2010 고소 제55호 밀양시선거관리위원장 김무신 고소사건 고소장

[한산]

고 소 장

고소인　：　이정우

피고소인　：　밀양시선거관리위원회위원장 김무신

주소　：　밀양시 내이동 1077-6번지 밀양시선거관리위원회

제목 : 2010년 6월 2일자 실시한 제5회 전국동시지방선거중 밀양시선거관리위원회(위원장 김무신)가 다음과 같은 위법한 선거관리를 하였으므로 엄벌하여 주시기 바랍니다.

고소 사실

  피고소인 밀양시선거관리위원회(위원장 김무신)가 2010년 6월 2일 실시한 제5회 전국동시지방선거에서 그 선거관리를 함에 있어서 밀양시 전체 선거구에서의 개표행위시 위법한 개표를 감행하여 부적법절차에 의한 개표를 실시하는 등 공직선거법과 헌법을 위반한 개표과정으로 그 선거관리가 부적법한 절차에 의해 이루어져 이는 공직선거법 제6조(선거권행사의 보장) 및 제178조(개표의 진행) 제2항, 제215조(개표참관인등에 관한 특례), 공직선거법 부칙 제5조(전산조직에 의한 개표), 대법원[판례](대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건)을 각각 위반한 위법한 개표사무를 관리하였으므로, 마땅히 위 선거 시 전자개표기의 불법 사용과 중앙선거관리위원회 지시에 의해 위원서명이 누락된 개표상황표를 작성 관리한 것은 선거의 적법절차를 위반하였으며, 또 개표참관인수 부족으로 인한 불완전 참관 상태로 법률위반과 동시에 헌법 위반인 참관의 원칙을 위반하였기 때문에 선거의 적법절차위반과 헌법을 위반하여 제5회 전국동시지방선거가 실시되었으므로, 이에 고소인은 2010년 6월 2일 실시한 제5회 전국동시지방선거선거에서 불법선거관리를 감행한 밀양시선관리위원장(위원장 김무신)을 공직선거법 제6조(선거권행사의 보장) 및 제178조(개표의 진행) 제2항, 제215조(개표참관인등에 관한 특례), 공직선거법 부칙 제5조(전산조직에 의한 개표)위반으로 고소하오니 엄벌하여 주시기 바랍니다.

고소 취지

1. 고소취지

  2010년 6월 2일 실시한 제5회 전국동시지방선거에서 밀양시선거관리위원회가 공직선거법으로 사용이 불가능한  전자개표기 불법사용과, 위반된 지시에 의하여 개표상황표의 위원검열에 서명을 누락하고 작성하여 공표한 밀양시선거관리위원회 위원장의 공표가 효력이 없는 개표절차의 위반과, 개표참관을 불완전하게 참관할 수밖에 없게 한 공직선거법의 헌법 위반한 것은 위법하고 부적법하여 그 선거결과(당선자 시장 엄용수, 시의원 손진곤, 박필호, 최남기, 박상훈, 김상득, 한원희, 허홍, 장병국, 백경희, 지정곤, 비례대표시의원 문정선, 도의원 김영기, 김갑)가 무효가 되게 하여 국민참정권을 심각하게 침해한 사실이 있습니다.

  이는 국가공무원으로서 법률이 정한 바에 따라 엄정한 선거관리를 하여야 함에도 불구하고 위법한 선거관리를 매번 선거마다 감행하여 국법을 유린한 중범죄이므로, 위법한 사실에 대하여는 엄중히 처벌하여 경종을 울리고, 위법한 선거관리의 재발방지를 꾀하고, 잘못된 공직선거법을 개선하여 국민의 올바른 참정권을 보장하고자 하는 목적이 있습니다.

고소 원인

  위 밀양시선거관리위원회가 선거 개표과정에서 다음과 같은 위법한 선거관리를 하여 부적법절차에 의한 선거가 실시되었습니다.

1. 전자개표기 불법 사용

  전자개표기는 제어용컴퓨터와 투표지분류기로 1대1로 구성된 통합시스템(소제1호증)이므로 전자시스템입니다. 그래서 전자시스템은 전산조직(소제2,3,4,5호증)이기 때문에 자연히 공직선거법 부칙 제5조(전산조직에 의한 개표)에 의해 규제를 받게 되는 것입니다.

제5조(전산조직에 의한 개표)①이 법 시행후 실시하는 보궐선거등에 있어서는 전산조직에 의한 개표를 행할 수 있다. 이 경우 전산조직에 의한 개표를 하고자 하는 보궐선거등에 대하여는 중앙선거관리위원회가 국회에 교섭단체를 둔 정당과 협의하여 결정한다.

②제1항의 규정에 의하여 전산조직을 이용하여 개표사무를 행하는 경우의 개표절차와 방법, 전산전문가의 개표사무원 위촉과 전산조직운용프로그램의 작성․검증 및 보관 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회 규칙으로 정한다.〈1995.4.1〉

  그 규제를 보면 전산조직의 조작을 방지하기 위해 첫째 보궐선거 등에만 사용하도록 했습니다. 둘째 국회에 교섭단체를 둔 정당의 협의를 받아야 하며 셋째 제어용컴퓨터의 운용프로그램을 공인된 기관의 검증을 받아야 하는 절차가 있습니다. 이번 제5회 전국동시지방선거는 보궐선거 등의 규정에 해당되지 않아 사용이 불가능할 뿐만 아니라 교섭단체를 둔 정당과 협의도 없이 밀양시선거관리위원회는 사용할 수 없는 전자개표기를 사용했습니다. 중앙선거관리위원회는 그 절차를 거치지 않고 시․도 및 구․시․군선거관리위원회가 사용을 하도록 예규 등으로 지시(소제8~ 10호증)를 했습니다.

