공범에 관한 판례

[비빔밥]

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,허위공문서작성,허위작성공문서행사,사문서위조,위조사문서행사,특정범죄가중처벌등에관한법률위반(뇌물),수뢰후부정치사,뇌물공여,산림법위반,매장및묘지등에관한법률위반,업무상횡령,업무상배임,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반,법무사법위반,건축법위반,특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등),공용서류은닉

[대법원, 95도1269, 1995. 9. 5.]

【판시사항】

가. 공모공동정범에 있어서 공모관계의 성립 요건

나. 세금 횡령에 관하여 공모관계의 성립을 인정한 사례

다. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서의 개념

라. "소인"을 문서로 본 사례

마. 뇌물죄에 있어서 "직무"의 의미

바. 뇌물죄에 있어서 뇌물의 내용인 이익의 의미 및 뇌물성의 판단 기준

사. 직할시세인 취득세, 등록세 등과 구세인 재산세, 종합토지세 등 및 국세인 방위세 또는 교육세 등을 계속적으로 업무상 횡령한 경우의 죄수관계

【판결요지】

가. 공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 진다.

나. 구청 세무계장이 수납직원들로부터 수납한 세금과 관련 서류를 건네받아 서류를 조작하여 세금을 횡령하고 횡령한 세금 일부를 그 수납직원들에게 분배하여 주고, 수납직원들은 납세자로부터 수납한 세금과 관련 서류를 세무계장에게 갖다 주고 세무계장이 횡령한 세금의 일부를 분배받아 온 경우, 수납직원들은 세무계장의 서류 조작행위를 수단으로 삼아 세금 횡령이라는 목적을 달성하고자 하였던 것이라 할 수 있고, 한편 세무계장으로서도 그 자신이 직접 창구에 나가 납세자로부터 세금을 수납할 처지는 되지 못하여 그가 기도한 세금 횡령을 하기 위하여는 수납직원들로부터 그들이 수납한 세금을 건네 받을 필요가 있어서 위와 같이 횡령한 세금 일부를 분배하여 주고 그들을 범행에 끌어들인 것이라 할 것이므로, 결국 세무계장과 수납직원들 사이에는 서류 조작을 통한 세금 횡령의 범죄를 실현하려는 점에 관하여 적어도 암묵적으로 의사가 상통하여 공모관계가 성립하였다고 보아야 한다고 한 사례.

다. 형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회 생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하는 것으로, 사람의 동일성을 표시하기 위하여 사용되는 일정한 상형인 인장이나, 사람의 인격상의 동일성 이외의 사항에 대해서 그 동일성을 증명하기 위한 부호인 기호와는 구분되며, 이른바 생략문서도 그것이 사람 등의 동일성을 나타내는 데에 그치지 않고 그 이외의 사항도 증명, 표시하는 한 인장이나 기호가 아니라 문서로서 취급하여야 한다.

라. 구청 세무계장 명의의 소인을 세금 영수필 통지서에 날인하는 의미는 은행 등 수납기관으로부터 그 수납기관에 세금이 정상적으로 입금되었다는 취지의 영수필 통지서가 송부되어 와서 이에 기하여 수납부 정리까지 마쳤으므로 이제 그 영수필 통지서는 보관하면 된다는 점을 확인함에 있는데, 소인이 가지는 의미가 위와 같은 것이라면 이는 하나의 문서로 보아야 한다고 한 사례.

마. 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 금품 수수 시기와 직무집행행위의 전후를 가리지 아니하고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 "직무"에는 법령에 정하여진 직무뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무도 포함된다.

바. 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당하며, 이러한 뇌물성의 유무는 공무원의 직무와 이익공여자와의 관계, 이익수수의 경위, 그 당시의 사회상태 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 한다. 사. 횡령 세금에 직할시세인 취득세, 등록세 등과 구세인 재산세, 종합토지세 등 및 국세인 방위세 또는 교육세가 포함되어 있는 경우, 직할시세, 구세 및 국세는 각기 과세주체를 달리하고 세금을 수납할 수 있는 근거 규정도 서로 다르므로, 비록 세금 횡령이라는 단일한 범의가 계속적으로 발현된 일련의 범행이더라도 직할시세, 구세 및 국세를 횡령한 각 범행을 통틀어 하나의 포괄일죄로 볼 수는 없고 그 피해자 내지 피해법익별로(즉 직할시세, 구세 및 국세별로) 구분하여 별개의 죄가 성립하며, 이 경우 같은 직할시세 또는 같은 구세 중에서 구체적인 세목을 달리하거나 수개의 행위 도중에 공범자에 변동이 있고 때로는 단독범인 경우도 있다 하더라도 그것이 단일하고 계속된 범의 하에 행하여진 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다.

