근저당의 개념과 성질

[길라잡이]

근저당의 개념과 성질

근저당권이란 계속적인 거래관계로부터 발생하는 다수의 불특정채권을 장래의 결산기에 있어서 일정한 한도액(최고액)까지 담보하기 위하여 현재에 설정하는 저당권입니다 (민법 357조 참조)
원래의 저당권은 피담보채권이 변제되면 소멸하고 일부가 변제되면 당연히 그 범위가 감축되어서 잔존채권만을 담보하게 되며,후에 다시 채권액이 불어나더라도 답보의 범위는 넓혀지지 않습니다
그러므로 이러한 일반저당권은 매번 다시 저당권을 설정하게 되는 불편을 가져오기 때문에
당좌대월관계같은 계속적 거래관계의 경우에있어서 거래에따라서 채권액이 증감하더라도
그 증감에 관계없이 결산기에 존재하는 채권을 미리 정한 최고액의 한도에서 담보하는 것입니다

근저당권의 개념요소로는 다음과 같은 것이 있습니다
피담보채권- 장래증감변동이 예정된 것으로서 기초가 된 당좌대월계약 같은 계속적 거래관계로부터 발생하며 당사자사이의 약정에 의해서 근저당권 설정전의 기존채무도 담보의목적으로 하는 것이 가능합니다

결산기- 기초가된 계속적거래관계로부터 정해지는 경우가 많습니다 보통은 이러한 계약관계의 종료와 더불어 결산기가 도래합니다 그러므로 존속기한의 정함이있다면 그 기간만료를
근저당권의 결산기로 보아야합니다 약정으로 결산기 연장도 가능합니다

채권의 최고액- 이는 모든 채권을 한묶음으로 취급해서 결산기의 일정한도액까지만 담보하는 것으로 만일 피담보채권이 최고액을 초과한다면 그 부분은 무담보채권이 되고 최고액에서 미달하면 현존채권의 금액이 파담보채권이 되는 것입니다

근저당권의 설정

1. 근저당권 설정계약
당사자는 저당권에서 설명드린 것과 동일합니다
존속기한,결산기의 약정은 당사자의 자유이며 설정계약에는 담보할채권의 최고액과 피담보채권의 범위를 결정하는 기준(당좌대월계약,어음할인계약등의 기본계약 )이 정해져있어야 합니다
근저당권 설정게약은 은행의보통거래약관의 형태를 취하는 경우가 많습니다 이럴 경우
고객에게 불리한 조항은 불공정조항으로서 무효가 되는 경우도 있습니다

대법원1996.10.29.선고95다2494판결

[1]근저당권설정계약서가 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 형태를 취하는 경우,
피담보채무범위에 관한 의사표시의 해석방법

근저당권설정계약서는 처분문서이므로 특별한 사정이 없는 한 그 계약 문언대로 해석하여야 함이 원칙이나, 근저당권설정계약서가 일률적으로 일반거래약관의 형태로 부동문자로 인쇄하여 두고 사용하는 계약서인 경우에 그 계약조항에 피담보채무의 범위를 근저당권 설정으로 공급받는 계속적인 물품공급거래로 인한 대금채무 외에 기존의 채무나 장래에 부담하게 될 다른 원인에 의한 모든 채무도 포괄적으로 포함하는 것으로 기재하였다고 하여도, 당사자의 의사는 당해물품공급거래로 인한 대금채무만을 그 근저당권의 피담보채무로 약정한 취지라고 해석하는 것이 합리적일 때에는 그 계약서의 피담보채무에 관한 포괄적 기재는 부동문자로 인쇄된 일반거래약관의 예문에 불과한 것으로 보아 그 구속력을 배제하는 것이 타당하다.

[2]계속적거래로인한 채무의 담보를위하여 존속기간의약정이없는 근저당권이 설정된경우,
피담보채무의 확정 및 근저당권의 말소방법

계속적 거래계약에 기한 채무를 담보하기 위하여 존속기간의 약정이 없는 근저당권을 설정한 경우에 그 거래관계가 종료됨으로써 피담보채무로 예정된 원본채무가 더 이상 발생할 가능성이 없게 된 때에는 그 때까지 잔존하는 채무가 근저당권에 의하여 담보되는 채무로 확정되며, 이 때 근저당권을 설정한 채무자나 물상보증인은 근저당권자에 대한 의사표시로써 피담보채무의 확정을 구할 수 있고 그 확정 당시에 피담보채무가 존재하지 아니하게 되었다면 근저당권의 말소를 구할 수 있다.

