용산시대

주택재개발 재건축제도의 변화와 관련판례의 평석          2012.9.지 철 호(법무법인 조율 대표변호사)     Ⅰ. 서 론 주택재개발, 재건축제도는 과거 주택재개발은 도시재개발법이 주로 규율하고 주택재건축은 주택건설촉진법,집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에서 규율해왔다. 그러다가 2002.12.30. 도시및 주거환경정비법(법률 재6852호)이 제정되어 주택재개발과 주택재건축이 위 법에 통합적으로 규정되게 되었다. 위 법은 그후 사회사정에 따라 여러차례 개정되었고, 이에 관한 판례도 많이 나오고 또 판례의 변경도 많아 사업진행에 혼란을 빚은 일도 많았으며, 지금도 계속 정비되고 있는 실정이다. 이하에서는 항목별로 중요항목에 대하여 주택재개발 재건축제도의 변화를 살펴보고 이에 관련된 판례의 변동상황도 검토해보겠다. Ⅱ. 항목별 검토 1. 추진위원회 * 추진위원회의 수 정비구역지정고시후 위원장을 포함한 5인이상의 위원 및 법제15조 제2항의 운영규정에 대한 토지등 소유자과반수 동의를 얻어 조합설립추진위원회 구성,국토해양부령이 정하는 방법과 절차에 따라 시장, 군수 승인 얻어야 함(법 제13조 제2항). ---추진위원회는 정비사업초기의 제반업무를 처리하기 위해 구성되어 승인을 얻은 법적단체이고(1개의 정비구역에는 구역내 토지등 소유자 과반수동의를 얻은 1개의 추진위원회만 가능함)--- 조합설립인가신청을 하여 조합설립인가가 나면 해산됨---추진위원회가 한 행위의 효력은 조합에 포괄승계됨 도시및 주거환경정비법(이하 ‘도정법’이라 함) 제정 이전에는 법적근거없이 자율적으로 추진위원회를 운영함으로써 다수의 추진위원회가 난립하고 시공사 선정과 관련하여 비리가 많았으나 도정법제정시 정비구역안의 토지등 소유자 2분의 1이상의 동의를 얻어 위원장을 포함한 5인이상의 위원으로 추진위원회를 구성하게 함으로써, 1개 정비구역안에 1개의 추진위원회만 승인하게 함으로써 난립을 막았다. * 추진위원회의 성립시기 법령--- 2009.2.6.개정전-명확한 규정 없음---2009.2.6. 도시및 주거환경정비법 개정--- 제13조 제2항에서 “정비구역지정고시(정비구역이 아닌 구역에서의 주택재건축사업의 경우는 제12조 제5항에 따른 주택재건축사업의 결정을 말한다)후 위원장을 포함한 5인이상의 위원 및 제15조 제2항에 따른 운영규정에 대한 토지등 소유자의 과반수 동의를 얻어 조합설립을 위한 추진위원회를 구성하여 국토해양부령으로 정하는 방법과 절차에 따라 시장 군수의 승인을 얻어야 한다”고 규정함 판례---2009.2.6. 개정법시행(2009.8.7.)전에 추진위원회승인의 효력에 대하여 정비사업에 관하여 조합설립추진위원회가 구성되려면 그 전제로 ‘토지등 소유자’의 범위가 확정될 필요가 있고,또 ‘토지등 소유자’의 범위를 확정하기 위해서는 정비구역지정 및 고시가 선행되어야 한다---정비구역의 지정 및 고시없이 행해지는 추진위원회의 설립승인은 중대하고 명백한 하자로 무효이다(대법 2009.10.29.선고 2009두12297판결)라고 무효설을 취하였다가 ① 개정전의 구 도정법 제13조 제2항은 추진위원회의 구성에 관한 시기를 정비구역지정고시 이후로 제한하는 규정을 두고 있지 않은 점 ② 건설교통부장관이 2003.9.2.자로 시행 하달한 정비사업조합설립추진위원회 업무처리기준에 의하면 도시,주거환경정비기본계획이 수립되어 있던 시는 당해 지역이 기본계획에 반영되어 있는 경우에는 정비구역 지정 이전이라도 추진위원회 승인이 가능하도록 한 점(추가이유 생략) 등을 종합하여 정비구역지정고시이전에 구성된 추진위원회승인도 그 하자가 중대하거나 명백하지 않아 무효가 아니라고 판시하였고(대법 2010.9.30.2010두9358판결), 현재 이 입장이 실무의 대세입니다. * 운영규정의 작성시기 법령---2009.2.6. 도정법 개정전---운영규정은 일단 추진위원회구성에 대한 동의가 이루어진 후에 추진위원회구성동의자들을 상대로 다시 동의를 얻어 작성하여도 무방하였다 대법원 2008.7.24. 선고 2007두12296판결도 추진위원회 설립승인 당시까지 반드시 추진위원회 운영규정이 마련되어 있을 필요는 없고, 추진위원회 설립승인 이후에 추진위원회 운영규정을 작성하여 토지등 소유자의 동의를 얻어도 된다고 하여 운영규정의 작성이 추진위원회승인의 요건이 아니라고 보았다. 그러나 2009.2.6.개정된 도정법 제13조 제2항은 추진위원회 구성동의시 위원장을 포함한 5인이상의 추진위원 및 운영규정에 대한 토지등 소유자 과반수 동의를 얻어 추진위원회 승인을 받도록 규정하였다.---위 2007두12296판결은 이제는 따를 수 없음 * 무허가건축물소유자---원칙적으로 조합원의 자격이 인정되는 토지등 소유자로 볼 수 없으므로 이들을 토지등 소유자에 해당하는 것으로 전제하여 조합설립추진위원회구성을 승인한 처분은 하자가 중대명백하여 무효임(서울행정법원 2008.4.4. 선고 2006구합27915 판결) * 추진위원회에서 시공사선정을 하는 것---무효 시공사의 선정은 총회의 고유권한이므로 추진위원회단계에서 한 시공사선정결의는 무효이다(대법 2008.11.27.