【참조조문】

가.나. 형법 제30조 나.사. 형법 제356조 다.라. 형법 제227조 , 제229조 마.바. 형법 제129조 제1항 사. 제37조

【참조판례】

가. 대법원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결(공1988,1294), 1994.3.8. 선고 93도3154 판결(공1994상,1225), 1994.9.9. 선고 94도1831 판결(공1994하,2690) 다. 대법원 1985.6.25. 선고 85도758 판결(공1985,1089), 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체판결(공1989,1418) 마. 대법원 1984.9.25. 선고 84도1568 판결(공1984,1760), 1992.2.28. 선고 91도3364 판결(공1992,1218), 1994.3.22. 선고 93도2962 판결(공1994상,1372) 바. 대법원 1979.10.10. 선고 78도1793 판결(공1979,12283), 1981.4.28. 선고 80도3323 판결(공1981,13927), 1994.11.4. 선고 94도129 판결(공1994하,3302)

【전문】

【피 고 인】

【상 고 인】

피고인들 및 검사

【변 호 인】

변호사 김석휘 외 12인

【원심판결】

서울고등법원 1995.4.27. 선고 95노250, 809(병합) 판결

【주 문】

피고인 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8의 상고 및 검사의 피고인 1, 8, 9에 대한 상고를 각 기각한다.

상고 후의 구금일수 중, 피고인 2, 3, 4, 7에 대하여는 120일씩을, 피고인 5에 대하여는 30일을 각 본형에 각 산입한다.

【이 유】

상고이유(피고인 4, 6의 각 사선변호인 제출의 각 상고이유 보충서는 보충의 범위 내에서)를 본다.

1. 피고인 1, 2, 3의 각 사선변호인과 국선변호인, 피고인 4의 사선변호인, 피고인 2의 각 상고이유 중 공모 여부를 다투는 부분에 대하여

공모공동정범에 있어서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것은 아니고 2인 이상이 공모하여 범죄에 공동가공하여 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립한다 할 것이고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공범자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다( 당원 1988.9.13. 선고 88도1114 판결 ; 1994.9.9. 선고 94도1831 판결 등 참조).