2. 근저당권의 등기

근저당권이라는 것과 채권의 최고액은 반드시 등기해야 합니다
존속기간의 약정은 반드시 등기할 필요는 없지만 이를 등기하면 그 기간 만료시를 결산기로
보아야 합니다 그러므로 그 기간만료이후에 생긴채권은 근저당으로담보되지 않습니다
당사자의 합의로 존속기간을 연장할 수 있지만 이로서 이미 성립한 후순위 저당권자에게는
대항할 수 없으며 기간약정의 등기가 없다면 근저당의 기포가 되는 계약관게에의한 결산기도래에 있어서의 채권총액을 담보하게 됩니다

근저당권의 효력

1. 피담보채권의 범위
결산기에 확정된 채권액이 최고액을 넘고 있으면 그 최고액가지,최고액에 미달하고 있다면
구체적인 확정액에한해 근저당으로 우선변제 받을 수 있습니다
최고액은 원본,이자,위약금,손해배상을 포괄하는 개념이지만 저당권실행비용은 포함하지
않습니다 하지만 360조단서의 지연이자 1년분의 제한은 근저당에는 적용되지 않습니다
담보되는 채권의 확정은 결산기의도래,존속기간의 만료 , 기본계약,혹은 설정계약의 해제나 해지 등으로 확정되며 이로서 근저당권은 보통저당권으로 전환됩니다
유동적인 채권이 이러한 피담보채권의 확정으로 유동성을 잃고 특정이 됩니다
그러므로 확정이후에 발생한 채권은 근저당권으로 담보되지 않습니다

대법원1993.3.12.선고92다48567판결

가.근저당권 설정계약상의 채무의범위나 채무자가변경된 경우 변경전의 범위에속하는
채권이나 채무자에대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부 (적극)

근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.

나.근저당권의확정시기(=경매신청시) 및 근저당권자가 경매신청을 실제로 하지는않고
다만 경매신청을 하려는태도를 보인데그친 경우 근저당권이 확정되는지 여부(소극)

근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다
할 것이나, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다.

대법원1991.9.10.선고91다17979판결

근저당권에의한 경매신청후 발생한 원금채권도 그근저당권에의하여 담보되는지 여부 (소극)

근저당권자가 피담보채권 중 일부만을 청구금액으로 하여 경매신청을 한 경우그 나머지 부분에 대하여 배당기일까지 청구금액을 확장할 수 있다 하여도 이는 경매신청시까지 이미 발생한 원금채권 및 그에 대한 경매신청 후의 지연손해금 채권에 대한 것이고 경매신청 이후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 아니한다

2. 근저당권의 실행

피담보채권확정과 동시에 변제기가 도래하면 근저당권을 실행하여 우선변제를 받을 수 있는데 이는 보통저당권의 실행절차에 의하게 됩니다

근저당권의 처분과 소멸

1. 근저당권의 처분
근저당권의 기초인게약관계와 함게 근저당권을 양도 할 수 있지만 근저당권자와 양수인 그리고 채무자의 3면게약으로 하여야 합니다 근저당권양도는 당연히 저당권처분이 따르므로 이를 등기해야 효력이 생깁니다 하지만 근저당권에의해 담보된 개별채권이 양도된 경우에는 그 채권은 피담보채권의 범위에서 제외 됩니다

2. 근저당권의 소멸
피담보채권이 확정되면 피담보채권의 변제,부존재,실행의 종료등으로 저당권은 소멸합니다
설사 피담보채권이 확정전이라도 채권이 변제등으로 소멸하거나 거래의 계속을 원하지 않는
경우에는 근저당설정계약을 해지하고 설정등기의 말소를 청구할 수 있습니다