선고 2007다83465판결). 그리고 추진위원회에서 시공사선정을 한 이유로 추진위원회 구성승인을 취소한 처분은 적법하다고 판시하였다(대법 2010.2.25.선고 2009두23693판결-노경필, 재건축 재개발(2) 서울지방변호사회 2010년 제7차의무연수교재 12쪽 참조) 2. 조합설립동의,조합원 조합설립동의---도정법 제16조 조합설립동의율의 변화 법령 주택재개발정비사업조합(도정법 제16조 제1항) 토지등 소유자의 5분의 4이상→토지등 소유자의 4분의 3이상(2007.12.21.)→토지등 소유자의 4분의 3이상 및 토지면적의 2분의 1이상 동의(2009.2.6.) 주택재건축정비사업조합(도정법 제16조 제2항) 주택단지안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2이상의 동의 + 전체 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상 동의→주택단지안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2이상의 동의 +전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3 이상 동의(2007.12.21.)→주택단지안의 공동주택의 각 동별 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2이상 및 토지면적의 2분의 1이상의 동의 + 전체 구분소유자 및 의결권의 각 4분의 3이상 및 토지면적의 4분의 3 이상 동의(2009.2.6.) 주택단지가 아닌 지역이 포함된 경우(도정법 제16조 제3항) 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 5분의 4 이상 및 토지면적의 3분의 2이상 동의→주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물 소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2이상 동의(2007.12.21.) * 조합설립동의서 양식의 문제 종전에는 조합설립동의시 동의서에 비용분담에 관한 사항이 포함되어야 하는 바, 비용분담에 관한 사항은 토지등 소유자에게 상당한 비용을 들여 재개발사업에 참가할지 여부를 결정하는 기준이 될 정도로 그 분담엑 또는 산출기준을 정하여야 하고 이를 정하지 않는 동의서는 무효이며, 이러한 동의서에 기초한 조합설립은 무효라고 판시하였음(부산지법 2008.10.16. 선고 2007가합 19764판결: 광주지법 2009.9.3. 선고 2009가합 3748판결 등) ---많은 재개발,재건축조합의 설립이 무효가 되어 사업에 차질을 겪는 사태가 발생함---이러한 이유로 인하여 주택재건축정비사업조합이 미동의자를 상대로 매도청구의 소를 제기하는 경우에도 조합설립동의서의 비용분담사항이 구체적이지 않아 조합설립인가가 무효라는 피고의 항변으로 인하여 원고가 패소하는 사례도 있었음 그리하여 조합의 사업진행에 큰 난관이 계속되자 국토해양부는 2008.12.17. 도정법시행령 제26조 제1항을 “법 제16조 제1항부터 제3항의 규정에 따른 토지등 소유자의 동의는 국토해양부령으로 정하는 동의서에 동의를 받는 방법에 따른다”고 개정하고 법시행규칙 제7조 제3항에 별지로 동의서양식을 규정하였습니다. 이 양식은 비례율 등을 추가하였으나 크게 달라진 것은 없었다. 그러나 이와 같이 국토해양부령에 의한 동의서가 나온 후에도 여전히 동의서양식에 하자가 있다는 논란이 계속되었으며 조합들은 가능한 한 구체적으로 비용분담내역을 기재한 동의서를 징구하도록 애썼으나 여전히 법적으로 불안한 상태가 정리되지는 않았다(위 광주지법판결, 부산고법 2009.4.16. 선고 2008나16905판결 등은 비용분담이 구체적이지 않다는 이유로 조합설립이 무효라고 판시함). 이당시 판례는 비용분담에 관한 기준으로 비용을 항목별로 산출내역과 개산금액까지 정할 것, 각 조합원별 분담금산출계산의 기준식을 명시하여 각 평형별로 조합원의 예상분담액을 표시할 것(이상 서울고법 2005.3.8.선고 2002나49646판결), 아파트 상가 등의 구분소유자들이 각자 어떤 분양평수의 아파트 상가를 신청할 수 있는지, 앞으로 신청할 아파트 상가의 분양가액은 기존아파트 상가에 대한 평가액과 대비하여 어떤 비율로 책정되는지(이상 서울중앙지법 2006.6.20.선고 2004가합 45788판결), 주거용 건물에는 어떤 아파트가 몇세대, 상가용건물을 몇층에 어느정도 면적으로 건축하는지, 철거비, 신축비, 부대경비 등의 사업비항목과 산출근거를 명시할 것(이상 부산고법 2009.4.16. 선고 2008나16905판결)등을 들고 있었으나, 구체적으로 명확한 기준이 확립되지는 않았다. 그러다가 대법 2010.4.8. 