2. 개표상황표 위원검열의 서명누락

  공직선거법은 투표록, 개표상황표, 집계록, 개표록 등에 형식적 요건으로 선거관리위원 등의 서명․날인을 요구하고 있습니다. 이는 선거의 개표사무에 있어서 쟁송을 예방하고 공정한 개표를 담보하기 위하여 선거관리위원이 자필로 서명하고 날인함으로써 개표사무수행에 직접성과 공식성을 확보하려는데 그 취지(소제8호증)가 있다고 할 것입니다. 구․시․군선거관리위원회 위원장이 투표구별 개표상황표에 의한 공표의 효력을 위한 필수적인 절차조건입니다.

그런데 중앙선거관리위원회의 선거예규(소제8호증)나 개표관리지침(소제10호증)에 의하면 개표상황표 작성 시 ‘서명 또는 날인’하도록 규정하였고, 실제 2010년 6월 2일 실시한 제5회 전국동시지방선거의 개표상황표(소제6호증) 작성 시 자필 서명 없이 날인만 이뤄졌습니다.

그리하여 2010년 6월 2일 제5회 전국동시지방선거에서 작성된 자필서명을 결한 개표상황표는 공직선거법과 대법원[판례](소제7호증)에 위반되어 원인무효이고, 선거관리주체인 선거관리위원회가 선거에 관한 자체 규정을 위반한 경우에 해당하며 헌법과 공직선거법의 적법절차를 위반한 것으로 중앙선관위의 지시에 따라 그 범위가 전국적이어서 무효의 개표상황표로 공표된 선거의 결과는 당연 무효이고 선거가 없었던 것과 같은 결과를 초래하여 선거는 원천무효가 되고 말았습니다.

3. 개표참관 불완전 관리로 인한 위헌

  개표참관인 수는 개표장에서 개함부터 위원검열까지 1열을 개함반이라 칭하고 있습니다. 원래 참관인수의 계산은 공직선거법 개정 전에는 투표함을 4개 이상 동시에 개표를 못하게 하여 최고 개함반 4열 이었다. 그래서 참관인 수를 정당별 8인을 신고하도록 하여 4인 교대로 참관하도록 했습니다.

  그러나 개표기 도입으로 인해 이런 원칙이 무너졌습니다. 현행 공직선거법에는 개함반의 수에 대해 제한이 없습니다. 그래서 정당별 개함반수의 2배수를 참관인 신고하도록 하여 교대 참관하도록 하여야 예전의 참관원칙처럼 되는 것입니다. 현행법은 그런 원칙을 고려하지 않고 개정을 했습니다.

  예로 서울송파구선관위 개표장은 개표기 13대를 가지고 개함반 13반을 구성했을 때 개표참관인 절대수가 부족합니다. 교대참관은 불가능하고 참관인 전부가 투입되어도 5개 개함반은 참관을 할 수가 없습니다.

밀양의 경우 전자개표기가 5대 이므로 개함반 5반을 구성했을 때 개표참관인 수가 최소 10명이 되어야 하는데 정당별 참관 가능인 수가 8명이고 무소속 후보는 2명으로 교대참관은 물론 수적으로 절대 부족합니다. 또 정당인 이외 일반 시민의 참관이 차단되어 있어 이는 시민참여에 대한 사전 차단이며, 명백한 위헌입니다.

  이런 점은 단적으로 위헌이라는 것을 알 수가 있습니다. 참관원칙에 반한 공직선거법 제215조(개표참관인등에 관한 특례) 때문인 것입니다.

4. 관련법규 등 효력검토

  그러면 2010년 6월 2일 제5회 전국동시지방선거에서 불법 사용된 전자개표기와 작성된 개표상황표와 개표참관의 불능을 조장한 관련 법규 등 법적 효력을 검토해보겠습니다.

 가. 공직선거법

   1) 전자개표기 불법사용

     전자개표기는 중앙선거관리위원회가 전산조직에 의한 개표를 한다고 계획적으로 개발한 것이며 만천하에 전자시스템에 의한 전자개표기라고 보도자료(소제2호증)를 제공하여 언론에 보도가 되었으며 또한 국회 행정자치위원회에도 보도내용과 같이 전산조직에 의한 선거를 실시했다고 보고(소제3,4호증)도 했습니다. 그래서 전자개표기는 전산조직이기 때문에 공직선거법 부칙 제5조(전산조직에 의한 개표)에 의해 제작되어 지는 것입니다. 부칙 제5조의 취지는 전산조작을 방지하기 위한 규정입니다. 

제5조(전산조직에 의한 개표)①이 법 시행후 실시하는 보궐선거등에 있어서는 전산조직에 의한 개표를 행할 수 있다. 이 경우 전산조직에 의한 개표를 하고자 하는 보궐선거등에 대하여는 중앙선거관리위원회가 국회에 교섭단체를 둔 정당과 협의하여 결정한다.

②제1항의 규정에 의하여 전산조직을 이용하여 개표사무를 행하는 경우의 개표절차와 방법, 전산전문가의 개표사무원 위촉과 전산조직운용프로그램의 작성․검증 및 보관 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회 규칙으로 정한다.〈1995.4.1〉

  그 조문 내용을 보면 사용선거의 범위는 보궐선거 등에만 사용하도록 규정하고 있기 때문에 전국동시지방선거에는 사용 불가능합니다. 그러므로 자체규정을 위반한 것으로 무효입니다.