원심이 인용한 제1심 판결에서 들고 있는 각 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인 1은 1984.12.5.부터 1988.2.3.까지 제1시 북구청 세무2계장으로, 그후부터 1993.6.30. 명예퇴직할 때까지 북구청 세무1계장으로 근무하여 오면서 북구청의 경우 지방세 중 취득세를 포함하여 일부 세목은 전산화처리가 되지 않아 수작업에 의하여 세금을 부과, 징수하고 있을 뿐만 아니라 구청 세무과에서 부과, 징수 업무 모두를 담당하고 있는 한편 일계표 작성이 마감된 후 영수필 통지서를 위조하여 살짝 영수철에 끼워 넣더라도 영수필 통지서 전부를 세입징수부와 일일이 대조하지 않는 한 사후에도 쉽게 적발이 되지 않는다는 제도상의 취약점과 업무의 과중으로 인하여 징수세금에 대한 일일결산을 하지 않는 데다가 부서장이나 책임자가 부책정리 상태만 확인할 뿐 실제 징수 여부에 관하여는 다른 확인작업을 전혀 하지 않는다는 운영상의 문제점 등을 위와 같이 세무과에 장기근속하면서 경험에 의해 터득한 다음, 과도한 예금유치 경쟁으로 몇 차례 은행직원이 세무과에 은행 수납인을 휴대하고 출장나와 현지에서 세금을 수납하는 기회를 엿보던 중 1988.12.경 위 세무과 내에서 출장나온 농협중앙회 부평지점 직원이 분실한 농협중앙회 부평지점 명의의 수납인 중 "126-1 농협중앙회 부평지점"으로 된 고무인 부분을 피고인 2를 통하여 습득하여 고무인 부분을 고무지우개에 접착제로 붙이고 일부인을 임의 조각한 후 영수필 통지서와 영수증을 위조, 행사하여 세금을 횡령하기로 마음먹고, 같은 세무과 소속 수납직원인 원심 공동피고인 양인숙, 피고인 2 등에게 "내가 잘 아는 농협중앙회 부평지점의 예금수신고를 올려 주는 데 필요하니 세금을 직접 수납한 후 나에게 건네 달라"고 부탁하여 이에 따라 피고인 2 등이 수납한 세금과 함께 납세고지서 서식의 소정란을 기입하여 가져 오면 그 납세고지서 서식 중 구청통보용 영수필 통지서, 납세자보관용 영수증의 각 수납인란에 위와 같이 위조한 농협중앙회 부평지점 수납인을 찍어 마치 세금이 정상적으로 농협중앙회 부평지점에 입금된 것처럼 위 지점 명의의 영수필 통지서, 영수증을 임의로 작성하고, 위 영수증은 그 정을 모르는 납세자에게 우송하여 주거나 피고인 2 등이 납세자로부터 직접 수납할 때 작성한 영수책원부상의 영수증 중 1매와 합철하여 비치·보관하는 한편, 위 영수필 통지서에는, 은행 등 금융기관으로부터 정상적으로 입금통보되어 온 영수필 통지서에 기하여 수납부 정리까지 마친 때에 그렇게 하는 것처럼, 그 하단에 피고인 1 명의의 소인을 찍어 집계가 마감된 세무과 보관의 영수증철에 편철하여 둔 뒤, 수납한 세금을 건네 준 피고인 2 등에게 은행으로부터의 사례금 명목으로 처음에는 200,000원 내지 300,000원씩의 금원을 건네 주다가 차츰 고액을 건네 주는 방식으로 자연스럽게 피고인 2 등을 그의 범행에 끌어 들이고, 나아가 북구청 야유회 장소 등지에서 같은 세무과 소속 직원인 피고인 3, 4 등에게도 위와 같은 방법으로 접근하여 그들로부터도 그들이 수납한 세금과 관련 서류를 받아 위와 같은 방법으로 관련 서류를 조작하여 두고 그 세금을 사례금 명목으로 분배하는 등 임의로 사용하여 왔으며, 한편 세무과 수납직원인 피고인 2, 3, 4 등도 납세자가 세금을 납부하러 오면 납세고지서를 작성·교부하여 납세자로 하여금 은행 등 금융기관에 세금을 납부하도록 하거나 아니면 영수책원부에 의하여 납세자로부터 세금을 수납한 다음 납세고지서를 작성하여 늦어도 그 다음날까지 은행 등 금융기관에 납입하여야 하는데도 이러한 절차를 무시한 채 그들이 직접 수납한 세금과 관련 서류를 계속적으로 피고인 1에게 갖다 주고 그 무렵마다 피고인 1로부터 그들이 갖다 준 세금액수의 30% 정도에 해당하는 돈을 받아 온 사실을 알 수 있는바, 피고인 2, 3, 4 등이 피고인 1로부터 금융기관의 사례금으로 보기에는 과다한 액수의 돈을 그것도 세금을 갖다 줄 때마다 계속적으로 받아 왔던 점으로 보면 위 피고인들은 피고인 1이 세금을 금융기관에 납입하지 아니하고 임의로 사용, 횡령하여 그 중 일부를 분배하여 주는 줄 알고 있었다 할 것이고, 또한 비교적 장기간 위 북구청 세무공무원으로서 근무하여 오면서 그 사무처리과정을 익히 알고 있었을 위 피고인들로서는 금융기관 명의의 영수필 통지서 등 관련 서류를 위조, 허위작성하는 등 조작하여 두지 아니하고는 세금 횡령사실이 쉽게 발각될 것이어서 피고인 1이 무언가 부정한 방법으로 영수필 통지서 등 관련 서류를 조작한다는 것을 능히 짐작하였다 할 것인데, 그럼에도 불구하고 위 피고인들은 피고인 1로부터 계속하여 돈을 분배받을 생각으로 그들이 수납한 세금과 관련 서류를 피고인 1에게 갖다 주고 횡령한 세금을 분배받아 왔던 것으로, 결국 위 피고인들은 피고인 1의 서류 조작행위를 수단으로 삼아 세금 횡령이라는 목적을 달성하고자 하였던 것이라 할 수 있고, 한편 피고인 1로서도 그 자신이 직접 창구에 나가 납세자로부터 세금을 수납할 처지는 되지 못하여 그가 기도한 세금 횡령을 하기 위하여는 수납직원인 피고인 2, 3, 4 등으로부터 그들이 수납한 세금을 건네 받을 필요가 있어서 위와 같이 횡령한 세금 일부를 분배하여 주고 그들을 범행에 끌어 들인 것이라 할 것이므로, 결국 피고인 1과 피고인 2, 3, 4 등은 서류 조작을 통한 세금 횡령의 범죄를 실현하려는 점에 관하여 적어도 암묵적으로 의사가 상통하여 공모관계가 성립하였다고 보아야 할 것이고, 따라서 설사 피고인 2, 3, 4 등이 서류 조작에 관한 실행행위에 직접 관여하지 아니하였다 하더라도 피고인 1이 한 서류 조작행위가 사문서위조, 동행사, 허위공문서작성, 동행사의 각 죄에 해당하는 한 이 점에 관하여도 공동정범으로서의 책임을 면하지 못한다 할 것이며, 피고인 1이 관련 서류를 조작하는 방법을 구체적으로 몰랐다거나 일부 정상적으로 처리된 것도 있다고 하여 공모관계를 부정할 수는 없다 할 것이다.