선고 2009다10881판결이 구 도시정비법 제15조 제2항에 근거하여 당시 건설교통부장관(현 국토해양부장관)이 고시한 ‘정비사업조합설립추진위원회 운영규정(건설교통부 고시 제165호)의 붙임 운영규정안 제34조 및 별지 3-1 주택재건축정비사업조합설립동의서(표준동의서)에 의하도록 하고 있으며, 표준동의서에 의한 조합설립동의서를 받은 경우, 비용분담의 기준을 구체적으로 정하지 않아 위법하다고 볼 수 없다고 판시하여, 이 판결 이후 조합설립동의서에 비용분담이 구체적이지 않다는 이유로 조합설립이 무효라는 판결은 수그러들고 조합사업에 활로가 트이게 되었다. * 주택단지가 아닌 지역의 동의자수---도정법 제16조 제3항은 주택단지가 아닌 지역이 정비구역에 포함된 때는 주택단지가 아닌 지역안의 토지 또는 건축물소유자의 4분의 3 이상 및 토지면적의 3분의 2이상의 토지소유자의 동의를 얻어야 함---이 의미는 토지소유자와 건물소유자를 합쳐 총 소유자의 4분의 3이상의 동의를 얻어야 한다는 의미이지, 토지소유자의 4분의 3이상 또는 건물소유자의 4분의 3이상의 동의를 얻어야 한다는 의미가 아님(서울행정법원 2009.11.5. 판결) * 무허가건물소유자---조합설립동의자수에 포함되지 않음(단,무허가건축물소유자중 서울시조례 제2조의 기존무허가건축물소유자는 위 조례 제27조의 주택재개발사업의 분양대상자임 판례 구 도정법 제2조 제9호, 제19조 제1항에 의하여 소유자에게 조합원의 자겨잉 부여되는 건축물이라 함은 원칙적으로 적법한 건축물만을 의미하고 무허가건축물은 포함되지 않으며, 다만 이와 같은 법리에 의하여 설립된 조합이 일정한 범위내에서 무허가건축물소유자에게 조합원자격을 부여하도록 정관으로 정하는 것은 가능하다(대법 1999.7.27. 선고 97누 4975판결: 2009.9.24. 선고 2009마 168판결)고 판시하여, 조합설립인가후 정관으로 무허가건물소유자를 조합원으로 인정하는 것은 가능하지만, 조합설립을 위한 동의대상인 토지등 소유자에는 포함시키지 않음 * 다수부동산의 공유자의 동의자수계산 도정법 시행령 제28조 원칙적으로 1필지의 토지나 건축물이 수인의 공유에 속할 때 대표자 1인을 토지등 소유자로 산정하고(도시환경정비구역에 예외있음), 1인이 다수의 토지나 건축물을 소유한 경우 부동산수애 관계없이 1인으로 산정함(도시환경정비사업의 예외임)가 1개의 부동산을 공유한 경우 대표자 1인을 토지등 소유자로 산정하고, 1인이 다수필지의 토지 또는 다수의 건축물을 소유하고 있는 경우에는 필지나 건축물 수에 관게없이 토지등 소유자를 1인으로 산정할 것(도시환경정비사업의 경우 토지등 소유자가 정비구역지정후에 정비사업을 목적으로 취득한 토지 또는 건축물에 대하여는 종전 소유자를 토지등 소유자의 수에 포함하여 산정하되 이 경우 동의여부는 이를 취득한 토지등 소유자에 의한다). 판례 종전에는 다수부동산의 공유자의 경우 토지등 소유자수를 계산하는 법리가 확립되지 않아 조합설립동의율 계산에 있어 확고한 원칙이 없었음 그러다가 대법원이 입장을 정리함--- 토지의 필지별 또는 토지 건물의 소유자,공유자가 다를 경우에는 각 부동산별로 1인이 토지등 소유자로 산정되어야 하고,동일한 공유자가 서로 다른 필지의 토지 또는 토지,건물을 공동소유하고 있을 때는 부동산의 수와 관계없이 그 공유자들 중 1인만이 토지등 소유자로 산정됨(대법 2010.1.14.선고 2009두 15852판결) 이후부터는 다수부동산의 공유자 계산에 있어 위와 같은 법리를 적용하되 위 판결이전에 위 판결과 다르게 계산한 경우에 대하여는 법리미확립으로 위 판례와 다르게 산정하여 동의율이 충족되었다고 인가하여도 조합설립인가에 명백한 하자가 없다고 보고 조합설립인가가 무효가 아니라고 봄 (서울고등법원 2011.3.23. 선고 2009나119834판결 등). * 토지등 소유자와 분양권을 갖는 조합원의 차이(도정법 제48조 제2항,서울시도시 및 주거환경정비조례 제27조) 판례 도정법 제48조 제7항 및 법시행령(2009.8.11. 대통형령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제52조 제1항 제3호의 위임에 따른 서울특별시 도시및 주거환경정비조례(2009.4.22. 조례 제4768호로 개정되기 전의 것)부칙 (2005.11.10. 조례 제4330호로 개정된 것) 제7조는, 2인이상이 1주택을 공유한 경우 1주택만 공급하도록 한 도정법 제48조 제2항 제6호의 원칙에 대한 예외로서, “1997.1.15. 이전에 가구별로 지분 또는 구분소유권이전등기를 필한 다가구주택 및 1990.4.21. 다가구주택 도입이전에 단독주택으로 건축허가를 받아 지분 또는 구분등기를 필한 사실상의 다가구주택”의 경우에는 가구별 각각 1인을 분양대상자로 한다고 규정하고 있으나, 이는 1인의 조합원에게 1주택을 분양하는 원칙에 대한 예외로서 일정한 요건을 갖춘 다가구주택의 공유자들에 대하여는 가구별로 각각 1인을 분양대상자로 한다는 취지에 불과할 뿐, 나아가 그 다가구주택의 공유자들에게 각각 단독조합원의 지위를 부여하는 취지라고 볼 수 없다고 할 것이다(대법 2011.3.10.선고 2010두 12361판결). * 재건축정비사업에서의 동의의 대상인 토지등 소유자의 개념 공동주택의 경우---주택단지내에 토지만을 소유한 자는 조합설립동의의 상대방이 될 수 없다고 함(대법 2008.2.29. 