   2) 개표상황표 위원검열의 서명누락

     공직선거법 제178조 제2항은

제178조(개표의 진행)①개표는 투표구별로 구분하여 투표수를 계산한다.〈개정2002.3.7〉

②후보자별 득표수(비례대표국회의원선거 및 비례대표지방의회의원 선거에 있어서는 정당별득표수를 말한다. 이하 이조에서 같다)의 공표는 구·시·군선거관리위원회위원장이 투표구별로 집계·작성된 개표상황표에 의하여 투표구 단위로 하되, 출석한 구·시·군선거관리위원회위원 전원은 공표전에 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명·날인하여야 한다. 다만 정당한 사유없이  개표사무를 지연시키는 위원이 있는 때에는 그 권한을 포기한 것으로 보고 ,개표록에 그 사유를 기재한다.〈개정 2002.3.7, 2004.3.12,2005.8.4〉

③누구든지 제2항의 규정에 의한 후보자별 득표수의 공표전에는 이를 보도할 수 없다. 다만, 선거관리위원회가 제공하는 개표상황 자료를 보도하는 경우에는 그러하지 아니하다.〈개정 2002. 3.7〉

④개표절차 및 개표상황표의 서식 기타 필요한 사항은 중앙선거관리위원회규칙으로 정한다.

 ‘후보자별 득표수의 공표에 앞서 구․시․군선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명․날인하여야한다’고 규정하고 있으며, 이것은 공표의 효력(결정)을 유효하게 하기 위한 절차입니다. 또 제169조 투표록, 제185조 개표록․집계록 및 선거록에도 서명․날인하도록 규정하고 있습니다.

이는 1994년 3월 16일 공직선거및선거부정방지법(2005.08.04. ‘공직선거법’ 법명 변경) 제정당시부터 이와 동일하게 규정하고 있습니다.

     가). 선거예규 및 사무편람에 의한 위반지시

    중앙선거관리위원회의 공직선거예규집에 의하면 ‘구·시·군위원회 위원장과 출석한 위원 전원은 후보자별 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명 또는 날인한다’고 규정하고, 사무편람(소제9호증)을 만들어 날인만하도록 지시 했습니다.

     나). ‘서명․날인’과 ‘서명 또는 날인’

    ① 공직선거법 규정의 법문상 ‘서명․날인’은 자필서명과 인장의 날인을 모두 요하는 것입니다. 그런데 이와는 다르게 위 중앙선거관리위원회의 선거예규는 서명이나 날인 중에서 어느 한 가지만 갖추면 되는 것으로 규정하고 있는바, 어떤 문서에 서명이나 날인을 요구하는 취지는 해당 문서가 작성 명의자의 의사에 따라 작성되었음을 담보하기 위한 것으로 이는 선거예규가 공직선거법이 정한 개표상황표의 요건을 임의 해석한 위법규정입니다.

    ② 판례(대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건)도 “…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함”하는 것으로 판시하여 ‘서명․날인’이 ‘서명 또는 날인’과 그 법적 의미가 다르다는 점을 분명히 하였습니다.

    ③ 참고로 서명, 날인에 관한 공직선거법 규정을 보면, 제49조에서 정당추천후보자 등록시 추천정당의 대표자가 서명․날인한 추천서를 요구하고, 제178조 제2항 개표상황표, 제169조 투표록, 제185조 개표록집계록 및 선거록에도 서명․날인하도록 하고 있으며, 제220조 제2항에서는 선거소청에 대한 결정은 서면으로 하되 결정에 참여한 위원이 서명․날인을 하도록 하여 원칙적으로 투표와 개표에 관하여 작성되는 서면에는 서명과 날인을 모두 요구하고 있습니다.

또 제107조(서명․날인운동의 금지)에서는 ‘누구든지 선거운동을 위하여 선거구민에 대하여 서명이나 날인을 받을 수 없다’고 규정하고, 제157조(투표용지수령 및 기표절차) 제1항은 선거인은 자신이 투표소에 가서 투표참관인의 참관하에 주민등록증을 제시하고 본인임을 확인받은 후 선거인 명부에 서명․날인 또는 무인하고 투표용지를 받아야 한다고 규정하고 있습니다.

     다). 선거관련 예규 등의 효력

   (1) 관련 규정의 법적 성질

  중앙선거관리위원회의 개표관리요령(또는 개표관리매뉴얼), 공직선거예규집, 선거사무편람, 기타 지시는 그 형식과 내용에 비추어 선거구선거관리위원회 내부의 사무처리준칙(행정규칙)에 불과하므로 내부적인 구속력만 있을 뿐이고 법규성은 인정되지 않습니다.

   (2) 공직선거법상 요건인 ‘서명·날인’의 요건을 완화한 행정규칙의 효력

  행정규칙의 적법요건은 우선 ① 당해 행정규칙으로 발할 수 있는 정당한 권한이 있는 행정기관이(주체), ② 상위 법령에 반하지 않는 가능하고 명백한 내용으로(내용), ③ 소정의 절차와 형식에 따라(절차·형식) 정립함을 요하고 이러한 적법요건을 갖추지 못한 행정규칙은 무효입니다.

  그런데 이 사건 행정규칙(예규, 사무편람 등)이 공직선거법에서 규정한 서명·날인의 요건을 ‘서명 또는 날인’으로 임의해석하여 위법한 것은 아무런 법적 근거 없이 상위법의 취지(공정성 확보를 위한 강화된 요건)에 반한 행정규칙으로 무효입니다.

