제3장 주택재개발ㆍ재건축의 공공성과 공적 규율

[산사의샘물]

제 3 장   주택재개발ㆍ재건축의 공공성과 공적 규율

제1절  주택재개발ㆍ재건축과 공공성의 문제

종래 철거 위주의 재개발의 경우 불량하지 않은 건축물도 철거되는 등 낭비가 많고, 전면철거로 조성되는 토지가 대부분 사기업에 양도되어 개발되었으므로 지방행정기관이 수용 등으로 취득한 토지를 사경제주체에게 양도하는 행위의 목적이 토지수용권의 행사나 공공자금의 지출 및 대부 등의 정당화사유인 ‘공용목적(public use)’이나 ‘공공목적(public purpose)’에 해당된다고 할 수 있는가 하는 형태로 주택정비사업의 공공성이 문제되었다.

[일본의 「도시재개발법」은 제1조 [목적]에서, “이 법률은 시가지의 계획적인 재개발에 관하여 필요한 사항을 정하고, 도시에 있어서 토지의 합리적이고 건전한 고도 이용과 도시 기능의 갱신을 도모하고, 이로써 공공의 복지에 기여하는 것을 목적으로 한다”고 규정하고 있다.

또 독일 건설법전은 제136조 [도시건설상의 정비조치]에서 “도시건설상의 정비조치는 공공복리를 위하여 이루어져야 한다”고 규정하고 있다.

그리고 프랑스의 도시계획법전은 제110조에서 “프랑스 영토는 국민의 고유재산이다. 각 공공단체는 권한의 범위 내에서 그 재산을 관리하고 보장한다. 공공단체는 필요성과 재원에 따라 생활환경을 정비하고 현재와 미래의 주민에게 차별 없는 주거조건, 고용, 행정관서 및 교통수단을 보장하고 경제적 방식의 토지관리, 자연환경과 경관의 보호 및 도시와 농촌지역 주민간의 균등성 촉진을 위하여 자치와 상호존중의 범위 내에서 공간이용의 계획과 결정을 조화시킨다”고 규정하여 주택재개발사업의 공공성을 밝히고 있다.]

한편, 주택재건축은 자신의 주거가 노후화ㆍ불량화되었을 경우 이를 효율적으로 개량하여 자신의 주거생활의 질을 높이는데 이바지 하는 제도로서 개인의 행복추구권, 재산권, 주거의 자유 등의 헌법상 기본권을 실현시키는 중요한 수단이므로 재건축에 대한 규제를 완화시켜 이들 자유와 권리를 충족시켜줄 필요성이 있지만, 다른 한편으로는 개발이익을 취득하고자하는 실제상의 목적에서 시행되어 투기를 조장하고 상대적 박탈감 등 심각한 사회적 문제를 야기하고 있으므로 그에 대한 엄격한 공법적 규제의 필요성이 또한 요구되고 있다. 이러한 두 가지 상이한 요구가 심하게 충돌하여 작금에 사회적으로 큰 이슈가 되고 있는바, 이는 상이한 헌법적 가치가 서로 충돌하는 헌법적 문제임과 동시에 구체적 실정법규정을 해석함에 있어 특히 주택재건축사업의 공공성과 관련한 행정법적 문제이며, 경우에 따라서는 여러 가지 민사 법률관계를 발생시키는 사법적 문제이기도 하다. 나아가 현행법이 틀로서는 극복할 수 없는 입법론상의 문제가 대두되기도 한다.

제2절  주택재개발ㆍ재건축에 있어 공공성의 의미

Ⅰ. 공공성의 개념

통상 공공성이라는 말은 공공복리 또는 공익과 혼용되고 있다. 이들 용어의 내용은 학자에 따라 표현을 달리하고 있으며, 그 개념의 모호성, 추상성이 지적되고 있다. 이들 용어는 구체적으로 무엇을 의미하며, 그 실체를 어떤 것으로 이해할 것인가에 대하여는 아직 의견의 일치를 보지 못하고 있다. 오늘날 이들 용어가 여러 분야에서 사용되고 있으나, 명확한 의미와 내용도 갖지 않은 채 재판관의 상식적인 가치판단에 영향을 주어왔다거나, 행정재량이 의거하여야 할 기준이지만 그 법적 의미는 명백하지 않으며, 이들 개념은 이론의 곤경에 처해있다는 비판이 가해지고 있다.

공공성이란 널리 사회일반의 이해를 갖는 성질로 파악할 수 있고, 공공복리는 정책이 추구하는 이상이라 할 수 있으며, 공익은 공동이익 또는 모든 사람이 공통적으로 갖는 이익이라 말할 수 있다. 따라서 토지를 예로 할 때 토지는 그 특성에 비추어 공공성을 지니고, 이의 소유ㆍ이용ㆍ개발 등은 공공복리에 적합하여야 하며, 공익을 위한 규제가 그로 인해 침해되는 사익과 조화를 이루어야 한다는 것에는 의견의 일치를 보이고 있다.