선고 2006다56572판결). 도정법 제2조 제9호나목이 주택재건축사업에서 토지등 소유자는 건축물 및 부속토지 또는 주택및 그 부속토지 소유자로 규정하였으므로 건축물이나 토지중 하나만 소유한 자는 해당안됨 단독주택재건축 또는 주택단지외의 단독주택 포함시---도정법 제16조 제3항에 의하여 동의의 대상이 된다. 그러나 위 제2조 제9호에 의하여 토지등 소유자가 안되므로 제19조에 의한 토지등 소유자에 해당되지 아니하여 조합원이 될 수는 없다. ---동의의 대상은 되지만 동의해도 조합원이 안됨 3. 조합설립인가 * 조합설립인가의 성질 종전에는 기본행위인 조합설립행위를 모충하여 법률상 효력을 완성시키는 보충행위로 보았다(이우재, 조해 도시및 주거환경정비법 상권 2009.12.31. 619쪽). 그러나 대법 2009.9.24. 선고 2008다 60568 판결이 도정법 등 관련법령에 근거하여 하는 조합설립인가처분은 단순히 조합설립행위를 보충하는 행위로서의 성질을 갖는 데 그치지 않고 법령상 요건을 갖출 경우 도정법상 주택재건축사업을 시행할 수 있는 권한을 갖는 행정주체 (공법인)으로서의 지위를 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 갖는다고 판시하였다. 그 결과 조합설립의 무효확인을 다투던 종래의 민사소송(피고는 조합)은 조합설립결의부분만을 따로 떼내어 효력의 유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 확인의 이익이 없어 허용되지 않고, 이제는 조합설립인가처분의 무효나 취소를 다투는 행정소송(피고는 인가권자인 행정청)으로 다투는 소송절차가 변경된다. 그리고 종래와는 달리 행정처분인 인가처분의 하자가 중대하고 명백한 하자인지에 따라 무효가 되기도 하고 취소가 되기도 한다. 만일 중대하고 명백한 하자가 없으면 취소밖에 못하는데, 취소는 제소기간이 있어 이 기간을 도과하면 더 이상 다툴 방법이 없게 되므로, 종전 민사소송때는 조합설립무효확인소송을 제기하는 데 기간제한이 없었던 데 비해 인가처분취소소송은 기간제한이 있어 권리구제에는 그만큼 제한을 받고, 대신 조합 입장에서는 리스크를 어느 정도 감소시키는 효과가 있게 되었다. 또 중대하고 명백한 하자인지 에 대해서도 상당히 제한적으로 인정되는 쪽으로 판례가 변해가고 있어 조합의 사업진행에는 유리한 점이 있다고 보인다. * 인가의 무효여부에 관한 판례 * 백지동의서에 의한 조합설립인가 과거 조합들이 동의서 징구시 산축건축물의 설계개요, 비용분담사항 등의내용을 공란으로 하여 징구한 후 상당기간이 지나 인가신청단계에서 공란을 고무인 등으로 일괄보충기재하여 인가를 신청하여 인가가 되는 경우가 상당히 있었다. 이러한 동의서징구를 이유로 조합설립무효확인의 소 또는 조합설립인가처분무효확인의 소가 제기된 것이다. 주택재개발정비사업조합설립추진위원회가 정비구역지정전 토지등 소유자들로부터 신건축물의 설계게요와 건축물철거 및 신축비용 개산액 부분이 공란으로 된 조합설립동의서를 미리 제출받은 후 사업구역 축소변경에 따라 동의서 작성연월일을 변경하여 조합설립인가처분을 받은 경우 그 처분이 위법하다(대법 2010.8.26.선고 2010두2579판결). 신축건축물의 설계개요등이 공란인 조합설립동의서를 조합원들로부터 징구하고 이를 행정청에 제출한 경우 이에 대한 행정청의 조합설립인가처분은 당연무효다(대법 2010.1.28.선고 2009두4845판결) 위와 같이 동의서 내용을 공란으로 징구하여 사후에 조합이 보충한 경우는 보충권을 적법하게 수여받은 사실을 입증못하는 한 무효라고 보았으나, 이와 같은 사례가 많아지며 조합들이 타격을 받는 일이 많아지다가, 대법2010.10.28.선고 2009 다 29380판결이 조합설립인가신청시 인가권자인 행정청에 제출된 동의서에 신축건축물의 설계개요 등 항목이 고무인으로 날인되어 있었던 이상 조합설립인가처분에 중대 명백한 하자가 없다고 하여 당연무효가 아니라고 판시했다. 이 판결은 인가권자로서는 동의서의 공란이 사후에 보충되었는지를 외관상으로 알 수 없는 이상 인가처분에 명백한 하자가 없다고 해석한 것같다. 이로써 조합이 사실상 공란으로 동의서를 징구하여 보충해온 관행상의 하자가 치유된 것이고 조합의 사업진행을 보호해주기 위하여 정책적으로 고려한 면도 있어보인다.---다만 외관상으로도 사후에 임의보충된 것임을 알 수 있었던 경우에는 예외가 될 수도 있을 것임 * 동의율이 부족한 경우 인가가 무효인지 조합설립동의요건부족시(예- 공유자인 경우 토지등 소유자나 동의자수를 잘못 산정하여 동의율이 부족한 경우, 무허가건축물소유자를 토지등 소유자에 포함시킨 것을 제외하여 동의율이 부족하게 된 경우, 국공유지소유자 계산방법 등에 문제가 있어 동의율이 부족하게 된 경우 등)---계산방법이 확립되지 않은 경우 조합설립인가가 중대 명백한 하자로 당연무효라고 하지 않는 경우가 많음(취소사유는 되나 제척기간도과로 취소가 어려운 경우가 많았음) 공유자수 산정에 관한 법리가 확립되기 전에 받은 동의서의 동의율이 1%미달하였어도 다수부동산소유자의 토지등 소유자산정 법리가 미확립되었고, 그후 새로 85%의 동의서를 받아 변경인가처분을 받은 경우 조합설립인가처분이 당연무효가 아님(서울고법 2011.4.15. 