   3) 개표참관 불완전관리로 인한 위헌

     공직선거법 제215조(개표참관인등에 관한 특례)에 의하면

제215조(개표참관이등에 관한 특례)①동시선거에 있어서 개표참관인은 제181조(개표참관)제2항의 규정에 의한 선정․신고인원수에 불구하고 후보자를 추천한 정당마다 8인을, 무소속후보자는 2인을 선정․신고하여야 한다. 다만, 구․시․군선거관리위원회는 부재자투표의 개표를 하는 때에는 정당 또는 후보자가 선정․신고한 자중에서 정당은 4인씩을, 무소속후보자는 1인씩을 참관하게 한다. 신설1995.4.1, 개정1995.5.10, 2000.2.16, 2005.8.4〉[후략]

     후보자를 추천한 정당별 8인 무소속후보자 2인 이내로 개표참관인을 신고하도록 하고 있습니다. 참관인수계산 원칙은 개표장에 개함반수의 2배수입니다. 공직선거법 개정 전에  개표장에서 동시에 개함할 수 있는 투표함수는 4개 이내로 하여 개표참관인을 8인 이내로 하여 4명씩 교대 참관을 하도록 하였습니다. 현행법에는 동시개함 할 수 있는 투표함수 제한이 없습니다. 그래서 자연히 개함반수의 제한이 없습니다. 현재 개표장은 개표기 수만큼 동시 개함할 수 있는 개함반수이며 투표함 수입니다.

  실례로 서울송파구선거관리위원회 개표장의 개표기는 13대로써 개함반13이라면 정당참관인 8인이 다 투입되어도 5인이 모자랍니다.

밀양의 경우 전자개표기가 5대 이므로 개함반 5반을 구성했을 때 개표참관인 수가 최소 10명이 되어야 하는데 정당별 참관 가능인 수가 8명이고 무소속후보는 2명으로 교대참관은 물론 수적으로 절대 부족합니다. 또 정당인 이외 일반 시민의 참관이 차단되어 있어 이는 시민참여에 대한 사전차단이며, 명백한 위헌입니다.

  이번 지방선거의 경우 개표시간이 장시간 소요되었으며. 교대참관은 불가능했습니다. 이것은 잘 못된 조문개정이라는 것을 알 수 있으며, 헌법위반이라는 것도 자연스럽게 도출되는 것입니다. 원칙에 맞는 선거법을 개정한다면 개표참관인 수를 개함반수의 2배수를 신고하도록 해야 원칙을 지키는 참관이 될 수가 있습니다. 이것은 명백한 위헌이며 선거관리위원회가 개정의견을 제출하여 개정되었다면 완전히 선거무효에 대한 책임을 면할 할 수 없습니다. 또한 불법개표기 도입으로 인하여 발생한 것이므로 대검찰의 수사가 병행되어야 할 것입니다.

   4) 이 사건 전자개표기 불법사용과 개표상황표 서명누락 작성과 개표참관의 위법성

     가) 전자개표기 사용

       전자개표기는 전산조직으로서  공직선거법 부칙 제5조에 의해 보궐선거 등에만 사용이 가능하기 때문에 2010년 6월 2일 실시한 제5회 전국동시지방선거에 사용할 수 없는 것으로 확인 되는 것입니다. 사용할 수 없음에도 불구하고 이번 선거에 전자개표기를 사용한 것은 명백하게 공직선거법 부칙 제5조(전산조직에 의한 개표)를 위반한 것입니다.

     나) 개표상황표 검열위원 서명누락

       위와 같이 개표상황표의 작성에 있어서 공직선거법 제178조에 의해 서명과 날인을 하여야 공표의 효력이 확인되는 데도 불구하고 선거관리위원 전원의 ‘서명 또는 날인’을 요건으로 규정한 행정규칙(예규, 개표관리요령 등)을 제정 시행하여 날인만하도록 지시한 것은 공직선거법 제178조(개표의 진행)을 위반한 것입니다.

     다) 개표참관 불완전관리로 인한 위헌

       공직선거법 제215조(개표참관인등에 관한 특례)에 의하면 후보자를 추천한 정당별 8인 무소속후보자2인 이내로 신고하도록 하고 있습니다. 참관인수계산 원칙은 개표장에 개함반수의 2배수입니다. 예전 개정전에 공직선거법은 개표장에서 동시에 개함할 수 있는 투표함수는 4개 이내로 하여 개표참관인을 8인 이내로 하여 4명씩 교대 참관을 하도록 하였습니다. 현행법에는 동시개함 할 수 있는 투표함수 제한이 없습니다. 그래서 자연히 개함반수의 제한이 없습니다. 현재 개표장은 개표기 수만큼 동시 개함할 수 있는 투표함 수입니다.

  실례로 서울송파구선거관리위원회 개표장의 개표기는 13대로써 개함반이 13반이라면 정당참관인 8인이 다 투입되어도 5인이 모자랍니다.

밀양의 경우 전자개표기가 5대 이므로 개함반 5반을 구성했을 때 개표참관인 수가 최소 10명이 되어야 하는데 정당별 참관 가능인 수가 8명이고 무소속후보는 2명으로 교대참관은 물론 수적으로 절대 부족합니다. 또 정당인 이외 일반 시민의 참관이 차단되어 있어 이는 시민참여에 대한 사전차단이며, 명백한 위헌입니다.

  이번 지방선거일 경우 개표시간이 장시간 소요되었으며. 교대참관은 불가능했습니다. 이것은 잘 못된 조문개정이라는 것을 알 수 있으며 헌법위반이라는 것도 자연스럽게 도출되는 것입니다. 원칙에 맞는 선거법을 개정한다면 개표참관이 수를 개함반수의 2배수를 신고하도록 해야 원칙을 지키는 참관이 될 수가 있습니다. 이것은 명백한 위헌이며 선거관리위원회가 개정의견을 제출하여 개정하였다면 완전히 선거무효라 할 수 있습니다. 또한 불법개표기 도입으로 인하여 발생한 것입니다. 개표참관의 원칙을 지켜야 함에도 불구하고 위반한 공직선거법을 개정하여 공직선거법과 헌법을 위반한 것입니다.