정비기반시설을 예로 할 때 공공성의 파악은 주민의 공유이익을 충족하는 사회적 유용성의 유무, 시설이 공동사회의 구성원에게 동등하게 개방되고 있는가 여부, 시설로부터 악영향을 받는 피해자의 시설이용자인 가해자의 상호교환성이 있는가 여부, 그리고 시설의 개설주체가 공적인가 여부를 기준으로 해야 한다는 견해가 설득력을 갖고 있다.

그러나 공익 내지는 공공성의 개념은 고정적인 것으로 볼 것이 아니며, 역사적으로 가변적인 것이므로 그 내용도 시대에 따라 달라지는 것으로 보아야 한다. 주택의 공공성의 정도는 주택의 기본적 역할, 주택의 사회적ㆍ경제적 효용, 주택에 대한 국민의 의식과 주택정비의 추이ㆍ현상이라는 기준에서 볼 때 종래와는 비교되지 않을 만큼 커졌다는 것을 부정할 수 없다. 따라서 많은 사람에게 공통되는 생활이익의 확보와 실현을 위한 공법적 규율의 정도도 시대에 따라 다를 수밖에 없다할 것이다. 이러한 연유에서 재산권에 대비하는 재산 그 자체에 내재하는 내재적 제약과 함께 재산에 대하여 시대의 변천과 여건변동에 따라 부가되는 사회적 제약을 수반하는 것으로 이해되고 있다(유해웅, “수용적격사업의 공공성 확보에 관한 제도적 고찰”, 31-32쪽).

Ⅱ. 공공성의 기능

첫째, 재개발ㆍ재건축이 가지는 공공성이 재산권 행사의 제한을 가능하게 해주는 기능을 수행한다. 철거되어야 하는 건물이 있는 토지를 개발할 경우에 사업시행자가 대가로 건물의 잔여가치(residual value)를 지불하여야 한다. 미개발지를 개발하는 경우에는 사업시행자는 토지비용과 건설비용만 지불하면 되지만, 기존 건물을 철거해야하는 재개발의 경우에는 그 건물의 잔여가치에 대한 대가가 추가되므로 단순히 시장기능에만 맡겨두면 낙후지역을 정비하기 어렵게 되는 문제가 발생하였다. 또 보통 도시 내의 토지는 소유관계가 분절되어 있어서 토지규합(land assemblage)의 문제가 생기므로

[한 블록을 수인이 소유하는 경우에 이들을 규합하는 것을 말하며, 우리나라 재건축 실무에서 소위 ‘토지작업’이라고 불리우는 재건축 추진단계가 이에 해당한다.]

사업시행자가 사업을 추진하기 위해서는 수십명의 소유자들을 상대해야 한다. 그리고 이른바 ‘알박기’에 의해 소규모 토지를 소유하면서 자신의 권리를 악용하여 토지에 대한 공정한 시장가치를 훨씬 더 상회하는 매매대금을 요구하면서 사업을 방해하는 일도 자주 발생한다. 이와 같은 경우에 강제수용권, 매도청구권 등을 행사하여 사업을 진행시켜줄 필요가 있게 된다.

둘째, 앞서 본 경우는 토지등소유자가 소극적인 태도를 취하면서 도시정비에 협조하지 않는 경우인 반면, 이와는 반대로 토지등소유자들이 적극적으로 주택의 정비를 원하는 경우가 있다. 이런 때에도 임의의 정비를 허용하면 도시 전체의 기능을 저하시키고 주거의 질도 떨어지게 된다. 또한 투기의 목적으로 행해져 부동산 가격구조의 왜곡, 근로의욕의 좌절 등 사회적 문제를 야기한다. 이러한 경우에 재건축 등 적극저인 재산권행사를 제한할 필요가 생기게 되는데, 이때 그러한 제한을 가능하게 해주는 기능을 공공성이 수행한다.

셋째, 종래 주택재건축의 경우는 재개발과는 달리 이를 사법적 영역에서 다루어 왔으나, 「도시정비법」의 제정으로 인해 재건축도 재개발과 마찬가지로 강력한 공법적 통제를 받게 되었다. 이와 같은 재건축에 대한 공법적 통제의 근거를 제시하는 것이 바로 ‘공공성’의 기능이다. 따라서 이제는 재개발과 재건축을 모두 공공성을 이유로 공법의 영역에서 함께 다룰 수 있게 되었다.

Ⅲ. 공공성의 기준

앞서 본 바와 같이 헌법과 「도시정비법」에 의해 주택재개발ㆍ재건축의 일반ㆍ추상적인 공공성이 인정되고 있다고 할 것인데, 개별ㆍ구체적 공공성은 조합설립인가, 안전진단, 그리고 결정적으로는 사업시행인가라는 관문에서 심사받게 된다. 따라서 이들 관문에서 요구하고 있는 기준들은 주택재개발ㆍ재건축사업의 공공성 기준이 된다고 할 것이다.

Ⅳ. 공공성의 구체적 사례

가. 공공성을 긍정한 사례

(1) 미국의 경우

미국의 경우 재개발사업의 공공성을 긍정한 사례로는 Berman v Parker 사건(1954), Murray v La Guardia 사건(1943), Zurn v Chicago 사건(1945), Hunter v Norfolk Redevelopment & Housing Authority 사건(1953); Boro Hall Corp. v Imprllitteri 사건(1954), Redevelopment of Sanfrancisco v Hayes 사건(1954) 등이 있다. 이들 판례들을 살펴보면 다음과 같다.

