법규명령 형식의 행정규칙 질문입니다.

[사과나무한그루]

안녕하세요.

선생님 예비순환을 듣고 지금은 부득이한 사정으로 학교 고시반에서 다른 선생님의 강의를 듣고 있습니다.

1.답안작성시 법.행의 법규성을 인정하여 법규명령으로 검토를 하고,

이후 본안판단에서 위법성을 논할때 법규성 있는 경우와 법규성 없는 경우를 나누어 모두 쓰라고 하는데요.

이미 앞에서 법규성을 인정했는데 굳이 뒤에서 두 경우로 나누어 작성해야 하는건가요?

2.그리고 시행령(가중감경규정 있음)의 법규성을 인정해도 재량이고, 인정하지 않아도 재량(법률이 재량)인데 법규성을 인정할때는 재량의 일탈남용을 검토하고, 인정하지 않을때는 자기구속원칙위반여부를 재량준칙의 입장에서 검토하던데요. 

어차피 자기구속의 원칙은 재량이기만 하면 되는거 아닌가요(동일사안, 선례有)?

3.핸드북에서도 행정규칙설을 지지하거나 법규명령설을 지지할때도 감경규정 있는경우에는 자기구속 원칙이 검토될수 있다고 돼 있어서 위의 경우에서 법규성 인정할때나 인정하지 않을때 모두 검토될 수 있는 논점이 아닌가요?

4.그래서 저는 법규성 인정-재량일탈남용-자기구속원칙위반여부 순으로 논의했는데 잘못된건가요?

그리고 한가지 더 질문드리면,

5.본안판단 할때 (재량일탈/자기구속원칙위반/시행령의 법률위반)이 모두 해당되는경우 세가지 다 쓰면 안되고 재량일탈에서 위반이면 그냥 뒤에 동일한 위법사유로 되는 것들은 논의하지 않아야 하는건가요?

3순환때나 돼야 뵐 수 있을 것 같네요. 그때까지 건강하세요.

[정선균]

1. 그럴 필요 없다고 생각합니다. // 2. 님의 생각이 맞습니다. // 3. 네 // 4. 재량의 일탈 남용여부를 결정 짓는 요소로서 자기구속원칙 위반여부를 검토했다면 잘못 없습니다. // 5.번은 질문의 의도를 잘 모르겠습니다.

[사과나무한그루]

5번은 사례가 시행령의 과징금 범위보다 더 많은 과징금을 부과한 경우인데요. 이때 재량의 일탈이 존재하고, 또한 동일사안에서 다른사람보다 많은 과징금을 부과한 경우입니다. 그리고 시행령 자체가 법이 정한 범위를 초과하여 과징금을 부과할 수 있게끔 되어 있습니다.(구체적 수치로 말씀드리면 법에서는 2억까지 가능한데 시행령은 3억 5천까지 가능하게끔 가중규정을 두었구요 실제 과징금은 4억을 부과한 상황입니다. 동일사안 을에게는 2억을 부과했구요.) 이때 본안판단시에 재량일탈,자기구속원칙위반,법규명령의 내용상 한계에 해당하게 되는데요. 세가지 다 쓰면 안되는건가요?