스크랩 민법 제1조의 해석 및 판례

[민법짱]

제1조 (민법의 법원 = 法源)

"민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다."

민법 제1조의 법률은 '민사에 관한 모든 법령'을 의미한다.

    예를 들면, 민법 뿐만 아니라 민사특별법 및 민사에 관한 시행령(대통령령), 부령, 대법원 규칙등을 모두 포함하는 개념이다. 

관습법의 의의와 효력 및 '사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범'이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위한 요건(대법원, 2005. 7. 21, 2002다1178)

관습법이란 사회의 거듭된 관행으로 생성한 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인·강행되기에 이른 것을 말하고, 그러한 관습법은 법원(法源)으로서 법령에 저촉되지 아니하는 한 법칙으로서의 효력이 있는 것이다(대법원 1983. 6. 14. 선고 80다3231 판결 참조).

또한 사회의 거듭된 관행으로 생성한 어떤 사회생활규범이 법적 규범으로 승인되기에 이르렀다고 하기 위하여는 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는 것으로서 정당성과 합리성이 있다고 인정될 수 있는 것이어야 한다.

그렇지 아니한 사회생활규범은 비록 그것이 사회의 거듭된 관행으로 생성된 것이라고 할지라도 이를 법적 규범으로 삼아 관습법으로서의 효력을 인정할 수 없다고 할 것이다(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 참조).

따라서 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 관습법으로 승인되었다고 하더라도 사회 구성원들이 그러한 관행의 법적 구속력에 대하여 확신을 갖지 않게 되었다거나, 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 그러한 관습법을 적용하여야 할 시점에 있어서의 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다면 그러한 관습법은 법적 규범으로서의

효력이 부정될 수밖에 없다.

즉, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다(대법원, 2005. 7. 21, 2002다1178 전원합의체 판결 참조).

종중(宗中)이란 공동선조의 분묘수호와 제사 및 종원 상호간의 친목 등을 목적으로 하여 구성되는 자연발생적인 종족집단이므로, 종중의 이러한 목적과 본질에 비추어 볼 때 공동선조와 성과 본을 같이 하는 후손은 성별의 구별 없이 성년이 되면 당연히 그 구성원이 된다고 보는 것이 조리(條理)에 합당하다(대법원, 2007. 9. 6, 2007다34982 및 대법원, 2009. 1. 15, 2008다70220).

민법 제1조에서 조리(條理)라 함은 법의 일반 원칙(정의, 평등 등)을 의미하며, 구체적으로 말하면 법관의 양심을 뜻한다.

법관은 구체적 사건에 관하여 법률과 관습법이 없다는 이유로 재판을 거부할 수 없다. 따라서 민사사건에 관하여 적용하여야 할 법률과  관습법이 없는 경우에는 조리(條理)에 따라 재판하여야 한다.

관습법(慣習法)은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 될 수 없다(대법원, 2009. 5. 28, 2007카기134).

헌법 제111조 제1항 제1호 및 헌법재판소법 제41조 제1항에서 규정하는 위헌심사의 대상이 되는 법률은 국회의 의결을 거친 이른바 형식적 의미의 법률을 의미하고(헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3 결정 등 참조), 또한 민사에 관한 관습법은 법원(法院)에 의하여 발견되고 성문의 법률에 반하지 아니하는 경우에 한하여 보충적인 법원(法源)이 되는 것에 불과하여(민법 제1조), 관습법이 헌법에 위반되는 경우 법원이 그 관습법의 효력을 부인할 수 있으므로(대법원 2003. 7. 24. 선고 2001다48781 전원합의체 판결 등 참조), 결국 관습법은 헌법재판소의 위헌법률심판의 대상이 아니라 할 것이다.

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민법 공부의 시작과 끝은 조문의 해석과 그 판례에 관한 공부입니다. 자 이제 민법 제1조부터 순서대로 올리겠습니다. 제21회 공인중개사 시험 대비 회원님들... 열공하시어 올해는 꼭 합격하시기를 기원합니다. 모두 모두 파이팅 !!!

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