31회 공인노무사 노동법 시험 포인트 해설 (박원철 노무사)

<hr data-ke-style="style6"># 이곳은 자유게시판입니다.   수험관련 매매 교환 관련 글은 해당 게시판에 글을 남겨주시기 바랍니다.  <hr data-ke-style="style6">안녕하세요, 프라임법학원에서 노동법 강의를 담당하고 있는 박원철 노무사입니다. 힘들었던 시험준비의 시간들을 버텨내시고,2일간 이어지는 시험까지 치르시느라 정말 고생 많으셨습니다!2022년 노동법 2차 시험의 포인트 해설을 올려드립니다.(1교시는 1문, 2문으로 2교시는 3문, 4문으로 표기했습니다)  ○ 2022년 시험 총평 - 답안 작성을 요구하는 분량도 상당했고 구체적인 사실관계 포섭을 요구하는 문제들이 출제되었습니다.- 최근 판례들이 출제되었고 기출문제 또는 기출문제 연계되는 논점도 나왔습니다.- 까다로운 문제들로 쉽지 않았다고 생각합니다. ○ 1-1문 (해고 무효 주장의 타당성) 1. 본문- 통상해고의 의의- 해고의 정당성 2. 판례판례는 “일반적으로 사용자가 근무성적이나 근무능력이 불량하여 직무를 수행할 수 없는 경우에 해고할 수 있다고 정한 취업규칙 등에 따라 근로자를 해고한 경우, ① 사용자가 근로자의 근무성적이나 근무능력이 불량하다고 판단한 근거가 되는 평가가 공정하고 객관적인 기준에 따라 이루어진 것이어야 할 뿐 아니라, ② 근로자의 근무성적이나 근무능력이 다른 근로자에 비하여 상대적으로 낮은 정도를 넘어 상당한 기간 동안 일반적으로 기대되는 최소한에도 미치지 못하고 ③ 향후에도 개선될 가능성을 인정하기 어렵다는 등 ④ 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인 경우에 한하여 해고의 정당성이 인정된다. 이때 사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도인지는 ⅰ) 근로자의 지위와 담당 업무의 내용, ⅱ) 그에 따라 요구되는 성과나 전문성의 정도, ⅲ) 근로자의 근무성적이나 근무능력이 부진한 정도와 기간, ⅳ) 사용자가 교육과 전환배치 등 근무성적이나 근무능력 개선을 위한 기회를 부여하였는지 여부, ⅴ) 개선의 기회가 부여된 이후 근로자의 근무성적이나 근무능력의 개선 여부, ⅵ) 근로자의 태도, ⅶ) 사업장의 여건 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다”고 보아 근무성적 불량을 이유로 이뤄진 통상해고의 정당성을 인정한 사례가 있다(대판 2021.2.25. 2018다253680). 3. 사안검토① 평가 공정하고, 객관적  – 인사평가 기준과 항목공개, 이의제기 절차, 평자가와 불합리성 보완 조치 (C,D등급 미부여 가능)② 근무성적이나 근무능력이 부진한 정도와 기간  - 16년 C등급, 17~19까지 D등급 (과장급 이상 직원 2,000명 중 최하위)③ 근무성적이나 근무능력 개선 기회 부여  - 2월 ~ 12월까지 재배치 교육실시  - 생산관리부 → 생산품질부서에 재배치④ 개선의 기회가 부여된 이후 개선여부  - 재배치 이후에도 D등급⑤ 근로자의 태도  - D등급 사유 (역량 부족 외 관심 부족, 의지 부족) 4. 결론사회통념상 고용관계를 계속할 수 없을 정도에 해당함.→ 해고는 정당하다. ○ 1-2문 (근기법 제27조 위반한 해고통지 해당하지 않는다는 주장) 1. 본문- 해고서면통지 의의, 취지- 서면의 내용- 위반시 효력 2. 판례해고 서면통지에서 해고사유를 전혀 기재하지 않은 경우에는 근로기준법 제27조의 규정 내용과 취지를 고려할 때, 해고 대상자가 해고사유가 무엇인지 알고 있고 그에 대해 대응할 수 있는 상황이었다고 하더라도, 사용자가 해고를 서면으로 통지하면서 해고사유를 전혀 기재하지 않았다면 이는 근로기준법 제27조에 위반한 해고통지에 해당한다(대판 2021.2.25. 