1.특수고용형태란 무엇인가 - 특수고용의 개념
특수고용이란 사용자가 노동자를 개인사업자 등록을 내는 등의 방식으로 사업자화하여 근로계약 대신 위탁, 도급 등의 계약을 체결하여 일을 시키는 형식의 고용형태를 말한다. 학습지 교사, 레미콘 운송차주, 보험모집인, 애니메이터, AS기사 등과 같이 개인사업자화 되어 있어 노동자성이 부정되고 있는 다양한 이들이 특수고용형태 노동자로 불리고 있다.
2.특수고용 노동자의 노동자성이 부정되는 방식
가. 사업자로서의 외관
사업자 등록을 하는 방식이든, 세법상 자유직업소득자로 구분되어 사업소득세를 납부하든 이들은 일정정도 사업자로서의 양상을 띠고 있다. 그러나 이는 노동자의 요구 혹은 개인의 의지에 의해 이루어진 것이 아니며, 취업을 위해 사업자 등록을 할 수밖에 없는 경우이거나 세법상 편의에 의해 분류되어 있는 것일 뿐이다.
나. 성과에 따른 수당수수료 체계의 급여
노동자성이 부정되는 두 번째 이유는 기본급이 정해져 있는 전형적인 임금체계가 아닌 실적 또는 성과에 따른 수당 내지 수수료 등으로만 구성된 급여를 지급 받는다는 것이다. 100% 성과급제로 운영되고 있다고 볼 수 있는데, 근로기준법에 의하면 100% 성과급이라는 것은 기본적인 생활급이 보장되지 않으므로 근로기준법 제46조에 의해 무효가 되지만 특수고용 노동자에게는 오히려 이것이 노동자성을 부정하는 근거의 하나가 된다.
다. 임금의 지급방식
골프장 경기보조원의 경우 고객으로부터 직접 임금을 지급받는데 이것이 사용자에 의해 지급되지 않으므로 임금이 아니라고 보아 노동자성을 부정하고 있는 것이다. 실제 골프장 경기보조원의 노동자성이 인정된 소수 사례에서는 사용자가 캐디피를 한꺼번에 모아서 경기보조원에게 지급하였으므로 ‘임금’에 해당하고 따라서 해당 사업장 경기보조원들은 근로기준법상의 노동자다라는 판결을 내리고 있다. 이는 임금 지급 방식이 어떠한가에 따라서도 노동자이냐 아니냐가 다르게 결정될 수 있다는 것으로, 현재 판례의 이러한 법해석 태도에 따른다면 사용자가 강구하는 약간의 변칙에 의해서도 노동자성은 박탈될 수 있다는 것을 보여주고 있다.
라. 계약의 명칭
'근로계약서’가 아니라 ‘위탁 계약서’ 내지는 ‘도급 계약서’ 혹은 ‘대행점(대리점)계약서’등 근로계약을 다른 형식의 계약으로 위장하는 명칭의 계약서를 작성한다. 위탁 혹은 도급 계약서에는 기본적이고 포괄적인 내용만이 기재되어 있는 경우가 많다. 노동자인지 아닌지의 판단에 있어 계약의 형식을 불문한다고 하나, 계약의 명칭이 ‘근로계약서’가 아닌 위탁, 도급 계약서라는 이유로 사실상 노동자성이 부정되고 있다.
마. 계약의 부재 및 계약 상대방의 은폐
또한 골프장 경기보조원의 경우에는 사용자와 어떠한 계약도 체결하고 있지 않다. 근로기준법상 구두의 근로계약이 부정되지 않으며, 묵시의 근로계약이 성립된 것으로 볼 수 있음에도 불구하고 계약서가 존재하지 않는다는 것이 오히려 노동자성을 부정하는 근거가 되고, 이들에게 사용지시를 하는 사용자는 은폐된 채 골프장을 이용하는 이용객과의 계약관계로 전환되어 노동자로서의 권리를 보장받지 못하는 상황인 것이다.
바. 취업규칙의 적용 여부
여섯 번째로 취업규칙 등 사규가 적용되지 않는다는 것이 노동자성을 부정하는 근거가 되기도 한다. 취업규칙이라는 명칭의 규정은 특수고용 노동자에게 적용되지 않는다. 그러나 사업장에는 취업규칙이라는 명칭은 아니지만 취업규칙의 역할을 하는 다양한 세부규정들이 존재한다. 재능교육의 ‘학습지교사 업무관리지침’, 레미콘 회사의 ‘운행관리규칙등이 그것인데, 이들은 수많은 계약해지사유와 업무에 있어서의 세세한 지침을 그 내용으로 하고 있다. 그러나 이에 대하여는 정규직과 다른 규정이 적용되고 있다는 이유로, 혹은 그 명칭이 취업규칙이 아니라 업무의 운영을 위해 필요불가결한 기본적 규정이라는 이유로 특수고용 노동자들은 취업규칙의 적용을 받지 않는 것으로 해석되고 따라서 노동자성을 부정하는 근거가 된다.