먼저 이들 판례들 사안의 공통된 배경을 본다. 1949년 제정된 연방주택법(Federal Housing Act)에서는 도시부동산공사와 비슷한 지방공사(LPAs: Local Public Agencies)의 설립이 가능하게 되었고 지방공사도 또한 토지수용권(power of eminent domain)을 가지게 되었다. 지방공사는 토지를 취득하여 철거하고 정리(토지 등급화, 시설설비, 가로 확장 등)하는데 법적 권한과 재정적 자원을 사용할 수도 있었다.

[지방공사 기금의 2/3은 연방정부에서 그리고 나머지 1/3은 지방정부에서 보조했지만, 지방정부 부담의 일부는 서비스(시 직원의 서비스, 시 소유의 땅의 기부 등)였기 때문에 현금으로 보면 연방정부가 2/3 이상을 부담한 셈이다.]

또 정리된 토지를 낮은 가격으로 민간 개발업자에 되팔거나 임대할 수도 있었다. 또 정리된 토지를 낮은 가격으로 민간 개발어자에게 되팔거나 임대할 수도 있었다. 이로써 각종 개발비용은 물론이고 잔여가치가지 흡수함으로써, 재개발사업을 촉진할 수 있었다.

[여기에서 잔여가치(residual value)는 철거되어야 하는 건물이 있는 토지를 사업시행자가대가로 지불해야하는 건물의 잔여가치를 말한다. 미개발지를 개발하는 경우에는 사업시행자는 토지비용과 건설비용만 지불하면 되지만, 기존 건물을 철거해야 하는 재개발의 경우에는 그 건물의 잔여가치에 대한 대가가 추가되므로 단순히 시장기능에만 맡겨두면 낙후지역을 정비하기 어렵게 되는 문제가 발생하였다.]

또한 토지취득 및 건물철거과정에서 공권력을 사용하게 됨으로써 훨씬 더 효과적으로 사업을 추진할 수가 있었다. 그러나 도시재개발 명분으로 정부는 노후화된 주택의 소유자들로부터 재산을 수용하고, 결국에는 조성된 토지를 다른 개인이나 사적 개발자에게 넘겨주게 되었는데, 이것은 헌법에 위배된다고 주장하면서 위 소송들이 제기되었다. 만약 공사가 패소한다면 조직화된 미국의 도시재개발과정은 사실상 정지될 수밖에 없는 상황이었는데, 대법원은 1954년 Berman v Parker 사건에서 공사의 손을 들어 주었다.

Berman v Parker사건{348 U.S. 26(1954)}의 경우 개인의 재산은 주거용 건물이 아니고(상업용 건물인 백화점이었다) 또 낙후지역(여기서 낙후지역이란 공공보건, 공공안녕, 공공복리에 악영향을 주는 지역을 말한다)의 주택건설이 아니었고, 재개발을 한 뒤에도 사적 단체와 사적용도로만 쓰일 것이었다. 이에 대해 대법원은 재개발사업이 필요하고 또 재개발사업을 할 때 필요한 재산이라고 공사가 판단하는 경우에는 공사는 재산을 취득할 수 있으며, 법원이 재개발사업이 필요한 곳인지 아닌지 결정할 수 없다고 판시하였다. 개인은 수정헌법 제5조에 따라 정당한 보상을 받고 만족할 수 있고, 비록 노후화된 건물이 아니라도 사회의 안녕을 위해 개발사업자들이 낙후지역화 요인들을 제거하기 위해서는 그 주변의 지정된 모든 구역을 재개발할 필요성이 있다는 것이 그 이유이다.

또 Murray v La Guardia 사건{291 N.Y. 320, 52 N.E.2d 884(1943)}의 경우에는 재개발회사법이 헌법에 위반되는지 여부가 쟁점이었다. 뉴욕시에서 시행되는 도시재개발은 도시의 18개 블록을 취득하여 철거한 뒤 35개동의 13층 건물을 건축하여야 하는 사업으로서 이로 인해 8,800채의 아파트가 철거되고 24,000명의 이주자가 발생하는 사업이었고, 이 구역은 공공위생, 공공안녕, 공공복리에 악영향을 끼치는 낙후지역이었다. 법원은 재개발회사법 제18조 제1항에 의하면 표준이하의 지역의 철거나 개량은 공적 목적이기 때문에 사업시행자는 낙후지역 철거와 저소득층을 위한 주택건설과 관련하여 특별한 권한을 가지고 있으므로 이 재개발사업은 헌법에 위배되지 않는다고 판시하였다.

Zum v Chicago 사건{389 Ⅲ. 114, 59N.E.2d 18(1945)}에서의 재개발사업은 기존의 법률에 의해 낙후지역 및 황폐한 구역의 근절과 재생 및 재건축을 위해 제공하는 공적 기금으로 인접지역 재개발회사를 이용해서 하는 것으로 위 회사에 토지수용권을 제공하는 것이 목적이었으나, 시카고시는 이 법률이 주헌법 및 연방 헌법의 다른 규정들에 위배되기에 무효라고 주장하였다. 법원은 사유 재산을 취득할 수 있는 권한인 토지수용권은 주에 배타적으로 주어져야 하고 사적인 회사인 인접지역재개발유한회사에게는 법원의 승인을 받아야만 줄 수 있으며, 토지수용권은 공공복리를 위해서만 쓸 수 있고 사적인 목적의 사용을 금하며 공용목적일 때에도 사유재산은 정당한 보상이 있을 때에만 취득할 수 있으므로 위 법률은 무효라고 판시하였다.

