상고 제기 가능 여부 |
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(질문) A는 B가 자신의 상표를 도용했다는 사실을 알고 1억원의 손해배상청구소송을 제기했으나 1심에서 3천만원 만을 손해배상금으로 인정받았습니다. A는 손해배상금이 너무 적다는 이유로 항소를 했으나 B는 A의 항소에 항소나 부대항소를 제기하지 않았습니다. A의 청구가 2심에서 다시 일부가 받아들여져 5천만원을 손해배상금으로 인정받게 되자 B는 A가 손해배상금을 전혀 받을 수 없도록 손해배상금 지급을 취소하라는 취지로 상고를 제기하려고 합니다. 가능할까요?
(답변) 안 됩니다. 판례는 A의 청구를 일부 인용하는 제1심판결에 대해 A는 항소했으나 B는 항소나 부대항소를 하지 않은 경우, 제1심 판결의 A 승소 부분은 A의 항소로 항소심에 이심은 되었으나, 항소심의 심판범위에서는 제외되었다고 보았습니다.
따라서 항소심이 A의 항소를 일부 인용해 제1심판결의 A 패소 부분 중 일부를 취소하고 그 부분에 대한 원고의 청구를 인용했다면, 이는 제1심에서의 A 패소 부분에 한정된 것이며 제1심판결 중 원고 승소 부분에 대해서는 항소심이 판결을 하지 않아 이 부분은 피고들의 상고대상이 될 수 없다고 판시했습니다.
즉, A 일부 승소의 제1심판결에 대해 아무런 불복을 제기하지 않은 B는 제1심판결에서 A가 승소한 부분에 관해서는 상고를 제기할 수 없고 다만 제2심에서 인정받은 부분에 대해서만 상고를 제기할 수 있습니다.
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상고의 대상 및 이유
상고의 대상
※ 파기자판은 원심이 “1986.7.1부터 같은 해 4.1까지는 연 2할4푼, 1986.4.16부터 완제일까지의 기간 중 1986.6.30까지의 기간에
대하여는 연 2할5푼의 비율에 의한 지연손해금을 지급하라”는 부분을 “1986.7.1부터 완제일까지 연 2할5푼의 비율에 의한
지연손해금을 지급하라”고 변경하는 것과 같이 상고법원에서 충분히 재판이 가능한 부분에서 이루어 집니다
(대법원 1987.12.22. 선고 87다카1458 판결
[1] 재정신청에 관한 법원의 공소제기결정에 대하여 재항고가 허용되는지 여부(소극)
[2] 재항고 대상이 아닌 공소제기결정에 대하여 재항고가 제기된 경우, 원심법원이 취해야 할 조치(=기각결정)
[1]
형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제262조 제2항,
제4항은 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 대한 법원의 재정신청기각 또는 공소제기의 결정에 불복할 수 없다고 규정하고 있는데,
법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 잘못이 있는 경우에는 그 공소제기에 따른 본안사건의 절차가 개시되어 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받는 길이 열려 있으므로, 이와 같은 공소제기의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니고, 따라서
법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는
법 제415조
[2]
형사소송법(이하 ‘법’이라고 한다) 제415조에 규정된 재항고 절차에 관하여는 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 하고, 한편 상고에 관한
법 제376조 제1항
[1]
형사소송법 제262조 제2항,
제4항,
제415조
[2]
형사소송법 제376조 제1항,
제415조
[1]
대법원 1997. 11. 20.자 96모119 전원합의체 결정(공1997하, 3716) / [2]
대법원 1982. 8. 16.자 82모24 결정(공1982, 898),
대법원 1986. 9. 10.자 86모42 결정(공1986, 1424)
변호사 안용득 외 1인
서울고법 2012. 5. 31.자 2012초재508 결정
재항고를 기각한다
재항고이유를 판단한다.