더구나, 이러한 형식적인 노동자성 인정의 지표들은 점점 더 노동자성을 희석화 시키는 방향으로 진행되고 있는데, 재능교육의 경우 학습지 교사 업무관리지침을 사규에서 제외하여 독립시키고. 명칭을 변경하는 등 학습지 교사들이 자기 회사 소속의 노동자가 아니라 독립적인 개인사업자라는 주장을 뒷받침하려 하고 있고, 레미콘의 경우 징계에 관한 세부적인 규정을 정하고 있던 운행관리규칙을 대폭 축소 완화시키거나 계약서의 수정과 함께 삭제하는 경향을 보이고 있다.
사. 상시적이고 직접적인 관리감독, 업무지시의 유무 - 외근형 노동
특수고용형태의 대부분은 사용자의 상시적인 지시를 받지 않고 일정정도 자율성이 보장된 상태에서 노동을 한다. 법원은 노동자성 인정을 위해 상시적이고 세부적인 업무지시를 요하며, 그러한 업무지시가 없다는 이유로 노동자성을 부정하고 있는데, 그 자율성이라는 것이 학습지 교사의 회원 방문 순서, 수업 내용, 레미콘 운송차주의 운행경로 등에 관한 세부적 통제를 하지 않는다는 것이다.
그러나 노동과정에서의 회사측의 통제도 찾아볼 수 있는데, 학습지 교사의 경우 수업시간의 길이나 지정된 수업일의 준수 등이 강제되기도 하며, 수업내용에 대한 교육, 수업시간의 길이 통제, 회원 관리 방법 등에 관한 교육을 받는다. 레미콘 운송차주 역시 출하시간, 거래처 도착시간, 복귀시간 등을 회사에서 모두 파악할 수 있는 것이 사실이며, 납품처를 정하는 것은 당연히 사측에 의해 이루어진다.
이 역시 다분히 계약의 형식, 사업자 등록 등 다른 형식적 지표에 의한 판단일 수밖에 없다고 보이는데, 왜냐하면 레미콘 운송차주의 경우 회사에의 사용종속을 인정하면서도 ‘레미콘 사업의 특성상 필요한 업무통제’라는 방식으로 노동자성을 부정하고 있으며, 특수고용 노동자와 노동과정 및 형태가 유사한 정규직 영업사원의 경우 그들에 대한 노동자성은 인정하고 있는 것이다.
자. 상시적이고 직접적인 관리감독, 업무지시의 유무 - 재량형 노동
특수고용 노동자로 분류되는 직종 중 방송사 구성작가, MC, 리포터 등 방송프로그램 제작스텝, 영화제작스텝 등은 전문직, 또는 프리랜서라는 이름으로 노동자성이 부정되고 자유직업이라는 외피를 강제받고 있다.
차. 생산수단의 소유 여부
생산수단을 소유하고 있다는 이유로 노동자성이 부정되는 사례도 있다. 레미콘 운송차주의 경우 회사가 업무수행을 위해 차량을 제공하는 것이 아니라 자신이 차량을 소유하고 있다는 것이 노동자성 부정의 이유가 되고 있다.그러나 이들에게 있어서 생산수단의 소유는 사업자로 활동하기 위한 노동자의 선택이 아니라 사용자에 의해 그렇게 제한되고 강요된 것이다.
레미콘 운송차주의 경우에는 차량을 소유하고 있지 않으면 취업할 수 없는 조건에 있다. 즉 취업의 요건으로 사업자 등록증과 함께 업무의 수행을 위해 필수적인 차량이 요구되는 것이다. 뿐만 아니라 차량의 관리 및 사용에 대해서도 차량의 소유자로서 차주가 행할 수 있는 권한이 극히 제한되어 있어 단지 사용자 회사의 업무를 위해서만 사용하도록 되어 있음에도 단지 명목상의 소유자가 차주라는 것으로 인해 노동자성이 부정되고 있다.
-민주노총 비 정규직 침해백서 일부 발췌-