2017다226605). 3. 사안 검토① 해고대상자가 해고사유를 알고 있는 상황  - 인사 담당 임원 을(乙)과 여러차례 면담  - 인사평가 결과가 해고사유에 해당할 수 있음을 상세히 설명  - 6개월 급여 받는 조건 사직 권고② 해고사유를 전혀 기재하지 않았음  - 계약종료통지서에 사유 미기재 (사직거부로 근로계약관계 22년 3월 3일 종료) 4. 결론해고사유가 기재되지 않았으며, 조문조차 기재되지 않았음→ 근기법 제27조 위반 ○ 2문 (정기상여금이 통상임금에 해당하는지) 1. 본문- 통상임금의 의의- 인정요건 (소정근로대가, 정기, 일률, 고정) 2. 판례 1) 특정 시점에 재직해야만 지급하는 경우판례는 “근로자가 소정근로를 했는지 여부와는 관계없이 지급일 기타 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하기로 정해져 있는 임금은 ‘소정근로’에 대한 대가의 성질을 가지는 것이라고 보기 어려울 뿐 아니라 근로자가 임의의 날에 근로를 제공하더라도 그 특정 시점이 도래하기 전에 퇴직하면 당해 임금을 전혀 지급받지 못하여 근로자가 임의의 날에 연장·야간·휴일 근로를 제공하는 시점에서 그 지급조건이 성취될지 여부는 불확실하므로, 고정성을 결여한 것”으로 판단하였다(대판 2013.12.18. 2012다94643·2012다89399). 2) 특정 시점 전에 퇴직하면 근무일수에 비례한 만큼 지급하는 경우판례 “지급조건에 일정 근무일수를 기준으로 그 미만은 일할계산하여 지급하고 그 이상은 전액 지급하기로 정해진 경우 그 일할계산하여 지급되는 최소한도의 임금은 고정적인 임금”이라고 판단하였다(대판 2013.12.18. 2012다94643·2012다89399). 3) 재직자 기준의 판단최근 판례는 “특정 임금 항목이 근로자가 소정근로를 했는지 여부와 상관없이 특정 시점에 재직 중인 근로자에게만 지급하는 임금인지를 판단할 때에는, 그에 관한 근로계약이나 단체협약 또는 취업규칙 등 규정의 내용, 사업장 내 임금 지급 실태나 관행, 노사의 인식 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 하고 특정 시점이 되기 전에 퇴직한 근로자에게 특정 임금 항목을 지급하지 않는 관행이 있더라도, 단체협약이나 취업규칙 등이 그러한 관행과 다른 내용을 명시적으로 정하고 있으면 그러한 관행을 이유로 해당 임금 항목의 통상임금성을 배척함에는 특히 신중해야 한다”고 보았다(대판 2021.12.16. 2016다7975) 3. 사안검토① 정기성  - 2개월 마다 지급② 일률성  - A회사 근로자 전체 지급③ 고정성  - 제35조 재직중인 자 (통상임금 부정요소)  - 제30조 입사 또는 퇴직한 날 속하는 월은 일할 계산 (35조와 다른 내용, 통상임금 인정요소)④ 재직자 기준의 판단  - 35조에 재직자 조건이 있으나 제30조에 일할 계산하고 있음 (일할계산 근거 존재)  - 지급일 이전에 퇴직해도 일할 지급하지 않았음을 학인할 수 있는 자료 없음 (미지급 관행은 존재하지 않음) 4. 결론정기, 일률, 고정 모두 충족 → 통상임금 해당 ○ 3-1문 (퇴거요구 불응한 것이 형사적으로 위법하다는 주장) 1. 본론- 쟁의행위의 의의 2. 