낙타님, 너무 길면 지루할 것같아...

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호주제도의 역사

1-3. 조선시대

조선시대의 호적제도는 초기에는 고려시대의 호적제도를 따르고 있어서 세제의 과징을 위한 호구조사와 신분의 확정ㆍ명시라는 호적의 기능은 그대로 조선시대의 호적의 기능이기도 하였다. 그러나 경국대전이 완성되면서 비로소 호적제도가 형식적ㆍ체계적으로 정비ㆍ확립되었다고 할 수 있다. 최홍기, 한국호적제도사 연구, 서울대학교논문집 제18집, 1973, 230면

경국대전의 호전편(戶典編)에 3년마다 호적을 개편하여 본조(本曹) 한성부(漢城府) 본도(本道)의 본읍(本邑)에 보관한다고 규정하고 있고 예전(禮典)에는 봉사(奉祀)조에, 적장자(嫡長子: 본처의 장남)가 제사를 모시고, 만일 적장자가 없을 때는 본처의 다른 아들이, 이도 없으면 둘째 부인(妾)의 아들이 모시게 규정되어 있으며, 입후(立後)편에는 승습(承襲)에 관하여 적장자(嫡長子), 중자(衆子), 첩자(妾子) 순으로 호주승계의 원칙을 규정하고 있습니다. 그리고 양자제도도 규정하였는데, 만일 본처와 다른 부인이 모두 아들이 없으면, 동종(同宗)의 같은 항렬 지차 아들이 승계하도록 규정되어 있다. 이렇듯 속대전에는 식년(자, 오, 묘, 유년)성적시, 사서반상을 물론하고 입적성호의 의무를 명백히 하였다. 또한 호적을 기한 내에 상송하지 않는 지방 관아에 대하여는 관찰사가 추고(推考)하여 파출(罷黜)한 것으로 되어 있고, 민가의 누호자(漏戶者), 누정자, 누적자, 증멸연세자, 허호자 등에 대하여는 위반의 호구 수에 응해서 가장과 본인을 함께 엄벌한 것으로 되어 있다. 호적신고의 기전사항은 호구식으로 법정되어 있다. 즉, 각 호마다 가장의 주소, 직업, 성명, 연갑(年甲), 본관(本貫), 사조(四祖)를 비롯하여 처의 성씨, 연갑(年甲), 본관(本貫), 사조, 동거자녀의 연갑, 및 그 본관, 노비, 고공(雇工)의 연갑 등을 기록하며, 이것을 호구단자라 칭하였다. 위 호적은 오늘날의 호적부 이외에 주민등록부의 기능을 겸한 종합적인 공부로서 그 기재내용 중 생년과 성본 및 이름, 세계(世系), 가족관계 등이 오늘날의 호적에 해당하는 것이고, 나머지는 오늘날의 주민등록부 등에 해당되는 것이다.

사료로서는 「경상도언양현호적대장(慶尙道彦陽縣戶籍大帳)」은 모두 8式年分 10冊으로 숙종 37년(1711)~철종 12년(1861)까지의 기록책이며 이외에도 단성현호적은조선 숙종 4년(1678)부터 정조 13년(1789)까지의 산청군 관하 단성·신안·생비량·신등 4개 면을 관할하였던 옛 단성현 주민의 호구기록부등 현전(現傳)하는 조선시대 호적대장은 모두 401책으로 알려져 있다.

이러한 호적제도는 조선조 초기부터 중엽까지 별다른 변화 없이 시행되다가 조선조 말엽에 이르러 형식면에서 큰 변화를 보이는데 건양(建陽)원년(1895년) 9월 1일 칙령 제61호로 호구조사규칙을 시행하고, 동년 9월3일에는 내부령 제8호의 호구조사세칙에 통제(作統制)와 호패제(戶牌制)에 근간을 둔 호적제도가 시행되었다. 호적의 기재내용은 호주의 성명, 연령, 본관, 직업, 부, 조, 빈조, 외조의 사조와 동거의 친속 및 기구인(동거인) 등으로 기입하였다. 이 호구조사제도는 종래의 호적제도를 그대로 계승한 것이라 할 수 있으나, 가장이 호주라는 법률적 칭호로 표시됨과 아울러 가의 대표자ㆍ주재자로서의 명확한 지위가 표출되었으며 이 호적은 매년 1월에 조사작성, 편적하여 당해 관청에 제출하였고, 호주가 사망하면 자․형제 중에서 새로 호주로 된 자의 성명으로 개적하였다. 성본, 세계(世系) 등 가계계승 체제는 호적 형식에 대한 그러한 변경과는 무관하게 그대로 유지되었다.