5. 2010년 6월 2일 제5회 전국동시지방선거에 있어서 전자개표기 불법사용과 개표상황표 위원서명누락과 개표참관의 효력

 가. 선거소송 일반

   1) 공직선거법 제222조와 제224조에서 규정하고 있는 선거소송은 집합적 행위로서의 선거에 관한 쟁송으로서 선거라는 일련의 과정에서 선거에 관한 규정에 위반된 사실이 있고, 그로써 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 선거의 전부나 일부를 무효로 하는 소송을 말합니다.

   2) '선거에 관한 규정에 위반된 사실‘이라 함은 기본적으로 ① 선거관리주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 위반한 경우와 ② 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위에 대하여 적절한 시정조치를 취함이 없이 묵인·방치하는 등 그 책임을 돌릴만한 선거사무의 관리집행상의 하자가 따로 있는 경우, 그리고 ③ 후보자 등 제3자에 의한 선거과정상의 위법행위로 인하여 선거인들이 자유로운 판단에 의하여 투표를 할 수 없게 됨으로써 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정성이 현저히 저해되었다고 인정되는 경우를 포함합니다.

   3) ‘선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때’라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말합니다.

 나. 이 사건의 경우

   1) 공직선거법 제219조 제①항은 지방의회의원 및 지방자치단체장선거에 있어서 선거의 효력에 관하여 이의가 있는 선거인·정당(후보자를 추천한 정당에 한한다) 또는 후보자는 선거일로부터 14일 이내에 당해 선거구선거관리위원회위원장을 피소청인으로 하여 중앙선거관리위원회에 소청를 제기할 수 있다고 하고 있습니다.

여기서는 선거소청 제기 여부를 논할 것이 아니라 선거관리위원회의 선거관리에 해당하는 즉 소청의 대상이 되는 선거관리위원회의 위법행위이자 대법원 [판례]위반에 해당하는 개표상황표의 효력여부에 대하여 먼저 따져본 후 선거의 효력을 검토하겠습니다.

2) 전자개표기 불법사용

  전자개표기는 제어용컴퓨터와 투표지분류기로 1대1로 구성된 통합시스템이라고 중앙선거관리위원회는 정의를 하고 있으며 2002년 6월 4일과 동년 12월 16일 보도자료(소제2,3호증)와 2003년 10월 국회 행정자치위원회에 보고한 자료(소제4,5호증)에 의하면 전자개표기를 전자시스템(전산조직)에 의한 개표를 실시했다고 보고를 했습니다.

이것은 명백한 전산조직임이 확인되었습니다. 그래서 공직선거법 부칙 제5조에 의해 보궐선거 등에만 사용할 수 있습니다. 제5회 전국동시지방선거는 보궐선거 등에 해당이 되지 않아 전자개표기 사용이 불가능함이 입증되는 것입니다. 그래서 제5회 전국동시지방선거에 전자개표기 사용은 선거관리위원회가 적법절차 및 자체규정을 위반한 것으로 이것은 당연히 무효입니다.

3) 작성된 개표상황표의 위원서명누락이 선거법 위반 여부

  첨부된 2010년 6월 2일 실시한 제5회 전국동시지방선거 밀양시 전체선거구 개표상황표의 위원검열란을 보면 위원의 날인만 있을 뿐 자필서명이 없습니다. 그런데 위에서 살펴본 바와 같이 공직선거법 제178조 제2항은 ‘후보자별 득표수의 공표에 앞서 구․시․군선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 선거관리위원 전원의 서명 및 날인’을 요구하고 있습니다.

그리고 공직선거법 제172조 제2항은 ‘개표를 개시한 이후에는 개표소에 구·시·군선거관리위원회 재적위원의 과반수가 참석하여야 한다’고 하여 적어도 개표상황표에는 재적위원 과반수 이상이 서명․날인하여야 하고 서명․날인하지 않았을 경우 그 사유를 개표록에 기재해야합니다.

따라서 이 사건 개표상황표는 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정을 명백히 위반하였으므로 선거무효사유의 하나인 ‘선거에 관한 규정에 위반된 사실’이 인정되고, 이 개표상황표는 원천무효입니다.

 가) 위 3.항 다.항에서의 ② 대법원[판례]에서보듯이,

    ② 판례(대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건)도 “…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함”하는 것으로 판시하여 ‘서명․날인’이 ‘서명 또는 날인’과 그 법적 의미가 다르다는 점을 분명히 하고 있습니다.

 따라서 이 사건 개표상황표는 선거관리의 주체인 선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 있어서 위 대법원[판례]를 명백히 위반하고 있고, 위  대법원[판례](대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건) 내용에서 보듯이,『…‘서명․날인’은 서명과 날인을 모두 하여야한다는 서명 및 날인의 의미로 해석하여야 하고, …‘서명․날인을 하지 아니한 경우’라 함은 서명과 날인을 모두 하지 않은 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 아니한 경우도 포함』라고 하여 이번 제5회 전국동시지방선거에서 서명·날인의 법규를 지키지 아니한 밀양시선거관리위원회의 선거관리결과가 무효임을 명백히 지적하고 있어, 이 개표상황표는 원천무효의 객관적인 증거인 것입니다.