선고 2009나 121004판결). * 하자있는 인가의 치유 인가처분(행정처분)의 위법여부는 인가처분이 있을 때의 법령과 시실상태를 기준으로 판단하여야 하고, 처분후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 의하여 영향을 받지 않으며, 흠이 있는 행정행위의 치유나 전환은 행정행위의 성질이나 법치주의 관점에서 볼 때 원칙적으로 허용될 수 없고, 예외적으로 행정행위의 무용한 반보을 피하고 당사자의 법적안정성을 위해 이를 허용하는 때에도 국민의 권리나 이익을 침해하지 않는 범위내에서 구체적 사정에 따라 합목적적으로 인정하여야 한다(대법 1983.7.26.선고 82두 420판결: 2010.8.26. 선고 2010두2579판결) 인가처분이 하자로 무효가 되거나 취소되면, 하자치유를 위한 변경인가는 원칙적으로 안되고 , 새로 도정법 제16조의 요건을 충족하는 숫자의 동의서를 새로 받아 인가를 다시 받아야 함(형식은 변경인가로 할 수 있을 것임)--- 부족한 숫자만큼만 동의서를 보완하는 방법으로 치유는 불가능함 종전에는 조합설립인가처분을 받았는데 동의율이 부족한 것이 문제가 되면 추가동의를 받아 변경인가처분을 받아 하자를 치유하는 경우가 있었음 -그러나 동의율이 부족한 상태에서 인가를 받은 후 조합이 토지등 소유자들로부터 추가동의를 받아 동의율을 충족하여 조합설립변경인가를 받은 경우, 그 성질은 조합설립인가처분과 동일한 요건과 절차가 요구되지 않는 도정법시행령 제27조 각호에서 정하는 경미한 사항의 변경에 대한 신고를 수리하는 의미에 불과하므로, 위 변경인가처분에 최초의 조합설립인가처분이 흡수되지 않는다(대법 2010.12.9. 선고 2009두4555판결)는 판시후 서울고법 2011.4.13.선고 2010누 26034판결 등도 같은 취지의 판시를 함---이제는 부족한 숫자만 추가로 동의를 받을 것이 아니라, 새로운 법정동의율을 갖춘 조합설립동의를 다시 받아 인가를 받아야 하고 이 경우는 새로운 조합설립인가로 보아야 함. * 주택재건축정비사업조합의 경우--- 새로운 조합설립동의를 재건축결의로 보므로(도정법 제39조)동의요건을 갖춰 새로운 조합설립동의후 최고를하고 그후 2개월내 매도청구를 다시 하여야 함을 주의 (최초의 동의서에 하자가 커서 동의율을 충족하지 못할 경우 새로 조합설립동의서를 받아야 함) 4. 시공자선정문제 시공자선정권한은 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰방법으로 선정하여야 함(다만 대통령령으로 정하는 규모이하의 정비사업의 경우 조합총회에서 정관으로 정하는 바에 따라 선정 가능(법 제11조) 총회결의사항---법 제24조 제3항 제6호에서 시공자선정 포함 과거 추진위원회 시절에 시공자를 선정하고 조합설립인가후 총회에서 시공자를 추인하여 왔음 그러나 대법원은 추진위원회에서 시공자를 선정한 것은 무효라고 하고 조합만이 시공자선정권한이 있다고 판시함(대법 2008.6.12. 선고 2008다6298판결: 대법 2008.11.27.선고 2007다 83465판결) 도정법은 최초에는 조합또는 토지소유자는 사업시행인가를 받은 후 시공사를 정관이 정하는 경쟁입찰 방법으로 선정하게 하였고(2002.12.30.제정법률 제6852호 제11조 ---3차일부개정 2003.5.29.법률 제6916호 제11조),--- 그후 주택재건축사업만 사업시행인가를 받은 후 건설업자 또는 등록사업자를 시공사로 선정하되 시공사를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰방법으로 정한다(6차 일부개정 2005.3.18.법률 제7392호 제11조 )고 규정하여 주택재개발사업은 규정이 없어졌음---그후 13차 일부개정 2006.5.24.법률 제7960호(2006.8.25.시행)에서 다시 주택재개발사업 및 도시환경정비사업은 조합설립인가후 주택재건축사업은 사업시행인가후 건설업자 또는 등록사업자를 시공사로 선정하고(제11조 제1항),제1항의 규정에 의한 조합은 시공자를 건설교통부장관이 정하는 경쟁입찰방법으로 선정하여야 한다고 규정하고 부칙 제2항에서 제11조 제2항이 개정규정중 주택재개발사업 및 도시환경정비사업의 경우는 이법시행후 최초로 추진위원회의 승인을 얻은 분부터 적용된다고 규정했음---그후 조합은 제16조의 조합설립인가를 받은 후 조합총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰방법으로 시공사선정케 함(다만 대통령령으로 정하는 일정규모이하의 정비사업의 경우에는 조합총회에서 정관으로 정할 수 있음)---제8조 제3항에 의하여 도시환경정비사업을 토지등 소유자가 시행하는 경우에는 사업시행인가후 시공사선정가능함,제8조 제4항의 시장 군수가 정비사업을 시행하거나 주택공사등을 사업시행자로 지정한 경우 사업시행자는 제5항의 사업시행자지정고시후 시공사선정 가능함 * 시공사선정시 경쟁입찰을 거치지 않고 조합총회(창립총회도 조합총회로 봄)에서 당초 추진위원회가 선정한 시공사선정(선정시 경쟁입찰조항 없었음)을 추인시 무효행위의 추인으로 유효하다는 판례(추진위의 시공사선정권이 없어 추진위의 시공사선정은 무효이나 조합총회에서 시공사선정한 것은 새로운 법률행위로 요건을 갖춘 것으로 유효하고 이때는 주택재개발조합애는 경쟁입찰을 거쳐야 한다는 조항이 없으므로 새로운 법률행위로서 총회의 시공사선정추인은 유효함) 있었음(서울중앙지법 민사33부 2008.12.18. 