우리나라의 법규정에서 ‘호주’라는 용어가 정식으로 사용된 것은 건양원년(建陽元年)인 서기 1896년 호구조사규칙에서 처음 사용되었으며, 갑오경장(1896년)에 의해서 근대적인 것으로 한발 다가서게 된 호적제도는 호주에 관한 제도정비와 법령의 제정에 일본인이 간섭하였고, 1906년 통감부 설치 후에는 이른바 보호정치의 미명 아래 대한제국의 주권은 명목상 일뿐 호적사무도 융희 2년(1908) 1월 경찰기관에 이양되었고, 1909년 3월 법률 제8호인 민적법(民籍法)과 내무훈(內務)訓)인 민적법집행심득(民籍法執行心得)이 제정ㆍ공포되었다.


1-4. 근대시대

1908년에서 1910년 사이에 일제 당국은 1908년(융희 2년)부터 1910년까지 사이에 한국의 관습을 조사하고 이것을 다시 정정 보충하여 관습조사보고서를 공간하였으며, 이것이 식민지 조선의 관습법규범의 주요한 법원 내지 자료로 되었는데, 그 관습조사의 문항설정을 일본 민법의 내용기준에 따라서 ‘호주’와 ‘가족’간의 관계를, 특히 ‘호주권’의 관점에서 조사함으로써 일본식 가제도하의 가장권과 같은 관습의 유무를 조사하였으며 여기에서 호주권이 법의 차원에서 본격적으로 등장하게 되었는데, 이는 호주권이 지배권으로서의 강도는 알 수 없지만 본래부터 우리 나라 관습상 호주권 또는 가장권이 존재했음을 증명하는 근거이기도 하다.

이를 토대로 1910년 8월29일 긴급칙령으로 조선에시행할법령에관한건을 공포하였다. 위와 같은 조치가 있은 후 일제는 1912년 조선민사령(1912. 3, 18제령 제 7호)을 규정하여 동년 4월1일부터 시행하였다. 조선민사령에 의하면 조선인의 민사에 관한 사항은 조선민사령이나 그 밖의 명령에 특별한 규정이 없는 한 일본 민법을 의용(依用)한다고 규정하였다(민사령 제1조). 그러나 민법 중 능력과 친족ㆍ상속에 관한 규정은 조선인에 이를 적용치 않고 전적으로 조선인의 관습에 의한다(공포 당시 민사령 제11조) 함으로서 친족,상속에 관한 법은 조선인의 관습법의 형태로 존재하였기 때문에 민적법이 친족,상속의 실체법과 밀접하게 결합되지는 못하였고, 조선의 관습을 그대로 반영하면서 가계계승체제에는 아무런 영향도 미치지 아니하였다.

이후 조선민사령 제11조는 해방 전까지 세 차례에 걸쳐 개정되어 일본 구 민법 중 친족ㆍ상속편 부분에 있어서 일본의 민법을 의용(依用)하게 되었으며 1922년 12월 8일에 조선호적령(부령 제154호)이 제정ㆍ공포되기에 이르렀다. 정현수, 상게논문, 1998, 19～20면 참조한편, 1939년 11월 1l일 조선민사령의 개정과 조선인의성명에관한건, 1939년 12월 26일 호적의기재수속에관한건 등에 의하여 우리 고유전통문화의 말살과 함께 씨명(氏名)의 공통 내선통혼, 일본과 조선에 있어서 입양의 인정 등 3개 항목을 사법(司法)영역에 있어서의 내선일체의 구현과 창씨개명을 단행하였다.

1945년 11월 2일 미군정 당국은 군정법령 제21호를 발포하여 그간 폐지한 것을 제외하고는 1945년 8월 9일 현재 시행중인 법률적 효력이 있는 규칙, 명령, 고시, 기타 문서는 군정청의 특별명령으로써 이를 폐지할 때가지 완전한 효력이 있다고 선언하였다. 따라서 미군정 하에서도 일제의 조선민사령 및 조선호적령이 대부분 그대로 적용되었다.