Boro Hall Corp. v Imprllitteri 사건{128 N.Y.S.2d 804(1954). See 130 N.Y.2.d 6}의 경우는 낙후지역철거계획의 주목적이 낙후지역 철거와 재생이 아니라 사적인 목적을 위한 토지의 취득이기 때문에 낙후지역 철거와 재생이 아니라 사적인 목적을 위한 토지의 취득이기 때문에 낙후지역 철거 계획을 진행하지 못하게 하기 위해 제기된 소송이다. 위 계획에 포함된 재산 중 일부분은 사적 연구기관인 롱아일랜드 대학의 캠퍼스와 교육시설로, 또 다른 일부분은 사립 부룩클린병원으로 쓰일 예정이었다. 법원은 위 계획상 낙후지역 철거와 개량의 공공목적은 충족되었고 조성된 토지의 일부는 주택건설로, 다른 일부 대학교와 병원으로 쓰이는 것은 무방하다고 하였다.

Hunter v Norfolk Redevelopment & Housing Authority 사건{195 Va. 326, 78 S.E.2d 893(1953)}에서는 노폴크 재개발ㆍ주택국은 ‘낙후지역 철거 및 재개발 계획’을 위해 많은 토지와 건물을 수용하였고, 피수용자인 헌터는 이에 대해 헌법에 위배되는 행위이고 또한 재개발 사업이 지방당국에서 법이 정한 승인을 받지 못했다고 주장하였다. 하급심 법원은 피수용자의 주장을 기각하였고, 그들의 재산을 취득하기 위하여 14,000달러를 지급하라고 판결하였다. 항소심은 피수용자의주장과는 달리 토지수용의 주된 목적이 공공목적을 위한 것이고, 이 공용목적을 위해서는 전체구역을 취득해야 하며, 낙후지역 철거가 주된 목적이므로 그 후에 다시 매도한 것은 또한 공용목적으로 인정되고, 황폐 지역의 일부만 낙후화되지 않았다는 것이 중요한 것이 아니며 그 구역을 전체적으로 보아 재개발이 필요할 경우 일부가 낙후도의 기준에 맞지 않아도 재개발이 필요하다고 하였다. 이는 비록 노후화된 건물이 아니라도 사회의 안녕을 위해 개발사업자들이 낙후지역과 요인들을 제거하기 위해서는 그 주변의 지정된 모든 구역을 재개발할 필요성이 있다고 한 Berman v Barker 사건의 판결과 같은 맥락이라 할 것인데, 법령에 근거한 “지역개념(area concept)” 하에서 전체지여이 재개발지역으로 지정되었다면 그 지역 내의 일부건물 등이 철거대상이 될 정도로 낙후된 것이 아니더라도 그 건물은 재개발지역의 필수적인 부속물이기 때문에 그것만으로  재개발법률이 무효라거나 재개발계획이 위법하다고 볼 수는 없다는 원칙이 확립된 것이라 할 것이다. 이러한 점은 Redevlopment of Sanfrancisco v Hayes 사건{122 Cal.App.2d 777 (1954)}에서도 나타난다.

이상을 종합하여 보면, 종래 공용목적이나 공공목적은 낙후지역의 철거 및 그 자체로서 정당하게 달성되며, 따라서 철거가 끝난 후의 토지를 양도받는 사경제주체들은 우연히 이익을 얻는데 불과한 것이다. 즉, 사경제주체가 바람직하지 않은 도시환경의 제거라는 공익목적이 달성된 후에 소유권을 취득하는 현상은 단지 재개발법률의 입법목적에 수반되는 부수적인 것이라는 것이다. 토지를 사인에게 양도하는 것은 입법자가 슬럼지역의 재생성을 막기 위한 방안으로 선택한 것이므로, 토지양도 역시 공익목적을 충족한다. 이러한 논리 하에서는 일반적으로 토지를 취득한 사경제주체가 궁극적으로 그 토지를 어떻게 사용하도록 허가받는가는 중요하지 않다. 오히려 토지의 취득 당시의 상태가 공익목적을 위하여 정당하다고 판단하는 데 필요한 ‘낙후도’에 해당되어 수용철거되는 것인가의 문제가 중요하다. 어떤 법원은 수용과 철거 등과 같은 강력한 수단을 정당화하기 위해서는 낙후지역이라고 단정할 만한 상태가 있어야 한다고 하지만, 또 어떤 법원은 거의 사용되지 않은 토지의 수용을 인정하기도 한다. 한편 입법부나 행정부가 어떤 지역이 법률의 기준에 맞는 낙후지역이라거나 모종의 재개발사업에 의하여 공익이 증진된다는 판단을 하는데 있어서, 어느 정도 독자적인 판단권을 부여받고 있거나 사법심사가 불가능한 경우가 많으므로, 자의적 판단으로 볼 수 없는 한 사법심사의 역할은 상당히 제한될 수밖에 없다.