그리고 공동정범의 본질은 분업적 역할분담에 의한 기능적 행위지배에 있으므로 공동정범은 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있음에 반하여 종범은 그 행위지배가 없다는 점에서 양자가 구별되는 것임은 소론 주장과 같은바( 당원 1989.4.11.선고 88도1247 판결 참조), 앞서 살펴 본 바에 의하면 피고인 2, 3, 4 등의 행위에는 세금 횡령의 점에 관하여는 물론 서류 조작의 점에 관하여도 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다고 보이고, 그 행위가 단순히 정범의 실행행위를 용이하게 하는 방조행위에 불과하였다고 보이지는 아니하며, 한편 피고인 2, 4의 검찰에서의 진술이 임의성이 없는 것으로 보이지는 아니한다.

원심판결의 이 부분 설시에 다소 미흡하고 착오에 의한 것으로 보이는 점이 없지 않지만, 그 전체적인 취지는 위와 같은 것임이 분명하여 원심의 인정판단은 결국 정당하다 할 것이고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 공모공동정범 및 정범과 종범에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 피고인 1, 2, 3의 각 사선변호인과 국선변호인, 피고인 2의 각 상고이유 중 허위공문서작성 및 동행사의 점을 다투는 부분에 대하여

형법상 문서에 관한 죄에 있어서 문서라 함은 문자 또는 이에 대신할 수 있는 가독적 부호로 계속적으로 물체 상에 기재된 의사 또는 관념의 표시인 원본 또는 이와 사회적 기능, 신용성 등을 동시할 수 있는 기계적 방법에 의한 복사본으로서 그 내용이 법률상, 사회 생활상 주요 사항에 관한 증거로 될 수 있는 것을 말하는 것으로( 당원 1985.6.25. 선고 85도758 판결 ; 1989.9.12. 선고 87도506 전원합의체 판결 참조), 사람의 동일성을 표시하기 위하여 사용되는 일정한 상형인 인장이나, 사람의 인격상의 동일성 이외의 사항에 대해서 그 동일성을 증명하기 위한 부호인 기호와는 구분되며, 이른바 생략문서라는 것도 그것이 사람 등의 동일성을 나타내는 데에 그치지 않고 그 이외의 사항도 증명, 표시하는 한 이는 인장이나 기호가 아니라 문서로서 취급하여야 할 것이다.

기록에 의하여 살펴 보면, 영수필 통지서의 하단에 찍는 소인은, 원형의 고무인이 3단으로 나뉘어 상단에는 "소인", 하단에는 "피고인 1"이라고 새겨져 있고, 가운데에는 일자란이 있어 그때그때 일자를 바꾸어 가면서 사용할 수 있도록 만들어진 것임을 알 수 있는바, 앞서 살펴 본 북구청 세무과에서의 사무처리과정이나 피고인 1 등의 범행경위 등에 비추어 볼 때, 위와 같은 소인을 영수필 통지서에 날인하는 의미는, 은행 등 수납기관으로부터 그 수납기관에 세금이 정상적으로 입금되었다는 취지의 영수필 통지서가 송부되어 와서 이에 기하여 수납부 정리까지 마쳤으므로 이제 그 영수필 통지서는 보관하면 된다는 점을 확인함에 있다 할 것으로서, 이러한 의미는 "소인"이라고 새겨진 부분에 함축되어 있다고 볼 것이다.