1958년 2월 22일 드디어 민법의 제정을 보게 되었고, 2년간의 계몽기간을 거쳐 1960년 1월 1일 역사적으로 우리나라의 현행 민법이 탄생되었다, 1960년 민법과 더불어 제정 시행된 우리 나라의 호적법은 가족간의 신분관계를 규율하기 위한 민법의 부속법으로서 민법에 처음으로 명문화된 호주제도 또는 家제도(민법 제778조, 제779조)에 맞추어 호주를 기준으로 호적을 家별로 편제함을 원칙으로 하였습니다(호적법 제8조).

이후 1990년 가족법의 제 3차 개정을 마지막으로 우리의 호주제도에서의 ‘호주’의 권한은 민법이 제정 이래 몇 차례의 개정을 통해 일제에서와는 달리 미약할 뿐만 아니라 ‘호주’의 지위에서 행사할 기회가 없는 권리이며 따라서 호주권 남용의 사례도 거의 없는 것이어서 공허한 권리라고 할 수 있으며 개정 전 민법상의 호주는 호주권을 가진 가장으로서의 지위, 제사상속인으로서의 지위, 호적면상의 필두자로서의 지위를 겸유하는 전통을 나타낸 매우 독특한 것으로서, 호주권을 가진 가장으로서의 지위는 일제에 의하여 더욱 강화되고 조직화된 점이 있으나, 일제 당시에 비하여 매우 약화되었고, 적어도 대한민국 민법과 호적법상의 호주제가 일제에 의하여 창제된 제도가 아닌 것만은 분명한 역사적 사실이다.

위와 같은 사실에서 호적제도는 삼국시대 이전에 이미 형성 되어 온 것이 분명하며 호적제도 문헌상 ‘호주’ 명기의 시발점은 고려시대로 추정하는 것이 타당하다고 보는 것이다. 여기에 여러 문헌상의 호수, 주호는 같은 맥락의 의미임과 동시에 이는 가별편제의 시작이라고 볼 수 있고 오랜 과거로부터 한민족의 부계혈통에 의한 성씨와 가계계승의 문화는 호주제폐지를 주장하는 측에서 왜곡하는 일본의 가족법의 모방이라는 것과는 무관함은 물론이고 일제는 오히려 이러한 우리 가족문화로 인하여 식민지배에 많은 불편을 겪게 되자 이를 파괴하기 위하여 창씨개명정책을 강행한 바 있으며 신민법 제정 시에 일제가 시행하였던 호적의 양식을 수용한 이유는 그 호적으로 기재하는 가계계승문화가 일본식 문화가 아니라 우리의 고유 문화였기 때문이고, 그러한 제도의 시행으로 가족의식에 혼란을 일으킨 국민은 없었다는 것은 그 좋은 반증의 예 일뿐 아니라 일본의 가계계승문화에서는 부부는 동일한 성을 사용하지만 우리나라에는 그러한 문화는 도입된 일이 없는 것이다.

기록을 보더라도 우리나라의 호주제도는 오래 전부터 뿌리를 내린 제도가 다소의 변형은 있지만 지금까지 전해 오고 있음은 유구한 전통이 아닐 수 없다. 봉건사회에서부터 가족이라는 생활공동체 내에서 연장자인 할아버지나 아버지가 정신적 지주로서 중심추가 되어 이들의 장기간 살아오면서 실제로 체험하여 알게 된 생활경험을 통하여 쌓은 지혜로 하는 지시와 조언 그리고 충고에 따르는 것이 가의 평화와 발전과 원활한 가정생활을 위하여 당연히 받아들이고 따르는 미풍이 뿌리내려 관습상으로 존재하게 된 것 중의 하나가 호주의 유래일 것으로 판단된다. 따라서 호주도제가 일제시대에 탄생된 제도라고 간주하는 폐지론자들의 주장은 논리의 비약일 수밖에 없다. 기세훈 기세훈, 상게논문, 1984, 87～101면 참조
이런 맥락에서 호주제도는 민법의 제정당시부터 우리의 전통적인 정신문화로서 법률상 예외 부분으로 인정된 것으로서 우리 가족제도의 기본골격을 이루고 있기 때문에 호주제도에 대한 위헌성을 논하는 것은 어렵다. 박병호 호주제의 변혁과 제문제, 김용환교수회갑논문집, 1990, 169～187면