(2) 우리나라의 경우

우리나라의 경우에는 앞서 본 바와 같이 헌법과 「도시정비법」에 의해 주택재개발ㆍ재건축의 일반ㆍ추상적인 공공성이 인정되고 있다고 할 것이데, 개별ㆍ구체적 공공성은 조합설립인가, 그리고 결정적으로는 사업시행인가라는 관문에서 심사받게 된다. 따라서 이들 공공성의 관문들을 모두 통과한 사례들은 곧 공공성을 긍정한 사례들이라 할 것이다.

나. 공공성을 부정한 사례

(1) 미국의 경우

McCord v Housing Authority of Dallas 사건, Housing Authority of Atlanta v Johson 사건과 Adams v Housing Authority of Daytona Beach 사건은 적정절차에 의하지 않은 토지취득과 정당한 보상없는 사유재산취득을 금지하는 수정헌법 제5조 제14조와 이와 유사한 각 주의 헌법적 조항 및 사인에 대한 특혜자금대부와 개인적 이익을 위한 공공자금지출을 금지하는 주의 헌법적 금지에 위반된다는 입장으로서, 공공성을 부정한 사례들이다.

McCord v Housing Authority of Dallas 사건은 해당 도시에 재개발법률이 없음에도 불구하고 수립된 재개발계획은 그 도시의 권한 밖의 것이라고 하였다.

Housing Authority of Atlanta v Johnson 사건{209 Ga. 560, 74 S.E.2d 891(1953)}의 경우는 재개발사업이 1946년의 재개발법률에 의해 시행되려 했으나 위 법률은 무효라고 하였다. 무효로 된 주된 이유는 사적 재산을 개인적 목적과 토지수용권을 통해 취득하였으나 이것은 헌법에 위배된다는 것이었다.

Adams v Housing Authority of Daytona Beach 사건{60 So.2d 663(1952)}은 정비된 ㅂ동산을 개인이나 개인기업에게 되팔거나 또는 임대된 사안인데, 법원은 토지수용권과 경찰권은 명백히 구별되어야 하며 전자는 정당한 보상을 하고 공공목적을 위하여 사유재산을 취득할 수 있는 권리인데 비하여, 후자는 지역사회의 보건, 도덕, 안전 등을 지키기 위하여 보상없이 재산을 파괴하거나 사용을 제한하는 것이라고 한다. 이러한 맥락 하에서 지구지정(zoning), 안거방해(nuisance)의 제거, 공중보건유지 등에 관한 일반법은 문제된 재산을 소유자들이 스스로 재개발하거나 지구지정명령의 범위 안에서 제한적으로 사용할 수 있도록 그대로 남겨두면서도, 한편 안전하지 못하거나 비위생적인 주거라고 선고하는 등의 조치를 통하여 낙후지역 문제를 해결할 수 있는 충분한 권한을 부여하고 있으므로, 단지 토지수용이나 공공자금지출 그 자체가 헌법에서 요구하는 공공목적이 될 수 없는 것이라고 판단하고 있다.

(2) 우리나라의 경우

앞서 본 공공성의 관문들 중 어느 하나를 통과하지 못한 사례들은 곧 공공성이 부정된 사례들이라 할 것이다.

제3절  공공성에 기한 공적 관여의 사례

1. 영국

[배순석, 「노후불량주거지 정비시책 개선을 위한 한ㆍ영 공동연구」, 국토연구원, 2001, 10-27쪽, 임계호, “주거환경정비에서 공공의 역할 연구”, 박사학위논문, 서울시립대학교 대학원, 2004, 60-62쪽.]

영국 재개발사업은 국가기관인 환경부(Dept. of the Environment)가 주관하며, 1980년대에 보수당이 집권한 이후 중앙정부의 권한이 강조되었으며 도시정비에 직ㆍ간접적으로 관련된 여러 행위주체를 결합하여 ‘민관협력형’의 도시정비사업을 추진하였다. 민관협력형 재개발의 시행기관으로는 중앙정부의 지원을 받는 도시개발공사(Urban Development Corporation)와 비행정부처 기관인 주택공사(Housing Corporation)가 있다. 민간부문으로는 전국에 걸친 자원봉사조직에 의해 운영되는 주택협회(RSLs : Registered Social Landlords, 전 HA-Housing Association)가 있다{HA는 1960년대 창설되어, 1974년 RSLs로 대부분 흡수되었다(www.housingcorp.gov.uk)}.

영국에서 공적 관여의 대표적 사례로 꼽히는 도크랜드의 경우 1981년 그 재생을 도모하기 위해 정부의 전액출자에 의한 LDDC(London Dockland Development Corporation : 런던도크랜드개발공사)가 설립되었다. 이에 따라 개발지역내의 공유지와 계획권한이 런던 및 각 구로부터 이관되었으며 그 개발이념은 낙후되고 과밀한 도시주변을 개조하여 런던의 전반적인 경쟁력을 높인다는 것이었다. 따라서 집단 재개발을 통해 주거ㆍ업무ㆍ상업 기능을 이상적으로 결합하고 쾌적한 주거환경을  창출해 내는 것은 물론 도시 생산성을 극대화시키는데 초점이 두어졌다(김현주, “재개발ㆍ재건축사업의 효율적 추진방안”, 삼성경제연구소, 2001. 45쪽). LDDC가 주도한 도크랜드 재개발사업에서 공공은 직접개입과 간접개입, 계획규제 및 인센티브부여와 조장자(Facilitator)의 역할을 담당한 복합적 개입을 수행하였다.