선고2008가합69140 판결) ---그러나 그후 위 민사33부는 태도를 바꿔 시공사선정은 총회의 고유권한이라고 판시했음(서울중앙지법 2009.9.17.선고 2008가합120342 판결) 대법 2009다40127,40134판결, 서울중앙지법 민사37부 2009가합7279판결은 주택재개발조합에 관해 추진위원회당시 주민총회가 선정한 시공자를 조합설립후 총회에서 추인한 사안에 대하여 시공자선정시기에 관한 규정이 없던 2005.3.18.부터 2006.8.24.사이에 조합총회에서 시공자를 선정할 경우 2006.8.25.시행되는 개정도정법 부칙제2조가 그 시행전에 추진위원회승인을 얻은 분에 대하여는 적용되지 않으므로 개정도정법 제11조의 경쟁입찰을 거칠 필요는 없고 정관에 의하여 선정하면 된다고 하였음 같은 취지의 판례: 도정법상 주택재건축사업의 경우만 경쟁입찰에 의하고 주택재개발의 경우 아무 제한이 없던 시점(2005.3.18-2006.8.24)까지는 주민총회에서 선정한 시공자를 조합설립후 총회에서 선정하되 도정법 제11조의 경쟁입찰에 의할 필요는 없고 정관에 규정된 방법대로 시공자를 선정하면 유효함(대법 2009.7.23. 선고 2009다40127,40134 판결 :부산고법 2009.5.19. 선고 2008나13746판결). ---현재는 정비사업조합의 시공자선정은 조합설립후 총회에서 국토해양부장관이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 하고(다만 조합원100명이하의 정비사업의 경우는 조합총회에서 정관이 정하는 방법으로 선정가능) 추진위원회당시 주민총회에서 선정한 시공자를 추인하는 식으로 하면 무효임 5. 손실보상 도정법 제49조 제6항 2009.5.27.개정조항 시행(11.28.)이전- 제3항에 의한 관리처분계획의 인가 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자,지상권자, 전세권자, 임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받은 경우에는 그러하지 아니하다. 2009.5.27.개정조항 시행이후- 제3항에 의한 관리처분계획의 인가 고시가 있은 때에는 종전의 토지 또는 건축물의 소유자,지상권자, 전세권자, 임차권자 등 권리자는 제54조의 규정에 의한 이전의 고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물에 대하여 이를 사용하거나 수익할 수 없다. 다만 사업시행자의 동의를 받거나 제40조 및 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률 에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 권리자의 경우에는 그러하지 아니하다. *관리처분계획인가고시후에는 사업시행자는 정비구역내의 토지,건축물에 대하여 명도소송을 제기하면 도정법 제49조 제6항에 의하여 승소판결이 선고되어 명도가 가능하였다. 대법 1992.12.22.선고 91다 22094판결은 구 도시재개발법 제41조 제7항이 “제5항의 규정에 의한 관리처분계획고시가 있을 때까지는 종전의 토지등의 소유자 ---등은 제48조 제5항의 규정에 의한 분양처분의 고시가 있는 날까지 종전의 토지에 대하여는 이를 사용하거나 수익할 수 없다.다만 시행자의 동의를 얻은 경우에는 그러하지 아니하다”고 규정하였는 바, 위 제41조 제5항의 관리처분계획의 인가고시가 있으면 사용수익정지명령을 요하지 아니하고 목적물에 대한 종전소유자 등의 사용수익이 정지되고 시행자는 이를 사용 수익하게 되는 것이라고 할 것이라고 판시하였다. 위 판결이후 하급심에서 관리처분계획인가고시후 위 조항에 의하여 사업시행자인 조합이 세입자등에 대한 명도청구를 할 경우 인용해주고 있었다. 명도과정에서 영업권자들에게는 2개이상의 감정평가를 받아 평균한 보상금을 지급하면 되었고, 세입자들이 주거이전비등 공익사업법에 의한 보상금을 지급하기 전에 명도할 수 없다고 항변하여도 법원에서는 항변사항이 아니라고 판단하는 것이 대부분이었다. 그러나 2009.1.용산에서 재개발로 인한 철거대상자들과 조합간의 갈등으로 인한 사망자 발생사건이후 손실보상을 먼저 하기 전에는 인도청구 등을 못하게 하는 규정을 제49조 제6항에 신설하여 강제집행에 제한을 두게 하였다. 위 조항 개정 이후 현재는 공익사업법에 따라 토지나 건축물의 소유자에 대하여는 협의매수에 의할 경우 보상금지급과 명도는 동시이행으로, 수용재결을 신청하는 경우는 보상금을 지급하게 하고, 세입자에게는 주거이전비 등을 지급하여야 명도판결을 선고하고 있다. 