소인이 가지는 의미가 위와 같은 것이라면 이는 하나의 문서로 보아야 할 것이고, 이를 가리켜 소론과 같이 단순한 표시 내지 기호에 불과하다 할 수는 없으며, 이 사건 영수필 통지서는 수납기관에서 정상적으로 송부되어 온 것이 아니라 피고인 1 자신이 위조한 것이어서 이에 기하여 수납부를 정리할 수 없는데도 거기에 직접 또는 그 정을 모르는 직원을 통하여 소인을 함으로써 마치 수납기관에서 정상적으로 송부되어 온 영수필 통지서에 기하여 수납부 정리를 마친 것처럼 나타낸 것은 그 표시된 내용과 진실이 부합하지 아니하여 허위라 할 것이므로, 결국 세무1계장으로서 수납부 정리 및 소인을 담당하여 온 피고인 1이 위와 같이 영수필 통지서에 소인을 한 다음 집계가 마감된 세무과 보관의 영수증철에 편철하여 둔 것은 공무원이 그 직무에 관한 허위의 문서를 작성하여 행사한 것에 다름 없다 할 것이다.

같은 취지에서 피고인 1, 2, 3 등의 위 소인과 관련된 행위를 허위공문서작성 및 동행사죄로 의율처단한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 허위공문서작성죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 피고인 1의 사선변호인 및 국선변호인의 상고이유 중 증뢰의 점과 피고인 5의 사선변호인, 피고인 6과 그 사선변호인의 각 상고이유에 대하여

(가) 원심이 인용한 제1심 판결에서 들고 있는 관련 증거들을 기록과 대조하여 살펴 보면, 피고인 1은 당시 북구청 구청장으로 근무하던 피고인 6에게 인사고과 등 편의를 봐 달라는 취지에서 11회에 걸쳐 합계 금 8,300,000원을, 북구청 부구청장으로 근무하던 피고인 5에게 세무계 직원들은 인사이동의 대상이 되지 않도록 하여 주고 인사고과 평점과정에서도 선처하여 달라는 취지에서 그 판시 대토분양권을 양도하는 외에 21회에 걸쳐 합계 금 8,900,000원을, 제1시 세정계장으로 근무하던 원심 공동피고인 2에게 북구청 세무과 업무 자체점검 과정에서 적발된 사항들에 대하여 잘 처리하여 주고 사소한 문제에 대하여는 지적하지 말아 달라는 취지에서 8회에 걸쳐 합계 금 9,000,000원을 각 교부하고, 피고인 5, 6 등이 이를 수수한 사실을 인정한 원심의 조처는 수긍이 간다.

피고인 6은 가택수색을 당한 다음날인 1994.9.17. 02:00경 안가로 연행되어 그 날 14:00경까지 잠을 못자고 식사도 거른 채 반말, 모욕를 받으면서 상부 지시 때문에 구속처벌이 불가피하다는 이야기를 듣고 자포자기의 심정에서 피고인 1의 진술에 맞추어 검사가 부르는 대로 자술서를 작성하였고, 같은 날 작성된 제1회 피의자신문조서에도 그저 서명날인만 하였으며, 그 후 피고인 1의 진술내용과 일부 다른 부분을 바로 잡아야 한다 하여 작성된 제2회 피의자신문조서에도 서명날인만 하였을 뿐이므로 같은 피고인의 검찰 진술은 임의성이 없고 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 것도 아니라고 다투는바, 위 자술서 및 제1회 피의자신문조서의 작성경위가 같은 피고인의 위 주장과 같다면 이 부분 진술이 임의로 된 것이 아니라고 의심할 만한 상당한 이유가 있다고 하겠으나, 위 제2회 피의자신문조서에 관하여 보면, 같은 피고인도 그 진정성립을 인정하고 있을뿐만 아니라, 이는 위 자술서 및 제1회 피의자신문조서가 작성된 후 13일 지나서 검찰청에서 근무시간 내에 작성된 것으로서, 그 동안 접견이 금지되었다거나 어떤 부당한 대우를 받았다고 볼 만한 아무런 자료도 나타나 있지 아니하며, 또 그 내용도 종전에 합계 금 9,300,000원을 받았다고 진술한 것은 잘못되었다며 합계 금 8,300,000만원을 받은 것으로 정정 진술하고, 일부 혐의사실에 대하여는 부인하고 있는 것으로 되어 있는 점이나, 그 외에 구청장까지 지낸 같은 피고인의 경력이나 사회적 지위 등에 비추어 볼 때, 위 제2회 피의자신문조서까지 그 진술이 임의로 된 것이 아니라거나 이른바 특신상태하에서 행하여진 것이 아니라고 볼 수는 없다 할 것이고, 위 제2회 피의자신문조서와 검사 작성의 피고인 1에 대한 피의자신문조서(수사기록 통합 제29권 24면 이하)의 각 진술기재 등에 의하면 피고인 6의 위와 같은 금품 수수 사실이 인정되므로, 원심이 위 제1회 피의자신문조서를 증거로 채택한 것이 잘못이라 하더라도(위 자술서는 증거로 채택되지도 아니하였다) 판결에는 영향이 없다 할 것이며, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