2. 미국

[임계호, 앞의 논문 63-66쪽; 대한주택공사 역, 「미국의 도시재개발」, 대한주택공사, 1998, 57-59쪽.]

미국의 도시재개발은 연방정부의 도시재개발 지원프로그램의 변화와 더불어 변화되어 왔다. 미국에서 도시재개발은 일반적으로 ‘정부와 사기업이 협력한 프로그램에 의하여 낙후된 지역을 어떠한 용도로 재개발하는 계획’이라 정의된다. 초기 도시재개발의 전형적인 형태는 공공자금으로 토지를 취득하여 이를 다른 사인에게 매도하는 것이었으며, 1941면 뉴욕이 처음으로 빈민가의 주거지를 수용하여 그 토지를 재개발유한회사에게 양도하였다. 이러한 사기업들에 대한 재정적인 혜택은 일부면세, 세금공제채권의 발행, 연방의 공영주택기금지원 등의 형태로 행하여졌으나 이것만으로는 실효적인 재개발이 어려웠다.

그러다가 1949년 통과된 연방주택법(Federal Housing Act)은 일차적으로 사기업에 의한 사업시행, 지방자치단체의 도시재개발프로그램 시행의 장려 및 슬럼가와 낙후지역의 철거를 통한 불량주거환경의 제거에 대한 정부의 지원 등을 행할 것을 규정하였다. 연방의 도시재개발 관련법률은 여러 차례 개정되었는데 그 중 특히 중요한 것은 개량(Rehabilitation)과 보존(Conservation) 개념을 추가한 1954년의 개정으로, 이후 동법에서 규정한 프로그램들을 철거재개발을 지양하고 ‘개량재개발’의 관점에서 추진되었다.

미국에서의 재개발사업은 국가기관인 주택 및 도시개발부(the Department of Housing & Urban Development : HuD)의 다양한 정책프로그램에 근거하며,

[1965년 주택도시개발법에 의해 주택청, 도시정비청(Urban Renewal Administration), 시설관리청(Communities Facilities Administration)을 통합하여 주택 및 도시개발부를 설립하였다.]

이들 프로그램의 실현은 비영리 공익법인과 민간단체에서 주로 이루어진다. 공익법인은 연방차원에서 건립된 것과 각 주의 법에 근거하여 주민의 발의에 의해 설립된 법인 및 민관협력기관이 있으며, 민간단체는 중ㆍ저소득 계층의 주거안정을 위한 염가주택(affordable housing)의 공급을 위해 조직된 것이다.

미국은 재개발을 포함한 도시정책의 권한이 주 정부에 있으며, 공공은 사업을 지원하고, 직접 시행은 민간이 주도하는 민과의 파트너십 형태가 형성된다. 재개발에 관여하는 공공기관으로는 비영리기관인 PHA(Public Housing Agency)와 NRC(Neighborhood Reinvestment Corporation), 그리고 주단위로 설립되어 있는 주택금융기관 HFA(Housing Finance Corporation), HC(Housing Corporation) 등이 있다. 이들은 저소득층을 대상으로 하는 염가주택의 공급과 유지, 이들을 위한 금융지원, 그리고 커뮤니티 활성화와 관련한 사업들을 포함하고 있다. 또한 각 기관들은 독립적인 조직을 가지고 있으나 재개발관련 기금의 활용차원에서 상호 밀접한 연계관계 하에 존재한다.

미국은 공공주택 공급과 관리 등에 있어서 공공의 영향력이 점차 감소되는 추세이다. 공공주택과 관련된 연방정부는 HUD에서 관할하는데 그 주요 정책은 각종 법률에 의한 보조금 배분, Section 8에 의한 임대료보조 하우징 바우처등 직접 지원정책 수립,

[주택 바우처 사업의 도입계기는 1982년 주택에 관한 대통령 위원회의 마지막 보고서 발표를 계기로 미국의 주택문제는 저소득자가 과중한 주거비부담 때문에 염가주택을 확보할 수 없다는 것에 근거한다. 이를 계기로 CDBG(Community Development Block Grant)가 지원하는 저소득층의 주거비 지불 프로그램이 도입되었다. 특히 HUD에 의한 1조5000억 달러의 실험적인 주거급여 프로그램이 실시되면서 주거급여의 도입이 시장왜곡을 초래하지 않는 방안을 강구하였으며, 이 때 검토된 대안이 주택 바우처제도이다. 바우처의 지급대상 세대는 소득이 해당지역 중간치 소득의 50%이하이며, 최저수준의 주택에 거주하는 자이어야 하며 기준이상의 주택으로 이전할 수 있다. 또한 보조를 계속적으로 받고자 할 경우에는 매년 실시되는 심사에 합격해야 한다.]