대법원1997.11.25.선고97다35771판결

[1]위촉인이 본인또는 그대리인인지 여부의 확인에관한 법무사의 주의의무의 내용 및 정도

구 법무사법(1996. 12. 12. 법률 제5180호로 전문 개정되기 전의 것) 제23조에 의하면, 법무사가 사건의 위촉을 받은 경우에는 위촉인에게 법령에 의하여 작성된 인감증명서나 주민등록증 등을 제출 또는 제시하게 하거나 기타 이에 준하는 확실한 방법으로 위촉인이 본인 또는 그 대리인임이 상위 없음을 확인하여야 하고, 그 확인 방법 및 내용 등을 사건부에 기재하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 법무사가 위촉인이 본인 또는 대리인임을 확인하기 위하여 주민등록증이나 인감증명서를 제출 또는 제시받도록 하여 특별히 의심할 만한 사정이 발견되지 아니하는 경우에는 그 증명서만으로 본인임을 확인할 수 있을 것이나, 그와 같은 확인 과정에서 달리 의심할 만한 정황이 있는 경우에는 가능한 여러 방법을 통하여 본인 여부를 한층 자세히 확인할 의무가 있다는 것이다

[2]법무사사무원의 과실로 근저당권설정등기가 위법하게 말소됨으로써 경매절차에서 근저당권자가 피담보채권액을 배당받지 못한채 근저당권이 소멸된 경우, 법무사의 사용자책임을 인정한사례

법무사의 피용자의 과실로 말미암아 근저당권설정등기가 위법하게 말소되었고 나아가 그 이후에 근저당권자보다 후순위 근저당권자의 경매신청에 의하여 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 그 경락인이 경락대금을 완납하였으나 근저당권자가 그 명의의 근저당권설정등기가 말소되어 아직 회복등기를 경료하지 못한 연유로 부동산에 대한 경매절차에서 피담보채권액에 해당하는 금액을 전혀 배당받지 못한 채 그 근저당권이 소멸하였다면, 사용자인 법무사로서는 그 근저당권의 소멸로 인하여 근저당권자가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 사례

[3]불법행위로인해 근저당권이 소멸된 경우,근저당권자가 입은 손해의 범위

타인의 불법행위로 인하여 근저당권이 소멸되는 경우에 있어 근저당권자로서는 근저당권이
소멸하지 아니하였더라면 그 실행으로 피담보채무의 변제를 받았을 것임에도 불구하고 근저당권의 소멸로 말미암아 이러한 변제를 받게 되는 권능을 상실하게 되는 것이므로, 그 근저당권의 소멸로 인한 근저당권자가 입게 되는 손해는 근저당 목적물인 부동산의 가액 범위 내에서 채권최고액을 한도로 하는 피담보채권액이다.

포괄근저당

채권발생의 기초인 계속적거래관계로부터 발생하는 채권뿐만 아니라 당사자사이에 발생하는
현재 및 장래의 일체의 채권을 일정한도액까지 담보하기위한 근저당을 포괄근저당이라고 합니다
이는 개별적이고 구체적인 기본게약을 전제하지 않고 또한 기본게약이 특정되지 않고 포괄적 이라는 데서 일반 근저당권과 다릅니다 즉 장래 증감변동하는 채권의 일정한 금액까지 담보함은 근저당권과 공통적이지만 기본계약이외의 채무도 담보되는 점에서 차이가 납니다

이것이 은행거래등에서 관행되는 이유는 각거래마다 근저당설정의 번거로움을 회피하여 일반 포괄적 여신계약을 전제로 이거래에서 생긴 모든 채권채무를 일정한 한도까지 담보할 수 있기 때문입니다

판례는 포괄 근저당의 유효성을 인정하고 있다고 해석됩니다

대법원1997.6.24.선고95다43327판결

[1]일반거래약관의 형태를 취하고 있는 근저당권설정계약서의 피담보채무의 범위에 관한
문언의 해석방법

은행과 근저당권설정자와의 사이에 근저당권설정계약을 체결할 때 작성된 근저당권설정계약서에 "채무자가 채권자(본, 지점)에 대하여 현재 및 장래에 부담하는 어음대출, 어음할인, 증서대출, 당좌대출, 지급보증(사채보증 포함), 매출채권거래, 상호부금거래, 유가증권 대여, 외국환 기타의 여신거래로 말미암은 채무, 보증채무, 어음 또는 수표상의 채무, 이자채무, 지연배상금채무, 채무자나 설정자가 부담할 제 비용, 보험료의 부대채무, 기타 여신거래에 관한 채무"라는 취지의 기재가 있는 경우, 그 기재는 은행의 여신거래로부터 생기는 모든 채무를 담보하기로 하는 이른바 포괄근저당권을 설정한다는 문언이라고 할 것이고, 계약서가 부동문자로 인쇄된 약관의 형태를 취하고 있다 하더라도 이는 처분문서라고 할 것이므로, 그 진정성립이 인정되는 때에는, 은행의 담보취득행위가 은행대차관계에 있어서 이례에 속하고 관례를 벗어나는 것이라고 보여지거나 피담보채무를 제한하는 개별 약정이 있었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 그 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다.