대법 2011.11.24.선고 2009다28394판결은 위 2009.5.27. 개정전의 조항의 해석에 대하여도 관리처분계획인가고시후 사업시행자는 임차인으로부터 정비구역내 토지나 건축물을 인도받기 위해서는 협의 또는 재결절차에 의하여 영업손실보상금을 지급하여야 하고, 사업시행자와 임차인간에 보상금협의성립시에는 보상금지급의무와 부동산인도의무는 동시이행관계이고, 재결절차에 의할 때는 부동산인도에 앞서 영업손실보상금 등의 지급절차가 선행되어야 한다고 판시하였다 6. 관리 처분 계획 조합은 사업시행인가후 분양신청여부를 통보하여 분양신청을 받고 분양신청기간 종료후 관리처분계획을 수립하여 총회를 개최하여 관리처분계획을 의결한 후 인가신청을 하여 인가를 받고 인가관청은 인가를 고시한다. * 관리처분계획의 성질 대법원은 1996.2.15. 선고 94다 31235판결이후 관리처분계획을 사업시행자가 행하는 행정처분이라 판시하여왔고(대법 2002.12.10.선고 2001두 6333판결: 대법 2007.9.6.선고 2005두11951판결) 관리처분계획에 대한 시장 군수의 인가는 조합이 작성한 관리처분계획의 법률상 효력을 완성시키는 보충행위(대법 2001.12.11.선고 2001두7541판결)로 보았다(이우재, 앞책 하권,263쪽). 이에 따라 관리처분계획에 하자가 있으면 그에 따른 인가가 있었어도 기본행위인 관리처분계획이 유효한 것으로 될 수 없으며, 다만 기본행위가 유효하고 보충행위인 인가처분 자체에만 하자가 있다면 그 인가처분의 무효나 취소를 주장할 수 있지만, 인가처분에 하자가 없다면 기본행위에 하자가 있다 하더라도 따로 기본행위의 무효를 내세워 바로 그에 대한 행정청의 인가처분의 취소나 무효확인을 구할 법룰상 이익이 있다고 할 수 없다(위 2001두 7541판결). 그리하여 인가의 취소를 구하기보다는 기본행위인 관리처분계획의 취소를 구하는 소송을 제기하였다. * 관리처분계획의 하자를 다투는 방법(관리처분계획을 결의한 총회결의의 하자를 다툴 수 있나) 이에 관해 종전에 대법 2004.7.22.선고 2004다13694판결등은 관리처분계획안에 대한 총회결의무효확인소송을 민사소송으로 보고 관리처분계획인가고시후에도 여전히 총회결의무효확인소송을 제기할 수 있다는 취지의 판결인데, 대법 2009.9.17.선고 2007다2428판결에서 관리처분계획은 구속적 행정계획으로서 재건축조합이 행하는 독립된 행정처분이고, 행정주체인 재건축조합을 상대로 관리처분계획안에 대한 조합총회결의의 효력등을 다투는 소송은 행정처분에 이르는 절차적 요건의 존부나 효력유무에 관한 소송으로서 그 소송결과에 따라 행정처분의 위법여부에 직접 영향을 미치는 공법상 법률관계에 관한 것이므로, 이는 행정소송법상의 당사자소송에 해당한다. 이러한 소송은 관리처분계획에 대한 인가고시가 있기 전까지는 허용할 필요가 있으나, 인가고시후에는 총회결의의 하자를 이유로 행정처분의 효력을 다투는 항고소송의 방법으로 관리처분계획의 취소나 무효확인을 구하여야 하고, 그와 별도로 행정처분에 이르는 절차적 요건중 하나에 불과한 총회결의부분만을 따로 떼어내어 효력유무를 다투는 확인의 소를 제기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않는다고 판시하였다. 그러므로 관리처분계획의 하자를 다투려면 관리처분계획인가고시후에 관리처분계획의 취소나 무효확인을 구하는 것이 타당할 것이고 이때 피고는 조합이 될 것이다. 이 점에서 조합설립인가처분이 설권행위이고 인가처분자체의 하자를 다투며 피고를 인가권자인 행정청으로 하는 소송과 다르다. * 분양신청을 하지 아니하거나 철회한 조합원 등에 대하여 현금청산을 하는 방법 법령 도정법 제47조는 분양신청을 하지 아니한 자, 분양신청을 철회한 자, 제48조에 의하여 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자에 대하여 사업시행자는 그 해당일부터 150일이내에 대통령령이 정하는 절차에 의하여 토지,건축물 또는 그밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다고 규정하였다. 법시행령 제48조---사업시행자가 법제47조에 의하여 토지등 소유자의 토지,건축물 그밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하는 경우 청산금액은 사업시행자와 토지등 소유자가 협의하여 산정한다. 이 경우 시장 군수가 추천하는 부동산가격공시 및 감정평가에 관한 법률에 의한 감정평가업자 2인이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한 금액을 기준으로 협의할 수 있다. 협의가 성립될 경우 협의에 의하여 청산금을 산정하되, 청산금의 협의기준에 대하여 정관에 규정하였으면 그에 따른다(표준정관 제44조 제4항은 조합은 조합원에 대하여 현금으로 청산할 경우 그 금액은 시장 군수가 추천하는 감정평가업자 2이상이 평가한 금액을 산술평균하여 산정한다고 규정함). 