판례① 수급인 소속 근로자들이 함께 근로를 제공하는 장소로서 도급인의 사업장은 수급인 소속 근로자들의 삶의 터전이 되는 곳이고, 파업이나 태업은 도급인의 사업장에서 이루어질 수밖에 없다. ② 또한 도급인은 비록 수급인 소속 근로자와 직접적인 근로계약관계를 맺고 있지는 않지만, 수급인 소속 근로자가 제공하는 근로에 의하여 일정한 이익을 누리고, 그러한 이익을 향수하기 위하여 수급인 소속 근로자에게 사업장을 근로의 장소로 제공하였으므로 그 사업장에서 발생하는 쟁의행위로 인하여 일정 부분 법익이 침해되더라도 사회통념상 이를 용인하여야 하는 경우가 있을 수 있다. ③ 따라서 사용자인 수급인에 대한 정당성을 갖춘 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 이루어져 형법상 보호되는 도급인의 법익을 침해한 경우, 그것이 항상 위법하다고 볼 것은 아니고, 법질서 전체의 정신이나 그 배후에 놓여있는 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하는 경우에는 형법 제20조의 ‘사회상규에 위배되지 아니하는 행위’로서 위법성이 조각된다. ④ 이러한 경우에 해당하는지 여부는 ⅰ) 쟁의행위의 목적과 경위, ⅱ) 쟁의행위의 방식·기간과 행위 태양, ⅲ) 해당 사업장에서 수행되는 업무의 성격과 사업장의 규모, ⅳ) 쟁의행위에 참여하는 근로자의 수와 ⅴ) 이들이 쟁의행위를 행한 장소 또는 시설의 규모·특성과 종래 이용관계, ⅵ) 쟁의행위로 인해 도급인의 시설관리나 업무수행이 제한되는 정도, ⅶ) 도급인 사업장 내에서의 노동조합 활동 관행 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대판 2020.9.3. 2015도1927). 3. 사안검토 1) 정당한 쟁의행위인지 간략 정리 (B회사 상대 쟁의행위 정당성)  – B노조 (주체 정당성)  - 임금인상, 성실교섭의무 요구 (목적 정당성)  - 조정, 찬반투표 거침 (절차 정당성)  - 구호 외침 노동가 제창, 집회만 이뤄짐, 폭력·파괴 없음 (수단 정당성) 2) 도급인 사업장에서 쟁의행위 할 수 있는지  - A공사와 B회사 근로자는 직접적인 근로계약을 맺고 있지 않음.  - B회사 근로자들이 제공하는 근로에 의해 일정한 이익을 누리고,  - A회사 사업장을 B회사 근로의 장소로 제공했으므로 사회통념상 이를 용인해야 하는 경우가 있을 수 있음 3) 사회윤리 내지 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위에 해당하는지① 쟁의행위 목적  - 임금인상, 성실교섭 요구② 쟁의행위의 방식·기간과 행위 태양  - 본사 본관, 인도에서 구호, 노동가를 외치고 1시간 동안 집회  - 6.25. 7.1. 2차례 1시간, 1시간 20분 개최③ 쟁의행위를 행한 장소 또는 시설의 규모·특성과 종래 이용관계  - 평소 통행이 자유로운 본사 본관, 옆 건물 사이 인도④ 쟁의행위로 인해 도급인의 시설관리나 업무수행이 제한되는 정도  - 시설관리권을 전면적으로 제한하지 않음. 업무에 지장이 초래되지는 않음⑤ 도급인 사업장 내에서의 노동조합 활동 관행  - A공사 본관 건물 지하에 B회사 노동조합의 활동을 보장하기 위하여 노동조합 사무실을 제공해옴  - A공사 사업장에서 B회사와 단체교섭 진행, 파업기간 중에도 계속 B회사와 교섭 4. 결론사회상규상 위반되지 않는 행위로 위법성 조각됨. ○ 3-2문 (대체근로 저지행위가 형사적으로 위법하다는 주장) 1. 본론- 대체근로 의의- 쟁의행위 중 금지되는 대체근로 판단기준- 파업감시의 의의 2. 판례① 쟁의행위에 참가한 근로자들이 위법한 대체근로를 저지하기 위하여 상당한 정도의 실력을 행사하는 것은 쟁의행위가 실효를 거둘 수 있도록 하기 위하여 마련된 위 규정의 취지에 비추어 정당행위로서 위법성이 조각된다. 하지만 그를 초과한 경우에는 정당화될 수 없다(대판 1992.7.14. 91다43800). 또한 ② 위법한 대체근로를 저지하기 위한 실력 행사가 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위에 해당하는지는 그 경위, 목적, 수단과 방법, 그로 인한 결과 등을 종합적으로 고려하여 구체적인 사정 아래서 합목적적·합리적으로 고찰하여 개별적으로 판단하여야 한다(대판 2020.9.3. 