[2]근저당권설정계약서의 문언에따라, 피담보채무의 범위에 추가로 대출된 채무가 포함되는
것으로 해석하여야 한다고한 사례

기업을 경영하는 근저당채무자가 자신의 은행에 대한 기업시설자금 등 대출금 채무를 담보하기 위하여 제1순위 근저당권을 설정한 사정 등을 고려하면, 은행이 채무자에게 제1순위 근저당권 설정 후 8개월 쯤이 지난 후 기업운전자금을 대출하면서 같은 부동산 및 기계, 기구 등에 관하여 추가 근저당권을 취득하고 그 채권최고액을 은행의 여신규정에 따라 추가 여신액의 140%의 비율로 정하였다거나, 제1순위 근저당권이 그 후에 발생한 기업운전자금 대출채무까지 담보하는 것으로 보게 되는 경우 추가 채무로 인하여 채무총액이 제1순위 근저당권의 채권최고액을 초과하게 되고 결과적으로 은행이 내부적 경영지침으로 정한 담보비율을 유지할 수 없게 된다는 등의 사유가 있다는 것만으로, 곧바로 은행의 담보취득행위가 은행의 대차관계에 있어서 이례에 속하는 것이라거나 제1순위 근저당권의 피담보채무를 기업시설자금 대출원리금으로 제한하기로 하는 개별약정이 있었다고 할 수는 없다고 한 사례.

자산유동화에 관한 법률

1. 법제정취지 및 골자 ( 법제처의 자료임을 밝힙니다 )

◎자산유동화에관한법률(1998. 9. 16 법률 제5,555호)

1. 제정이유
금융기관·성업공사 등이 보유하고 있는 채권·토지 등의 자산을 조기에 현금화하여 자금조달을 원활하게 함으로써 금융기관 등으로 하여금 재무구조의 건전성을 높일 수 있게 하고,
주택저당채권을 증권화하여 장기주택자금을 안정적으로 공급함으로써 주택금융기반을 확충하기 위하여,금융기관 등으로부터 자산을 양도받아 이를 기초로 증권을 발행·판매한 후 당해 자산의 관리 또는 처분에 의하여 발생하는 수익을 투자자에게 배분하는 자산유동화제도를 확립하려는것임.

2. 자산유동화 개념

주택저당채권유동화제도는 서민의 주택구입을 돕고 건설경기를 활성화하기 위해서 서민들이 주택가격의 20~30% 정도 현금만 있으면 주택을 구입할 수 있도록 주택자금을 20~30년간
장기저리로 금융회사가 대출해주고 이때 확보한 주택저당채권을 채권시장에 내다팔아서
새로운 주택자금 대출 재원을 마련하도록 하는 유동화제도입니다
그 근거가 되는 자산유동화에관한법률도 최근 제정된 바있습니다
하지만 이 법은 주택금융회사가 주택저당채권 및 중도금채권을 담보로 직접 담보부채권을
발행하거나 저당채권을 직접 매각하는 방식은 배제하는 대신, 유동화전문회사 또는 별도의
유동화중개기관에 의한 증권화 및 담보부채권 발행만을 허용하고 있다.
결국 이러한 주택저당채권 유동화제도를 통해서 주택금융기관이 주택자금을 대출해주고 받은 저당채권을 만기 이전에 중개기관을 통해 투자자에게 매각하거나, 이를 담보로 증권을 발행해 새로운 주택자금을 마련하는 것으로 이른 바 저당채권화 유통화가 실현되는 측면이 있지만 성공여부 및 시장에서의 파급효과가 어떨지는 아직 미지수입니다

내용출처: http://cafe.naver.com/sppo.cafe