   4) 개표참관 불완전관리로 인한 위헌

     공직선거법 제215조(개표참관인등에 관한 특례)에 의하면 후보자를 추천한 정당별 8인 무소속후보자 2인 이내로 신고하도록 하고 있습니다. 참관인수계산 원칙은 개표장에 개함반수의 2배수입니다. 예전 개정전 공직선거법은 개표장에서 동시에 개함할 수 있는 투표함수는 4개 이내로 하여 개표참관인을 8인 이내로 하여 4명씩 교대 참관을 하도록 하였습니다. 현행법에는 동시개함 할 수 있는 투표함수 제한이 없습니다. 그래서 자연히 개함반수의 제한이 없습니다. 현재 개표장은 개표기 수만큼 동시 개함할 수 있는 투표함 수입니다.

  서울송파구선거관리위원회 개표장의 개표기는 13대로써 개함반 13반이라면 정당참관인 8인이 다 투입되어도 5인이 모자랍니다. 이번 지방선거일 경우 개표시간이 장시간 소요되었으며, 교대참관은 불가능했습니다. 이것은 잘 못된 조문개정이라는 것을 알 수 있으며 헌법위반이라는 것도 자연스럽게 도출되는 것입니다. 원칙에 맞는 선거법을 개정한다면 개표참관이 수를 개함반수의 2배수를 신고하도록 해야 원칙을 지키는 참관이 될 수가 있습니다. 이것은 명백한 위헌이며 선거관리위원회가 개정의견을 하여 개정하였다면 완전히 선거무효라 할 수 있습니다. 또한 불법개표기 도입으로 인하여 발생한 것이며 개표의 원칙을 위반한 것으로 당연히 무효입니다.

 다. 전자개표기 불법사용과 무효의 개표상황표와 헌법위반한 개표참관이 선거에 영향을 미쳤는지 여부

   1) 공직선거법 제224조는 소청이나 소장을 접수한 선거관리위원회 또는 대법원이나 고등법원은 선거쟁송에 있어 선거에 관한 규정이 위반된 사실이 있는 때라도 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때에 한하여 선거의 전부나 일부의 무효 또는 당선의 무효를 결정하거나 판결한다고 규정하고 있어 선거에 관하여 위법한 사실이 있다고 하더라도 그 위법사실이 선거 결과에 영향을 미친 것으로 인정할 수 있는 경우에야 비로소 선거의 효력을 무효로 할 수 있습니다.

   2) 그러나 공직선거법 부칙 제5조에 제5회 전국동시지방선거에 전자개표기 사용이 불가능한 것이 조문에 명백한 것과

   3) 공직선거법 제178조 제2항은 ‘후보자별 득표수의 공표에 앞서 구․시․군선거관리위원회 위원 전원이 득표수를 검열하고 개표상황표에 서명․날인하여야 한다’고 규정하였는바 이는 선거관리위원회 위원들이 자필서명하지 않은 개표상황표는 위원들의 득표수 검열이 없었다는 명백한 증거로 서명·날인하지 않은 개표상황표에 의해 구선거관리위원회 위원장이 후보자별 득표수를 공표(결정)하면 공표의 효력이 없으므로 선거법 위반이자, 그 무효를 명시하고 있는 대법원[판례]의 위반인 것입니다.

     특히 이 사건 개표상황표의 경우는 선거관리위원 전원의 자필서명이 누락되었는바, 개표상황표 자체가 법정서류로 외부에 공표하는 검증조서이므로 서명·날인되지 않은 개표상황표는 원천무효이며 이런 현상이 중앙선관위의 지시로 전국에서 발생하여 결과적으로 공표의 효력이 없는 선거의 개표였기 때문에 선거의 결과에 영향을 미쳤느냐 여부를 논할 바가 없으며 선거관리위원회가 자체규정을 위반한 것으로 다름 아닌 적법절차위반입니다.

   4) 개표장에서 개표참관을 하는데 있어서 개표참관원칙을 위반한 공직선거법에 의해 불완전참관이 되었기 때문에 헌법위반입니다.

   5) 또 현행 공직선거법상의 선거소송 문제점으로 다음과 같은 사항들이 있습니다.

    (가) 현행 공직선거법은 선거소송이전에 당해 선거관리위원회에 선거가 끝난 날로부터 14일 이내 선거소청을 하게 되어 있고, 선거소청에 대한 불복이 있은 이후에 선거소송에 들어갈 수 있게 되어 있습니다.

    (나) 그러면, 선거소청 기간이 끝난 이후에 중대범죄행위가 발견되었을 때는 현행법상 선거소송을 어떻게 처리할 수 있는지 의문이 아닐 수 없습니다.

    (다) 한 예로 2010. 6. 2 지방선거 소청 제기 기간이 끝난 지금, 선거에 대한 중대 범죄행위가 발견되었을 때 선거소송으로는 다툴 수 없기 때문에 행정소송으로 다루어야 합니다. 즉 행정소송법 제3조 제3호 및 제4조 2호에 의하여 법률적 진위를 가려서 엄정히 처벌해야 하는 것이 법 정신에 부합합니다.

 3. 행정소송법

제3조 (행정소송의 종류) 행정소송은 다음의 네가지로 구분한다. [개정 88·8·5]

1. 항고소송 : 행정청의 처분등이나 부작위에 대하여 제기하는 소송

2. 당사자소송 : 행정청의 처분등을 원인으로 하는 법률관계에 관한 소송 그 밖에 공법상의 법률관계에 관한 소송으로서 그 법률관계의 한쪽 당사자를 피고로 하는 소송

3. 민중소송 : 국가 또는 공공단체의 기관이 법률에 위반되는 행위를 한 때에 직접 자기의 법률상 이익과 관계없이 그 시정을 구하기 위하여 제기하는 소송

4. 기관소송 : 국가 또는 공공단체의 기관상호간에 있어서의 권한의 존부 또는 그 행사에 관한 다툼이 있을 때에 이에 대하여 제기하는 소송. 다만, 헌법재판소법 제2조의 규정에 의하여 헌법재판소의 관장사항으로 되는 소송은 제외한다.