협의불성립시 판례-사업시행자(조합)이 현금청산자와 협의에 의해 금액을 정하되 협의가 성립되지 않으면 공익사업법에 의하여 수용재결절차에 의하여야 함(대법2008.3.13. 선고 2006두2954판결)(주택재개발사업의 경우 제38조에 의하여 수용재결가능함) 그러나 주택재건축정비사업조합의 경우 정비구역내 부동산에 대한 수용권한도 인정되지 않고(도정법 제38조), 현금청산대상자는 분양신청을 하지 않는 등의 사유로 인하여 분양대상자의 지위를 상실함에 따라 조합원지위를 상실함에 따라 조합탈퇴자에 준하므로 조합은 현금청산대상자를 상대로 매도청구에 관한 도정법 제39조를 준용하여 정비구역내 부동산에 대하여 소유권이전등기 청구가능함(대법 2010.12.23.선고 2010다73215 판결) 재건축정비사업조합이 도정법 제47조및 정관에 의하여 분양신청안한 자등에게 현금청산을 할 경우 공평의원칙상 토지등 소유자는 권리제한등기가 없는 상태로 토지등 소유권을 조합에 이전할 의무를 부담하고,이 의무와 조합의 청산금지급의무는 동시이행관계이다(대법 2010.8.19.선고 2009다81203판결) 7. 매도 청구권 재건축을 위해 구역내의 종전토지 및 건축물소유권을 확보하여 종전건축물을 철거하고 신축을 하고자 강제로 재건축에 동의하지 않는 자의 토지 및 건축물소유권을 사업시행자가 확보하기 위한 제도(재건축은 토지수용제도가 없음)(도정법 제39조) ---시가로 종전토지 및 건축물의 금액을 지급함과 동시에 소유권이전등기를 해오는 것임---조합설립동의(재건축결의)후 미동의자들에게 지체없이 최고를 하고 최고서수령일부터 2개월내에 매도청구를 하는 것임---이 기간이 지나면 매도청구권 소멸되고 다시 조합설립동의를 하여 최고후 다시 매도청구를 하여야 함 ---동의서의 하자 등의 문제를 사전에 검토하여 매도청구를 신중이 하여야 함---토지 또는 건축물중 하나만 소유한 자에 대해서는 최고없이 매도청구를 할 수 있음에 유의할 것 * 정비구역인 주택단지안에 있는 토지만 소유한 자 또는 건축물만 소유한 자에 대하여 매도청구가 가능한지 ,최고가 필요한지 주택단지안에 토지나 건축물중 어느 하나만을 소유한 자 도정법 제2조 제9호나목의‘토지등 소유자’에 해당하지 않아 조합원의 자격이 없으며 도정법 제16조 제2,3항의 조합설립동의의 상대방이 되지 않으므로, 집합건물법 제48조 제1항에 의한 최고절차에 이해관계를 갖지 아니하므로 이러한 자에 대하여는 최고없이 조합설립등기일부터 2개월내에 막바로 매도청구를 하여야 함(대법 2008.2.29.선고 2006다56572판결) 주택단지외에 토지나 건축물중 어느 하나만을 소유한 자 종전에는 이러한 자에 대하여 명확한 규정이 없었고 오히려 대구지법 2007.11.15.선고 2005가합 12876판결은 이러한 자에 대하여도 최고없이 막바로 매도청구를 하여야 한다고 판시하였다. 그러나 대법 2010.5.27.선고 2009다95578판결이 이러한 자는 도정법 제16조 제3항에 의한 조합설립동의권이 있어 이해관계를 가지므로 최고가 필요하다고 판시하였으며(원심파기), 이후 이러한 자에 대하여도 최고를 하여야 하는 것으로 해석된다. 실무상 종전에 주택단지외에 토지나 건축물중 어느 하나만을 소유한 자에 대하여 최고없이 매도청구를 해오다가, 위 판례이후 최고를 새로 하여 매도청구를 하는 경우 최고기간을 준수한 것으로 볼지(최고는 재건축결의(조합설립동의)후 지체없이 하여야 하므로)의문이나, 이 경우는 인정할 수 밖에 없다고 본다. (서울북부지법 2011.6.30.선고 2009나12263판결, 2011.2.25.선고 2009가합3634판결은 이런 사안에서 최고를 적법하다고 인정함) 그리고 매도청구소송에서 피고는 조합설립인가가 당연무효임을 입증하지 못하는 한 조합설립동의율에 하자가 있다는 등의 이유를 들어 매도청구를 거부할 수 없음(대법 2010.4.8.선고 2009다10881판결). 그리고 재건축조합이 현금청산하는 방식은 매도청구에 의하여야 하고 이때는 집합건물법에 의한 최고절차는 적용되지않는다(대법 2010.12.23.선고 2010다73215판결) Ⅲ. 맺는 말 이상 주요항목별로 법규정의 변천과 판례의 동향을 검토하였다. 처음에 도정법이 제정될 때는 투기를 방지하기 위하여 엄격하게 규제를 하는 쪽이었다가 지나친 규제로 사업이 침체된다는 목소리가 커지자,규정을 완화하는 방향으로 변해갔고(예컨대 조합설립동의율의 완화-5분의 4에서 4분의 3으로: 시공사선정시기를 최초에는 사업시행인가후로 하였다가 재건축외에는 규제를 풀고 현재는 모두 조합설립인가후로 완화한 규정 등),세입자보호등을 위한 손실보상규정의 신설 등 약자의 보호를 위한 규정도 당시상황에따라 신설하였으며, 조합설립동의방식도 인감증명서를 제출하게 하다가 지장을 사용하는 방식으로 최근 규정하였다. 판례도 조합설립인가의 무효에 대해 초기에는 넓게 인정하다 점점 무효의 범위를 좁혀가고 있다. 그리고 매도청구에서도 조합을 가능한 한 보호하여 사업진행을 할 수 있게 하는 쪽으로 가고 있는 것같다. 이에 비해 최근 정비구역해제(뉴타운일몰제)등을 신설하여 사업추진이 어려운 지역은 구역지정을 해제하게 하기도 하고 있다.