형사소송법(이하 ‘법’이라고만 한다) 제262조 제2항, 제4항은 검사의 불기소처분에 따른 재정신청에 대한 법원의 재정신청기각 또는 공소제기의 결정에 불복할 수 없다고 규정하고 있는바, 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 잘못이 있는 경우에는 그 공소제기에 따른 본안사건의 절차가 개시되어 본안사건 자체의 재판을 통하여 대법원의 최종적인 판단을 받는 길이 열려 있으므로, 이와 같은 공소제기의 결정에 대한 재항고를 허용하지 않는다고 하여 재판에 대하여 최종적으로 대법원의 심사를 받을 수 있는 권리가 침해되는 것은 아니고, 따라서 법 제262조 제2항 제2호의 공소제기결정에 대하여는 법 제415조의 재항고가 허용되지 않는다고 보아야 할 것이다 ( 대법원 1997. 11. 20.자 96모119 전원합의체 결정
그리고 법 제415조에 규정된 재항고의 절차에 관하여는 법에 아무런 규정을 두고 있지 아니하므로 그 성질상 상고에 관한 규정을 준용하여야 할 것이고 ( 대법원 1982. 8. 16.자 82모24 결정, 대법원 1986. 9. 10.자 86모42 결정
원심이 같은 취지에서 이 사건 2012. 5. 1.자 공소제기결정에 대하여 재항고가 허용되지 않는다고 판단하여 이를 기각한 조치는 정당하고, 거기에 재항고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해의 위법이 없다. 다만 원심이 위 공소제기결정에 대한 재항고가 법률상의 방식을 위반하였다는 이유로 이를 기각하는 결정을 함에 있어 제1심법원의 항고기각결정에 관한 법 제407조 제1항을 적용한 것은 잘못이나, 재항고 절차에 준용될 법 제376조 제1항
그 밖에 재항고이유로 주장하는 사유는 원심의 공소제기결정 자체에 위법이 있다는 취지이므로, 위 공소제기결정에 대한 재항고가 법률상 방식에 위반한 것임을 이유로 이를 기각한 이 사건 원심결정에 대한 적법한 재항고이유가 될 수 없다.
그러므로 재항고를 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
2018마800 부동산강제경매 (바) 재항고 기각
[부동산강제경매 기각결정에 대한 재항고 사건]
◇민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 담보권을 설정하는 데 주무관청의 허가를 받아야 한다는 정관 규정에 따라 그 허가를 받아 근저당권을 설정하였는데, 근저당권의 실행으로 경매에 의하여 기본재산이 매각되는 경우 매각에 관하여 주무관청의 허가를 다시
받아야 하는지 여부(소극)◇
민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가․승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가․승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없다고 봄이 타당하다.
☞ 민법상 재단법인인 재항고인이 건물을 신축하기 위한 자금 조달 목적으로 주무관청의 허가를 받아 기본재산에 근저당권을 설정하였는데, 근저당권의 실행으로 기본재산이 경매절차에서 매각되자 재항고인이 주무관청의 매각허가가 없었다는 이유를 들어 매각허가결정에 대하여 재항고한 사안에서, 근저당권 설정 당시 정관 규정에 따라 이미 주무관청의 허가․승인을 받았다면 근저당권의 실행으로 재단법인의 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요가 없다는 이유로 재항고를 기각하여 매각허가결정이 적법하다고 판단한 사례
타법개정 2016. 2. 3. [법률 제13952호, 시행 2017. 2. 4.] 법무부
제15조(즉시항고)
① 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대하여는 특별한 규정이 있어야만 즉시항고(즉시항고)를 할 수 있다.
② 항고인(항고인)은 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장(항고장)을 원심법원에 제출하여야 한다.
③ 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고인은 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에
제출하여야 한다.
④ 항고이유는 대법원규칙이 정하는 바에 따라 적어야 한다.
⑤ 항고인이 제3항의 규정에 따른 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 제4항의 규정에 위반한 때 또는 항고가
부적법하고 이를 보정(보정)할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다.
⑥ 제1항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다. 다만, 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)
은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 담보를 제공하게 하지 아니하고 원심재판의 집행을 정지
하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.
⑦ 항고법원은 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사한다. 다만, 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반
또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다.
⑧ 제5항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
⑨ 제6항 단서의 규정에 따른 결정에 대하여는 불복할 수 없다.
⑩ 제1항의 즉시항고에 대하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한
규정을 준용한다
타법개정 2016. 2. 3. [법률 제13952호, 시행 2017. 2. 4.] 법무부
① 매각허가결정에 대한 항고는 이 법에 규정한 매각허가에 대한 이의신청사유가 있다거나, 그 결정절차에 중대한 잘못이 있다는 것을 이유로 드는 때에만 할 수 있다.
② 민사소송법 제451조제1항 각호의 사유는 제1항의 규정에 불구하고 매각허가 또는 불허가결정에 대한 항고의 이유로 삼을 수 있다.
③ 매각허가결정에 대하여 항고를 하고자 하는 사람은 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 법원이 인정한 유가증권을 공탁하여야 한다.
④ 항고를 제기하면서 항고장에 제3항의 보증을 제공하였음을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에는 원심법원은 항고장을 받은 날부터 1주 이내에 결정으로 이를 각하하여야 한다.