각종 모기지에 대한 보증,

[개인이 주거용 부동산을 담보로 차입할 때 주택의 소유권 중 일부를 담보로 제공하고 구입자금을 금융기관으로부터 융자를 받는 것을 말한다.]

지방정부의 공공주택에 대한 경비보조 등이다. HUD 외에는 110만호의 공공주택을 가지고 있는 지방정부 산하의 PHA이다.

미국에서의 공적 관여 사례로는 GCCDC를 들 수 있는데, GCCDC는 근린주구의 주택재개발을 통해 기존 거주자들의 이탈을 방지하기 위한 노력을 하고 있다.

3. 일본

[임계호, 앞의 논문 67-70쪽, 일본도시개발제도비교연구회, 하성규ㆍ김태섭, 「한국도시재개발의 사회경제론」, 2004, 235-242쪽.]

일본의 재개발사업은 국가 기관인 건설성의 여러 프로그램에 근거하여 이루어지며, 이들의 실현은 국가가 전액 또는 일부를 출자하여 설립한 공단, 공사 등 공공법인과 민간단체에 의해 이루어지고 있다. 일본은 대체로 공공주도적인 역할을 수행하였으나, 점차적으로 시행은 민간이 담당하고 공공은 사업기반을 조성ㆍ지원하는 역할로 점차 바뀌어 가고 있는 실정이다.

주택 및 재개발관련 공단으로는 전반적인 사업을 시행하는 도시기반정비공단이 있으며, 지방단위로 주택공급공사, 도시정비공사 및 주택공사가 있다. 또한 비영리 민간단체로서 마찌즈꾸리센터와 마찌즈꾸리주식회사 등이 있다.

특히, 도시기반정비공사는 전후 일본의 대량 주택건설을 선도했던 주택도시기반정비공단의 후신으로 중앙의 공공주택 공급 및 관리업무를 수행하며 지방정부에서는 ‘지방주택공급공사’(1965)를 두어 지방정부의 위탁업무를 받아 공공주택의 유지보수, 모집, 입주, 미납임대료 수납 등의 관리업무와 재개발 주택 관리업무 및 주택상담업무를 수행한다. 최근 지방정부는 공공주택에 대해 임대료 보조와 민간부문 임대주택을 임대하여 저소득층에게 재임대하는 차상형(借上型) 주택을 공급하는 등 공공주택의 관심을 제고시키고 있다{박신영, 도시저소득층을 위한 주택정책에 있어서 공공부문의 역할에 관한 연구(서울 : 대한주택공사, 2002)}.

공적 관여의 대표적 사례로 꼽히는 마찌즈꾸리는 주민과 행정사이의 거리를 좁히는 역할을 해왔는데, 이 중에서 주민주체 마찌즈꾸리활동에 대한 보조가 가장 중요한 활동이며 이로 인해 도시 내에 아름답고 살기 좋은 공간을 확보하는 등의 가시적 효과 외에도, 주민과 행정 간의 신뢰감이 돈독해지고 주변 환경에 대한 주민 만족도와 주민공동체 의식이 높아지는 등 여러 가지 부수적 효과를 거두고 있다.

4. 독일

[임계호, 앞의 논문 70-74쪽; 배순석, 「21C 대비 노후ㆍ불량주택 정비제도 개선방안 연구」, 국토개발연구원, 2000 90쪽.]

독일은 도시재개발(Stadtsanierung)을 강력하게 추진하기 위해 1971년 도시건설촉진법(Städtebauförderungsgesetz)의 도시재개발 제도를 현행 건설법전에 계승하였다. 도시건설촉진법은 도시에서의 재개발 수요가 있는 지역에 집중적인 공공자금을 투입하기 위해 시군구가 도시재개발 절차에 적극적으로 개입하는 것을 인정하는 것으로 단순한 건축행위 규제에 그치지 않고 지역 내 토지에 대해서 개발이익을 환수하는 기존의 건물을 전면적으로 철거해 교통기반시설의 정비나 경제적인 구조전환을 꾀하는 것을 목적으로 한 철거(clearance)형이었던 것에 비해 석유파동을 계기로 기존 시가지를 활용한 보전형의 재개발이 주류를 이루고 있다.

독일에서는 계속적인 인구감소로 경제저으로 인적자원의 축소를 가져와 어떤 형태로든 도시활동을 활성화해야 한다는 발상에서 재개발의 검토 필요성이 나타났다. 더욱이 90년대 들어서는 동서 독일의 통합에 의한 도시기반 정비의 경제적 부담도 있어 보존적 도시재개발은 축소되고 있지만 여전히 진보ㆍ발전을 위한 도시정책의 가장 중요한 과제가 되고 있다.

독일의 재개발사업은 기본적으로 공공의 책임 하에 시행되지만 주택의 건축 및 보수와 관련된 사항은 개인의 책임 하에 시행되고 있다. 공공이 추진하는 기반시설정비사업으로서는 재개발의 사전조사, 주태주변의 녹지, 여가용지, 기타용지의 정비, 각종 공급 처리시설의 건설 및 변경, 공공의 토지매입, 사회계획(거주자 및 기업의 이주)등이다.