피고인 6은 피고인 1의 검찰 진술의 임의성도 다투고 있으나, 피고인 1은 그의 검찰 진술의 임의성을 인정하고 있다.

결국 원심판결에 증거 없이 사실을 인정하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하고, 증거재판주의, 강제 등 자백의 증거능력 및 진술의 임의성에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 논지는 모두 받아 들일 수 없다.

(나) 뇌물죄는 직무집행의 공정과 이에 대한 사회의 신뢰에 기하여 직무행위의 불가매수성을 그 직접적 보호법익으로 하고 있으므로 뇌물성은 의무위반행위의 유무와 청탁의 유무 및 금품 수수시기와 직무집행행위의 전후를 가리지 아니하고, 따라서 뇌물죄에서 말하는 "직무"에는 법령에 정하여진 직무 뿐만 아니라 그와 관련 있는 직무, 과거에 담당하였거나 또는 장래에 담당할 직무 이외에 사무분장에 따라 현실적으로 담당하지 않는 직무라 하여도 법령상 일반적인 직무권한에 속하는 직무 등 공무원이 그 직위에 따라 공무로 담당할 일체의 직무도 포함된다(당원 1984.9.25. 선고 84도1568 판결 ; 1992.2.28. 선고 91도3364 판결 등 참조).

원심이 인용한 제1심 판결이 인정한 바와 같이 피고인 6은 구청장으로서 구청의 업무를 전반적으로 지휘·감독하였고, 피고인 5는 부구청장으로서 구청장을 보좌하고 인사위원장을 역임하면서 소속 직원들의 인사고과, 전·보직 등 인사업무를 총괄하였으며, 위 원심공동피고인 2는제1시 세정계장으로 각 구청 지방세 지도점검, 감독 및 제도개선 업무를 담당하였다면, 피고인 1이 앞서 본 바와 같은 취지에서 피고인 5, 6 및 위 원심공동피고인 2에게 금품 등을 교부하고, 피고인 6 등이 같은 취지에서 이를 수수한 것은 직무와 밀접한 관련이 있는 것임이 분명하고, 구체적인 청탁이 없었다 하여 직무관련성을 부정할 것은 아니라 할 것이다.

한편 뇌물죄에서 뇌물의 내용인 이익이라 함은 금전, 물품 기타의 재산적 이익 뿐만 아니라 사람의 수요 욕망을 충족시키기에 족한 일체의 유형, 무형의 이익을 포함한다고 해석되고, 투기적 사업에 참여할 기회를 얻는 것도 이에 해당한다 할 것이며(당원 1994.11.4. 선고 94도129 판결 등 참조), 이러한 뇌물성의 유무는 공무원의 직무와 이익공여자와의 관계, 이익수수의 경위, 그 당시의 사회상태 등 제반 사정을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것인바( 당원 1981.4.28. 선고 80도3323 판결 참조), 피고인 1이 피고인 5, 6 및 위 원심공동피고인 2에게 교부한 금전이 위와 같은 뇌물에 해당함은 분명하고, 그 액수 등으로 보아 사교적 의례에 불과한 것이라 할 수는 없으며, 피고인 1이 피고인 5에게 대토분양권을 양도한 것도, 그 양도 당시인 1988.12. 말경(피고인 5는 1988.8. 초경이라고 주장한다)은 이미 부동산 투기의 바람이 일어나 부동산 시세가 급등하던 시점이었고, 피고인 5는 위와 같이 양도받은 후 2년 남짓 지나 4배 이상의 가격으로 전매하였으며, 위 대토분양권은 3년 내에 양도하지 못한다는 제한이 있었지만 사실상 전매가 행하여졌고, 3년이 지나면 양도가 얼마든지 가능한 점 등으로 보면, 투기적 기회의 제공으로서 뇌물에 해당한다 할 것이고, 피고인 5가 위 대토분양권을 양도받으면서 투기적 기회를 제공받는다는 점에 관한 인식이 없었다고 볼 수는 없다.