⑤ 제4항의 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
⑥ 채무자 및 소유자가 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나 유가증권을 돌려 줄 것을 요구하지 못한다.
⑦ 채무자 및 소유자 외의 사람이 한 제3항의 항고가 기각된 때에는 항고인은 보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액 가운데 항고를 한 날부터 항고기각결정이 확정된 날까지의 매각대금에 대한 대법원규칙이 정하는 이율에 의한 금액(보증으로 제공한 금전이나, 유가증권을 현금화한 금액을 한도로 한다)에 대하여는 돌려 줄 것을 요구할 수 없다. 다만, 보증으로 제공한 유가증권을 현금화하기 전에 위의 금액을 항고인이 지급한 때에는 그 유가증권을 돌려 줄 것을 요구할 수 있다.
⑧ 항고인이 항고를 취하한 경우에는 제6항 또는 제7항의 규정을 준용한다.
법 제130조제7항과 법 제138조제3항(법 제142조제5항의 규정에 따라 준용되는 경우를
포함한다)의 규정에 따른 이율은 연 1할 5푼으로 한다. <개정 2015. 10. 29.>
[전문개정 2003. 7. 19.]
헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2017헌바87전원재판부 [민사집행법제121조등위헌소원] [헌공제263호,1433]
가. 매각허가결정에 대한 항고 시 보증으로 매각대금의 10분의 1에 해당하는 금전 또는 유가증권을 공탁하게 하고, 이를 증명하는
서류를 제출하지 않은 경우 결정으로 각하하도록 규
나. 매각허가에 대한 이의신청사유를 규정한 민사집행법 제121조의 위헌 여부가 재판의 전제성이 있는지 여부(소극)
민사소송법
[시행 2017. 10. 31] [법률 제14966호, 2017. 10. 31, 일부개정]
법무부(법무심의관실) 02-2110-3862, 3731
제3장 항고
제439조(항고의 대상) 소송절차에 관한 신청을 기각한 결정이나 명령에 대하여 불복하면 항고할 수 있다.
제440조(형식에 어긋나는 결정ㆍ명령에 대한 항고) 결정이나 명령으로 재판할 수 없는 사항에 대하여 결정 또는 명령을 한
때에는 항고할 수 있다.
제441조(준항고)
①수명법관이나 수탁판사의 재판에 대하여 불복하는 당사자는 수소법원에 이의를 신청할 수 있다. 다만, 그 재판이 수소법원의 재판인 경우로서 항고할 수 있는 것인 때에 한한다.
②제1항의 이의신청에 대한 재판에 대하여는 항고할 수 있다.
③상고심이나 제2심에 계속된 사건에 대한 수명법관이나 수탁판사의 재판에는 제1항의 규정을 준용한다.
제442조(재항고)
항고법원ㆍ고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법ㆍ법률ㆍ명령 또는 규칙의 위반을
이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다.
제443조(항소 및 상고의 절차규정준용)
①항고법원의 소송절차에는 제1장의 규정을 준용한다.
②재항고와 이에 관한 소송절차에는 제2장의 규정을 준용한다.
제444조(즉시항고)
①즉시항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
②제1항의 기간은 불변기간으로 한다.
제445조(항고제기의 방식) 항고는 항고장을 원심법원에 제출함으로써 한다.
제446조(항고의 처리) 원심법원이 항고에 정당한 이유가 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 한다.
제447조(즉시항고의 효력) 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가진다.
제448조(원심재판의 집행정지) 항고법원 또는 원심법원이나 판사는 항고에 대한 결정이 있을 때까지 원심재판의 집행을 정지하거나 그 밖에 필요한 처분을 명할 수 있다.
제449조(특별항고) ①불복할 수 없는 결정이나 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법위반이 있거나, 재판의 전제가 된 명령ㆍ
규칙ㆍ처분의 헌법 또는 법률의 위반여부에 대한 판단이 부당하다는 것을 이유로 하는 때에만 대법원에 특별항고(特別抗告)를 할 수 있다.
②제1항의 항고는 재판이 고지된 날부터 1주 이내에 하여야 한다.
③제2항의 기간은 불변기간으로 한다.
제450조(준용규정) 특별항고와 그 소송절차에는 제448조와 상고에 관한 규정을 준용한다.
부칙 <제14966호, 2017. 10. 31.>
제1조(시행일) 이 법은 공포한 날부터 시행한다.
제2조(적용례) 이 법의 개정규정은 이 법 시행 후 최초로 조서 또는 그 밖의 서면을 작성하거나 재판서ㆍ조서의 정본ㆍ등본ㆍ초본을 교부하는 경우부터 적용한다.