특히 최근과 같이 사회전반의 경제사정악화로 인하여 직장으로부터 퇴출 되는 가족이 비일비재한 현실상황에서 가족집단 스스로가 어려움에 처한 구성원으로서의 가족을 부조하지 않고 내동댕이친다면 경제력도 없는 데다 직장으로부터 마저 퇴출된 사람들은 어디로 가야할 것인가 하는 사회문제로 발전 될 수 있으며 최근에는 개인의 자유가치와 평등이념에 영향으로 보다 확대된 인권을 요구하고 있고 서구의 윤리관이 팽배해지고 있지만 자유주의적 윤리관의 근본적 약점은 가족제도의 응집력이 상대적으로 느슨하다는 점이다. 개인의 자유와 동의가 거의 절대적으로 존중되는 상황에서 상대방과 결별할 수 있는 가능성이 상존하고 있기 때문이다. 지속적 인간관계의 가장 대표적이라고 할 수 있는 가족제도조차도 인위적인 것에 불과하기 때문에 서로의 이익에 더 이상 부합되지 않을 때에는 헤어지는 것이 모두에게 이익이 된다고 생각하는 자유주의적 가족개념인 것이다. 김형철, 현대의 도덕관과 유교도덕관, 전통과 현대 창간호, 1997, 1면

우리 나라 전통적인 가족제도를 유지하기 위하여 호주제도를 인정 민법은 우리의 사생활에 관한 것이었기 때문에 그 사회의 역사적 기초를 무시하고서는 민중의 실생활과 유리되어 실효를 거둘 수 없다고 하였다. 특히 신분법은 우리의 감정적 인습적 관습에 의한 생활을 규정하는 것이며 비합리적, 연혁적 법률로서 민족적ㆍ지방적 색채가 농후한 것임에 사회의 역사적 기초에서 일탈한 급격한 또는 외래적 변혁은 실효를 거두가 불가능하다. 이희봉, 한국가족법의 제문제, 일신사, 1976, 198～208면 지적하고 있는 것이다.

이러한 면에서 서구적 가치사고의 지향으로 생겨나는 우리 사회의 제 문제에 대해 아무런 대안도 없이 이러한 서구적 가족제도(개인별기록부,가족부)의 도입이 적절 한 것인가는 심층 있는 고민과 고려가 따라야 할 것임은 물론이고 가족제도의 영향은 전 국민을 대상으로 하여 영향을 받는 것이므로 반드시 전 국민적 합의가 되어야 하는 것을 전제로 해야 하는 것이다.

우리는 민족을 생각할 때는 그것이 피로 연결된 일종의 혈연집단, 즉 단일 민족, 같은 혈통을 가진 집단이라고 생각한다. 한국인들에게 혈통은 곧 가족, 가문, 문중에서부터 민족, 국가에 이르기까지 일괄적으로 적용되는 개념이다. 분명 한민족은 좁은 지리적 여건 속에서 오랜 세월 동안 생활해 옴으로써 피를 나눈 경우들이 다른 민족에 비해서 월등히 많은 것이 사실이다. 함재봉, 한국의 문화와 예의 재건, 전통과 현대 4호, 1998, 2면

우리의 가족제도는 정신적 측면에서 우리 모두 함께하는 공동체적 정신을 함양하는 일차적 집단으로서 家라는 법률상의 용어가 도입되기 전에 이미 우리의 일상생활에 깊숙히 녹아들어 가족공동체 문화로의 정착은 물론이요 “환난상휼(患難相恤)“, 덕업상권(德業相勸)”,“예속상교(禮俗相交)”, 수신제가(修身諸家)”등 각종 윤리가 토대가 되어 심지어는 “國家”라는 말 자체가 이미 튼튼히 구축되어져 있었던 가족공동체문화 개념에 기초를 두고 만들어 졌는데도 불구하고 그 家 개념이 일제의 것이어서 우리의 법률문화에서 모두 제거하여야 한다고 주장하는 것은 어불성설 이며 오히려 이러한 가족제도의 근간은 고려와조선조를 거쳐 오늘에 이르기까지 우리의 생활 속에 전반적으로 체질화 되어 현재의 가족제도는 유구한 전통가족문화의 하나일 뿐 아니라 우리 고유 민족 정체성의 하나로 규정지을 수 있을 것이다.

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우리 나라 관습상 호주권 또는 가장권이 존재했음을 알 수 있다고 했습니다. 일제는 1912년 조선민사령(1912. 3, 18제령 제 7호)을 규정하여 동년 4월1일부터 시행하였다고 나옵니다. 결국 일본 민법을의용했지만 그 근간은 우리의 오랜 관습이었음을 억지쓰며 부인하지 마세요.