제4조 (항고소송) 항고소송은 다음과 같이 구분한다.

1. 취소소송: 행정청의 위법한 처분등을 취소 또는 변경하는 소송

2. 무효등확인소송: 행정청의 처분등의 효력 유무 또는 존재여부를 확인하는 소송

3. 부작위위법확인소송: 행정청의 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 소송

    (라) 그럼에도 불구하고 현행 법률체계 내에서는 선거에 관한 쟁송은 선거소송으로 다루어야 한다고 법원이 주장하고(창원지방법원 사건번호 2009구합 2120), 공직선거법상 선거소송에서는 소청기간이 끝나버렸기 때문에 선거소송으로 다툴 수 없어 기각(부산고등법원 사건번호 2009루 63)되어 버리기 때문에, 선거관리위원회가 잘못된 선언으로 당선시킨 무자격 당선자에 대하여 당선취소를 시킬 방법이 없는 실정입니다.(소제13호증) 이것은 선거관리위원회(위원장이 각급 법원장)가 판사로 이루어져 있기 때문에 자기들의 부정을 덮기 위하여 법원(판사들)과 모종의 함의를 거쳐서 행정작위로 법률적 지식이 모자라는 국민을 우롱하는 처사로 보이므로, 위 사건(창원지방법원 사건번호 2009구합 2120 및 부산고등법원 사건번호 2009루 63)에 대하여 검찰청에서 법리로 명확히 밝혀 주시기 바랍니다.

    (마) 이번 6. 2 제5회 전국동시지방선거의 경우, 밀양시선거관리위원회가 당선시킨 당선자는 시장 당선자 엄용수를 비롯하여 지역구 시의원 11명 비례대표시의원 1명, 도의원 당선자 2명 도합 14명에 이릅니다. 이 14인은 밀양시선거관리위원회의 잘못으로 인하여 불법당선(당선무효)된 상태입니다. 여기에 대하여 밀양시선거관리위원회를 상대로 선거 무효소송을 제기함에 있어, 당해 선거별로 소송을 진행하게 함으로서 소송당사자가 선거소청에만 약 1,400만원의 거금을 들여야 선거소청을 제기할 수 있어, 개인이 거금을 들여 선거소청을 진행할 수 없고, 또 이미 선거소청기간이 끝나버려 불법당선자가 만드는 각종 불법행정행위와 불법조례등을 고스란히 유권자가 받아 안아야하는, 법치국가에서 도저히 있을 수 없는 일이 목하 버젓이 일어나고 있는 것입니다.

    (바) 위 위법행위는 밀양시선거관리위원회(위원장 김무신)가 같은 날 같은 장소에서 동시에 위법한 선거관리로 국법을 위반한 중대한 범죄행위가 일어나서 시민이 이 사안에 대하여 잘못되었으니 바로잡아 달라고 소청을 제기하는데, 이것을 14건으로 쪼개서 소청을 하고, 사건 심리는 1회로 모아서 진행하면 이것은 법 논리와 상식에 벗어나는 것입니다. 이 건에 대하여 경상남도선거관리위원회는 1건으로 통합하여 소청을 받아들이지 아니하고 개별선거로 보아서 개별소청으로 분리하여 받아들이므로 개인이 엄청난 소청비용을 지불할 수 없어 소청기회를 사전에 봉쇄당했으며, 불법당선자에 대한 국민의 참정권을 심히 훼손당한 바 있습니다. 이는 중앙선관위와 법원 간에 모종의 합의를 거쳐서 국민의 참정권을 훼손한 경우에 해당하므로 철저히 조사하여 처벌 및 재발방지를 실현해야 합니다.

    (사) 왜냐하면, 만약에 밀양시선거관리위원회(위원장 김무신)가 저지른 범죄가 막중해서 판결이 중형인 사형에 처해야 한다면 14번을 사형에 처하지는 않습니다. 같은 논리로 말하자면 이번 제5회 전국동시지방선거에서 밀양시 선거관리위원회가 불법선거관리로 인하여 발생한 동일한 조건의 위법한 선거관리에 대하여 단 1건의 선거소청과 선거소송으로 다루어 져야 함에도 불구하고 법원과 선거관리위원회는 소청을 일일이 쪼개서 14개로 신청하여야 한다고 우기고 받아들여 주지 않았기 때문에 어쩔 수 없이 불법당선자를 번연히 보면서도 현행법적으로 다투어 볼 여지를 실기하고 말았습니다.

    (아) 따라서 검찰청에서는 이번 밀양시선거관리위원회(위원장 김무신)가 저지른 불법선거관리에 대하여 헌법을 유린하고, 정부조직법인 선거관리위원회법을 위반하고, 공직선거법과 대법원 판례를 정면으로 위반한 국가적인 중대 범죄로 인식하고, 국민국가 대한민국 국민의 참정권을 보장하기 위하여 철저한 조사와 처벌을 실시하고, 공직선거법 개정과 대안을 마련하기 위하여 국민의 공복으로서 최선을 다하여야 할 것입니다.

1. 공직선거법상 선거소청

 가. 선거가 끝나고 난 이후 14일 이내 선거소청이 있은 후 소청결정에 불복한 사람은       선거소송을 진행할 수 있다

2. 선거소송 진행

 가. 선거소청기간이 끝난 이후 발견한 중대한 선거범죄는 선거법으로 다툴 수 없다.

