에 생산 및 출시되며 모조 약품 출시로 인해 제품 단가가 현저히 낮아지는데 각국 정부에서는 국민들이 하루 빨리 저렴하고 효과가 좋은 약품을 사용할 수 있게 하기 위해 모조 약품의 허가 과정 간소화를 위한 여러가지 제도를 마련하고 있습니다.

하지만 기존의 중국 내 실제 상황을 보면 모조 약품 허가 신청 과정에서 정품 약품 권리자가 특허 분쟁을 제기하면 심사 중의 모조 약품의 신청 심사는 법원의 판단없이 일단 중단되고 관련 특허권의 유효기간이 종료된 후에야 심사를 다시 시작하게 되는데, 모조 약품 생산 기업에는 매우 불공정한 상황이 생기게 됩니다.

이러한 상황에서 상기 “심사 허가 제도의 개혁을 강화해 약품 의료 기계 개발을 격려하는데 관한 의견”에서는 “(모조) 약품의 허가 신청인이 선정 시 반드시 관련 특허와 권리귀속상태에 대해 설명해야 하고 규정한 기간 내에 관련 특허의 권리자에게 고지해야 한다. 특허권 분쟁이 있는 경우, 당사자는 법원에 기소할 수 있고 이 기간 내에 약품 기술 심사를 중지하지 않는다. 기술 심사를 통과한 약품은 식품약품감독관리부서에서 법원의 판결, 재정 또는 조정 결과에 근거해 출시 허가 여부의 결정을 내리며, 만약 일정한 기간 내에 이러한 결과를 접수하지 못할 경우 출시 허가 결정을 내릴 수 있다”라는 내용이 포함돼 특허 분쟁이 있는 경우라도 가능한 상황에서 모조 약품의 심사를 중단하지 않고 결국 출시를 될수록 앞당기려는 의도가 보입니다.

하지만 상기 개정 초안에는 모조 약품에 관련한 내용이 포함돼 있지 않아 앞으로 모조 약품에 관련한 제도를 실행함에 있어 특허법 상의 법률적 근거가 없는 것이 아닌지 하는 의견도 있습니다.

논쟁 포인트 9: 법원의 특허권 효력에 대한 직접 판정 권리의 논의

중국에서 특허권의 무효심판은 전리복심위원회에서 심판을 통해 판단하고 무효심판 청구인 또는 특허권자가 전리복심위원회의 심판 결과에 불복할 경우 행정소송 단계로 넘어가 법원에서 전리복심위원회가 피고가 되는 행정소송이 진행되게 됩니다.

이 경우 법원에서는 특허권의 무효 또는 유효에 대해서는 직접 판단 할 수 없고 오직 전리복심위원회의 심판 결과를 유지하거나 또는 기각한다는 판결을 내릴 수 밖에 없으며, 만약 기각하는 경우에 법원은 전리복심위원회에서 다시 심판을 진행하도록 명합니다. 하지만 다시 심판 과정을 거쳐도 전리복심위원회의 의견이 법원의 의견과 일치하지 않을 수 있는데 이런 경우에는 전리복심위원회와 법원에서 수차례 순환 소송이 반복 진행되는 특수한 현상이 발생하게 됩니다. 또한 실제 소송 사건을 보면 관련된 무효심판과 침해소송이 동시에 여러 건이 걸려있는 경우가 많고 이 상황에서 법원의 권한이 너무 한정되면 많은 사건의 심사가 너무 장기화돼 버리는 문제점도 있습니다.

이러한 문제에 대해 최근 중국에서는 법원 체계에 대한 개혁도 진행하고 있는데 예를 들어 북경, 상해, 광주 등 지역에 전문적인 지식재산법원을 설립했고 2019년 1월에는 최고인민법원에 지식재산법정까지 설립하는 등 조정을 진행했는데 이는 법원에서 특허권 효력 판단을 포함한 더 많은 판단 권리를 행사하려는 의도로 보여집니다.

하지만 중국 지식재산권국 입장에서는 여전히 현상황을 유지하며, 권리 유효성에 대한 최종 판단권을 법원이 아닌 행정기관측에 남기려 하고 있는 것으로 보임. 실제로도 이번 개정초안에서도 이에 관련한 명확한 내용이 포함되지 않았습니다.

논쟁 포인트 10: “행정집행 권한 확대”에 대한 논의

최근 중국에서는 특허 소송의 판결 기준이 통일화되지 않는 등의 문제점들을 해결하기 위해 위에서 설명드린 바와 같이 최고인민법원에 지식재산법정까지 설립하는 등 조정을 통해 사법을 강화하는 개혁을 진행하고 있습니다.

하지만 상기 개정초안에서는 제69조에 특허 관리부서에서 “특허권 침해 혐의가 있는 행위에 대해 처리할 수 있다”는 내용을 증가했고 제70조에 국무원 특허행정부서에서 “특허권자의 청구에 근거해 전국 범위 내애서 중대한 영향이 있는 특허침해분쟁에 대해 처리할 수 있다”라고 내용을 증가해 행정부서의 권리를 강화했습니다.

그러나 특허권 침해는 특허 위조 행위와 같은 일반인의 이익에 손해를 주는 행위와 달리 사적 권리와 이익에 손해를 주는 행위에 해당하기에 사적 권리 분쟁에 공권력이 과도 참여하는 것이 아닌가 하는 의견이 있습니다. 또한 “전국범위에서 중대한 영향력”이란 어떠한 판단기준으로 정하는 것이고 또한 이 정도로 중요한 사건이면 당연히 법원에서의 소송을 통해 진행해야 하는 것이 합리하지 않는가 하는 의견도 있으며, 만약 이러한 사건에 대해 행정적으로 처리하면 불복하는 당사자가 또 다시 소송을 제기할 것이니 결국 사건 처리의 장기화를 초래하고 한 사건의 행정판결과 사법판결의 결론의 불일치로 인한 혼란이 발생할수 있다는 우려의 목소리도 들리고 있습니다.

이상으로 3기의 중국특허법 제4차 개정 돋보기 연재를 통해 제4차 개정의 진행 과정 및 10개 논쟁 포인트를 살펴봤습니다. 앞으로 중국 특허에 관련한 좋은 정보가 있으면 다시 공유하고 여러분과 만나뵙도록 하겠습니다.

※ 해당 원고는 외부 전문가가 작성한 정보로, KOTRA의 공식의견이 아님을 알려드립니다.