2015도1927). 3. 사안검토 1) 대체근로 투입이 정당한지  - 6.25. 쟁의행위 돌입. 쟁의행위 돌입한 뒤인 6.25. 사업과 관계없는 자를 대체근로자 채용 후 투입  - 중단된 청소 업무를 수행을 위해 채용, 실제 청소업무 수행    → 위법한 대체근로에 해당 2) 사회통념에 비추어 용인될 수 있는 행위로서 정당행위에 해당하는지는① 경위, 목적  - 대체근로자 청소 업무 수행하는 것을 발견  - 파업으로 중단된 업무 수행하는 것을 제지하기 위해 실력행사② 수단과 방법  - 청소를 그만두고 밖으로 나가라며 고함을 질고, 청소를 하지 못하게 방해  - 각층에 수거해 놓았던 쓰레기를 건물복도에 버림③ 그로 인한 결과  - A공사 본사 본관 건물의 미관이 일시적으로 훼손되고,  - A공사 직원들의 통행에 다소 불편을 초래 4. 결론위법한 대체근로자 투입에 대항하기 위한 소극적 행위.→ 상당한 범위 내 이뤄진 정당행위로 A공사, C회사 모두에게 위법성 조각됨. ○ 4문 (현장순회 행위가 정당한 조합활동에 해당하는지) 1. 본론- 조합활동의 의의 2. 판례① 첫째 주체의 측면에서 행위의 성질상 노동조합의 활동으로 볼 수 있거나 노동조합의 묵시적인 수권 혹은 승인을 받았다고 볼 수 있는 것이어야 하고, ② 둘째 목적의 측면에서 근로조건의 유지·개선과 근로자의 경제적 지위의 향상을 도모하기 위하여 필요하고 근로자들의 단결 강화에 도움이 되는 행위이어야 하며, ③ 셋째 시기의 측면에서 취업규칙이나 단체협약에 별도의 허용규정이 있거나 관행이나 사용자의 승낙이 있는 경우 외에는 원칙적으로 근무시간 외에 행하여져야 하고, ④ 넷째 수단·방법의 측면에서 사업장 내 조합활동에서는 사용자의 시설관리권에 바탕을 둔 합리적인 규율이나 제약에 따라야 하며 폭력과 파괴행위 등의 방법에 의하지 않는 것이어야 한다. ⑤ 이중에서 시기·수단·방법 등에 관한 요건은 조합활동과 사용자의 노무지휘권·시설관리권 등이 충돌할 경우에 요건을 갖추었는지 여부를 판단할 때에는 ⅰ) 조합활동의 필요성과 ⅱ) 긴급성, ⅲ) 조합활동으로 행해진 개별 행위의 경위와 ⅳ) 구체적 태양, ⅴ) 사용자의 노무지휘권·시설관리권 등의 침해 여부와 정도, ⅵ) 그 밖에 근로관계의 여러 사정을 종합하여 충돌되는 가치를 객관적으로 비교·형량하여 실질적인 관점에서 판단하여야 한다(대판 2020.7.29. 2017도2478). 3. 사안검토 1) 주체의 정당성  - 조합간부들의 행위는 노동조합의 기관활동 또는 행위의 성질상 노동조합 활동 2) 목적의 정당성  - 산별노조 간부들은 산업안전보건법 위반 사실의 증거수집을 목적으로 D회사 생산공장을 방문한 것  - 실제 증거수집 행위만 이뤄졌을 뿐 업무를 방해하거나 충돌이 발생하지 않았으므로  - 근로조건 유지·개선을 위한 조합활동으로 정당성이 인정 3) 수단의 정당성① 조합활동 필요성, 긴급성  - 소속 지회의 산업안전보건법 위반 사실 증거수집을 할 목적은 조합활동의 필요성이 인정② 조합활동 행해진 개별 행위의 경과와 구체적 태양  - 이전에도 같은 목적으로 공장을 방문하여 관리자 측의 별다른 제지 없이 현장순회를 해왔던 점,  - 공장의 시설이나 설비를 작동시키지 않은 채 단지 그 상태를 눈으로 살펴보았을 뿐이고  - 그 시간도 30분 정도에 그쳤다는 점,③ 사용자의 노무지휘권·시설관리권 등의 침해 여부와 정도  - 현장순회 과정에서 D회사 측을 폭행·협박하거나 강제적인 물리력을 행사한 바 없고,  - 근무 중인 근로자들의 업무를 방해하거나 소란을 피운 사실도 없었던 점 4. 결론산별노조 간부들의 행위는 D회사의 시설관리권의 본질적 부분을 침해했다고 볼 수 없으므로조합활동 수단의 정당성 또한 인정된다. → 조합활동은 정당하다.  수험생 여러분들의 합격을 기원합니다!- 박원철 노무사