 나. 선거법으로 다툴 수 없기 때문에 행정소송으로 진행하고자 한다면, 선거소송은 공       직선거법에 우선하기 때문에 선거소송으로 진행한다(법원의 판단)

3. 공직선거법으로 선거소송의 진행

 가. 선거소청기간이 이미 끝나버려 선거소청이 있은 이후 선거소송을 진행할 수 있기       때문에 선거소송으로 다툴 수 없으므로 법원에서 바로 기각한다.

4. 현행법상 선거관리위원회가 위법한 선거관리로 불법선거를 감행하여 잘못 선언된 당     선자라 하더라도 법치국가 대한민국 법률체계 내에서는 당선무효를 시킬 방법이 없     다. 이것은 국가도 아니고 법도 아닌 것이다. 세계적인 수치이고 비극이다

 라. 소결

따라서 이 사건의 경우 밀양시선거관리위원회가 선거사무의 관리집행에 관한 규정과 대법원[판례]와 헌법을 위반한 경우로서 개표가 무효에 해당하는 것입니다.

나아가, 불법 전자개표기 사용과 개표상황표에 위원검열의 서명이 누락된 효력이 없는 상태에서 밀양시선거관리위원회 위원장이 투표구별(읍.면,동별)로 득표수를 공표하여 당선인을 결정한 것은 선거관리위원회가 자체규정을 위반하여 무효의 결과를 초래하여 선거에 중대한 영향을 미쳤다고 인정되었으며 또 개표참관에 있어 개표참관의 원칙을 위반한 공직선거법에 의한 헌법위반이 인정되었기 때문에 선거무효인 것입니다.

6. 결론

  그리하여 이 사건 전자개표기는 이번 선거에 사용할 수 없음에도 불구하고 불법 사용한 것은 선거관리위원회가 자체규정을 위반한 것으로 그 개표의 효력은 인정되지 않으며, 개표상황표와 관련된 선거관리예규는 상위법인 공직선거법이 정한 요건인 서명·날인을 서명 또는 날인으로 해석함으로써 상위법에 위반하여 그 효력이 인정되지 않습니다.

따라서 2010년 6월 2일 제5회 전국동시지방선거에서 작성된 자필서명을 결한 개표상황표는 공직선거법과 대법원[판례]에 위반되어 원인무효이고, 선거관리주체인 밀양시선거관리위원회가 선거에 관한 자체 규정을 위반한 경우에 해당되며  중앙선관위의 지시에 따라 그 범위가 전국적이어서 원인무효의 개표상황표로 공표된 선거의 결과는 당연 무효이고 개표 자체가 아예 없었던 것과 같은 결과를 초래하여 선거는 원천무효입니다.

  이는 공직선거법과 대법원[판례]을 위반한 개표과정으로서 위 제5회 전국동시지방선거관리가 부적법한 절차에 의해 이루어져 불법한 선거관리가 되었음이 명백하다 할 것입니다. 

  또 개표참관도 개표참관윈칙을 위반한 공직선거법에 의해 관리한 것으로 이것은 헌법위반이 명백하다 할 것이므로 이 선거는 원천무효입니다.

  이에 고소인은 밀양시선거관리위원회(위원장 김무신)가 헌법 제114조, 선거관리위원회법 제1조 및 3조, 공직선거법제1조(목적)‘이 法은 「대한민국헌법」과 「지방자치법」에 의한 選擧가 國民의 자유로운 의사와 民主的인 節次에 의하여 공정히 행하여지도록 하고, 選擧와 관련한 부정을 방지함으로써 民主政治의 발전에 기여함을 目的으로 한다.’와 동 공직선거법 제6조(선거권행사의 보장) 및 제178조(개표의 진행) 제2항, 제215조(개표참관인등에 관한 특례), 공직선거법 부칙 제5조(전산조직에 의한 개표), 대법원[판례](대법원 2009.02.12. 선고 2007두7987, 2008두16698 공인중개사의 업무 및 부동산거래 신고에 관한 법률위반으로 인한 업무정지처분 취소 사건)을 각각 위반한 위법한 개표사무를 관리하였으므로, 위 ‘2010년 6월 2일 제5회 전국동시지방선거에서 위법한 선거관리를 실시한 밀양시선거관리위원회(위원장 김무신)를 고소하기에 이른 것입니다.

입증방법(증거자료)

[소제1호증]. 개표기 추가구입계약서 공문사본 1부

[소제2호증]. 보도자료(2002.6.4)사본 1부

[소제3호증]. 보도자료(2002.12.16)사본 1부

[소제4호증]. 2002회계연도행정자치위원회소관예비비지출승인의건예비심사보고서(중앙선거관리위원회소관 2003.10)

[소제5호증]. 2004년도중앙선거관리위원회소관 일반회계예산안검토보고(행정자치위원회 2003.10보고)

[소제6호증]. 개표상황표 사본 1부

[소제7호증]. 해당 대법원[판례]사본 1부

[소제8호증]. 공직선거 예규사본 1부

[소제9호증]. 공직선거 법정사무편람사본 1부

[소제10호증]. 개표관리요령사본 1부

[소제11호증]. 유사판례사본 1부

[소제12호증]. 법규운영판례사본 1부

[소제13호증]. 5. 31지방선거소송판결문사본 1부

{위 입증방법으로 증거자료를 별첨하였습니다.}

                                               2010. 6. 18.

                                               고소인

                                               이 정 우

창원지방검찰청 밀양지청 귀중