소론 지적의 판례 중 위에서 인용한 것 이외에는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

같은 취지의 원심의 인정판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 뇌물죄에 있어서의 직무관련성 및 뇌물성에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

4. 피고인 1의 사선변호인과 국선변호인의 나머지 상고이유에 대하여

(가) 기록에 의하여 살펴 보면, 피고인 1이 제1심 제1판결 별지(이하 '별지'라 한다) 1의 연번 272,274번은 원심 공동피고인 양인숙과, 별지 7의 연번 302 내지 310번은 피고인 3과 각 공모하여 범행한 것이라고 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 없다.

(나) 피고인 안영휘 등이 횡령한 이 사건 세금에는 직할시세인 취득세, 등록세 등과 구세인 재산세, 종합토지세 등 및 국세인 방위세 또는 교육세가 포함되어 있는바, 직할시세, 구세 및 국세는 각기 과세주체를 달리 하고 또 피고인 안영휘 등이 이들 세금을 수납할 수 있는 근거 규정도 서로 다르므로, 비록 이 사건 범행이 세금 횡령이라는 단일한 범의가 계속적으로 발현된 일련의 범행이기는 하지만, 직할시세, 구세 및 국세를 횡령한 각 범행을 통틀어 하나의 포괄일죄로 볼 수는 없고, 그 피해자 내지 피해법익별로(즉 직할시세, 구세 및 국세별로) 구분하여 별개의 죄가 성립한다 고 볼 것이다.

그리고 이 경우 같은 직할시세 또는 같은 구세 중에서 구체적인 세목을 달리 하거나, 수개의 행위 도중에 공범자에 변동이 있고 때로는 단독범인 경우도 있다 하더라도, 그것이 단일하고 계속된 범의 하에 행하여진 것이라면 별개의 죄가 되는 것이 아니라 포괄일죄가 된다 할 것이므로, 같은 취지에서 피고인 1이 횡령한 직할시세의 합계가 50억 원 이상이 된다 하여 이 점에 대하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 제1호를 적용한 원심의 조처는 정당하고, 거기에 소론과 같이 포괄 일죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다.

(다) 그리고 이 사건 범행의 죄질, 피해액수, 가담 정도 등에 비추어 볼 때 피해액의 상당 부분을 변상하였다는 등 소론이 지적하는 사정을 참작하더라도 피고인 1에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고는 보이지 아니한다.

위 각 논지는 어느 것이나 이유 없다.

5. 피고인 2와 그 사선변호인 및 국선변호인의 나머지 상고이유에 대하여

(가) 관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 소론 지적의 각 범죄사실을 유죄로 인정한 원심의 조처는 수긍되므로, 원심판결에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

별지 45의 5, 6, 7번과 관련된 허위공문서작성, 동행사의 점에 대하여 무죄가 선고된 것은 이 부분은 등록세에 관한 것으로 등록세 징수절차에 있어서는 영수필 통지서에 세무공무원이 소인을 날인하는 절차가 없다는 이유 때문이었으므로, 위 부분 허위공문서작성, 동행사의 점이 무죄로 인정되었다고 하여 그 부분 관련 사문서위조, 동행사, 횡령의 점도 당연히 무죄로 인정되어야만 하는 것은 아니고, 계좌추적 과정에서 밝혀진 피고인 1의 별지 38 내지 43의 범죄사실에 관한 공범자들은 현재 도피중이어서 기소되지 아니한 것 뿐이다.

그리고 위와 같이 원심이 그 판시와 같이 피고인 2의 범죄사실을 인정한 것이 수긍이 가는 이상 매 횡령시마다 가담한 것이 아니라는 취지의 항소이유에 대하여 원심이 별도로 판단하지 아니한 것이 잘못이라 하더라도 판결에 영향이 있다 할 수 없다.

(나) 피고인 8에게 금 2,000,000원을 증재한 점에 관한 원심의 인정판단은 아래에서 살펴 보는 바와 같이 정당하다.

(다) 원심은 피고인 2가 건설업체로부터 뇌물을 수수하는 과정에서 협박과 압력을 가하였다고 인정한 것은 아니고, 한편 이 사건 범행의 죄질, 피해액수, 가담 정도 등 기록에 나타난 제반 사정에 비추어 볼 때 자수한 점 등을 참작하더라도 피고인 2에 대한 원심의 양형이 심히 부당하다고는 보이지 아니한다.

논지는 모두 이유 없다.

6. 피고인 4의 사선변호인의 나머지 상고이유에 대하여

(가) 기록에 의하면, 별지 9의 연번 41번 범죄사실은 당초 공소장에는 포함되어 있지 아니하다가 1994.11.15.자 공소장변경허가신청서에 포함되어 제1심 제1회 공판기일에 그 공소장변경이 허가되었음을 알 수 있으므로, 원심이 위 범죄사실을 유죄로 인정하였다 하여 불고불리의 원칙에 위배하였다 할 수 없다.

(나) 별지 9의 연번 21번의 횡령 세액이 금 1,320,000원인데도 금 11,220,000원으로 잘못 인정하였음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록에 의하면, 이는 납기내 금액 금 1,100,000원을 금 11,000,000원인 것으로 착오를 일으켰기 때문에 그렇게 된 것으로 보일 뿐만 아니라, 설사 그렇지 않더라도 포괄 일죄의 관계에 있는 이 사건 횡령범행으로 인한 전체 횡령액수가 1억원 이상이 되는 이 사건에서 위와 같은 정도의 잘못이 판결결과에 영향을 미쳤다고 보이지는 아니한다.

(다) 기록에 의하여 살펴 보면, 별지 9의 연번 46번은 피고인 4가 피고인 1, 원심 공동피고인 이흥호와 공모하여 저지른 것이라고 인정한 원심의 조처는 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하거나 심리를 다하지 아니한 위법이 있다 할 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

7. 피고인 7의 사선변호인의 상고이유에 대하여

원심이 피고인 7의 허위공문서작성, 동행사의 점에 대하여 그 판시와 같은 이유로 모두 공소를 기각하면서도 같은 피고인에 대한 법령의 적용에 있어서 허위공문서작성 및 동행사죄에 관한 법조를 나열하고 있는 것은 단순한 오기에 불과한 것으로 보이고, 또 원심은 허위공문서작성 또는 동행사죄를 가장 중한 죄로 보아 경합범가중을 한 것도 아니므로, 원심판결에 소론과 같은 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

8. 피고인 8의 사선변호인의 상고이유에 대하여

관계 증거를 기록과 대조하여 살펴 보면, 원심이 피고인 8이 피고인 2로부터 그 판시와 같은 경위로 금 2,000,000원을 교부받았다고 인정한 것은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 수 없다.

그리고 피고인 8에 대하여는 징역 10년 미만이 선고되었으므로 양형부당을 이유로 하여서는 적법한 상고이유로 삼을 수 없다.

논지는 모두 이유 없다.

9. 검사의 상고이유에 대하여

(가) 피고인 1이 직할시세를 횡령한 부분과 구세를 횡령한 부분이 별개의 죄임은 앞서 살펴 본 바와 같으므로, 이와 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 포괄일죄 및 특정경제범죄가중처벌등에관한법률에 대한 법리를 오해한 위법이 없다.

(나) 원심은, 피고인 9가 피고인 1로부터 금 20,000,000원을 받은 것은 그 직무와 아무런 관련 없는 단순한 금전소비대차관계에 불과하다는 이유로, 그리고 피고인 8이 그 직무에 관하여 피고인 1로부터 금 10,000,000원을 교부받았다는 점에 부합하는 증거는 그 판시와 같은 이유로 믿기 어렵고 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다는 이유로, 피고인 1, 8, 9에 대한 위 각 공소사실에 대하여 무죄를 선고하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 인정판단은 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 채증법칙에 위배하여 사실을 오인하거나 뇌물죄에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없으며, 소론이 지적하는 판례는 이 사건에 적절한 것이 아니다.

논지는 모두 이유 없다.

10. 그러므로 피고인 9를 제외한 나머지 피고인들 및 검사의 피고인 1, 8, 9에 대한 상고를 모두 기각하고, 피고인 2, 3, 4, 5, 7에 대하여는 상고 후의 미결구금일수 중 일부를 각 본형에 각 산입하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 이용훈(재판장) 박만호 박준서(주심) 김형선