독일에서 주요 정비 프로그램들은 개별 연방주의 주도로 추진되는 것이 일반적이고 특별한 경우에만 연방정부 주도로 추진된다. 이 프로그램들은 기존의 지원수단과 재원들을 연계하여 주거환경개선, 일자리창출 등 포괄적이고 통합적인 도시정비를 추진하는 것을 주요 목적으로 하고 있다.

제4절  공공성에 관한 법규정

Ⅰ. 헌법상 공공성

우리 헌법은 제23조에서 모든 국민의 재산권을 보장하지만, 그 내용과 한계를 법률로 정하도록 하고 있고, 재산권의 행사도 공공복리에 적합하도록 규정하여 재산권의 행사에 있어서 공공복리적합의무를 규정하고 있다. 그 중에서도 특히 토지에 대한 재산권의 행사는 보다 강한 공공성의 의무를 지닌다.

또 제122조에서 국가는 국민 모두의 생산 및 생활의 기반이 되는 국토의 효율적이고 균형 있는 이용ㆍ개발과 의무를 과할 수 있다고 규정하여 국토정책에 대한 공공의 개입에 관한 일반적 근거를 제시하고 있다.

그리고 제35조 제3항에서 국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력할 의무를 부과함으로써 국가의 쾌적한 주거환경조성의무를 규정하고 있다.

이처럼 우리 헌법에서 국토의 효율적 이용과 쾌적한 주거환경의 조성에 대하여 언급하고 있는 것은 그것이 지니는 공공성으로 인함이다. 국가는 국토의 효율적 이용과 주택정책을 개인의 자유에만 맡겨둘 것이 아니고, 국토의 효율적 이용 및 쾌적한 주거생활이라는 공공적 요소를 고려하여 주택정책을 입안하고 계획하며 추진하여야 할 것이다. 헌법상의 이러한 공공적 요소들은 재건축과도 밀접한 관련을 가진다. 재건축사업은 특정한 경우에 기존의 노후ㆍ불량한 건물을 철거하고 그 대지 상에 보다 고도ㆍ고밀도의 건축물을 건축하게 되고 집약적이고도 밀접한 토지이용을 가져오게 된다. 재건축으로 인한 이러한 토지의 이용은 헌법상 보장된 국민의 재산권의 행사, 주민의 쾌적한 주거환경권, 국토의 효율적ㆍ균형적 이용, 인근주민의 일조 및 조망권을 포함한 환경권 등에 커다란 영향을 끼치므로, 재건축사업은 이제 헌법적 차원에서 그 공공성을 인정할 수 있다.

Ⅱ. 실정법상 공공성

1. 공공성과 공적 규율

재건축사업을 사적자치의 원칙, 소유권 절대의 원칙이 지배하는 사법적인 차원 내지 사경제적인 사경제적인 측면에서만 바라보느냐 아니면 이를 헌법 및 공법적 측면을 포함한 공공적인 측면에서 바라보느냐 하는 것은 대단히 중요하다. 왜냐하면 어떠한 시각에서 재건축사업을 접근하는가에 따라서 재건축사업에 대한 법적 규율의 범위나 내용 그 정도가 달라지기 때문이다.

주택재건축이 공법영역에 편입되게 된 것은 이를 종전과는 달리 도시정비의 전형적인 수단이라 할 수 있는 도시재개발과 더불어 도시정비의 한 수단으로 규율하게 되면서 도시정비라고 하는 중요한 공익을 그 목적으로 하게 되면서라고 할 수 있다. 따라서 주택재건축이 새로이 취득하게 된 공공성의 의미와 내용, 그리고 이를 실현하기 위한 공적 규율방법에 대해서, 그리고 기존의 주택재개발의 공공성과의 차이에 대해서 고찰할 필요가 있다할 것이다.

주택재개발은 쇠퇴한 도시기능을 회복하기 위한 수단으로 발전해온 것이므로 그 본질상 항상 도시정비라는 공공성을 가진다. 이에 반해 주택재건축은 사인이 사적 목적을 위해 하는 경우(광의의 주택재건축)와 행정주체가 공적 목적 위해 적극적으로 관여하는 경우(협의의 주택재건축)이 있다. 전자의 경우에는 행정주체는 철거허가(또는 신고), 건축허가, 준공인가 등 질서유지의 관점에서 소극적으로만 관여할 뿐이지만, 후자의 경우에는 공익실현을 위한 적극적인 관여가 인정된다. 주택재건축에 관하여 어떤 형태(소극적 또는 적극적 형태)로 어느 정도로 관여할 것인지는 입법정책의 문제다.

우리나라의 경우 재건축제도 도입 전에는 재건축은 전적으로 사적 자치에 맡기고 행정주체는 철거허가(또는 신고)나 건축허가, 준공인가 등 단지 소극적으로만 관여하는 입법태도를 취하였다. 집합건물법에서도 구분소유자들 중 반대하는 자가 있더라도 다수결에 의해 노후화된 주택을 재건축할 수 있도록 규정하여 소유자들 상호간의 사법적 관계에 관하여만 규율하였다.

구 주택건설촉진법에서는 공공주체의 적극적 관여를 허용하였으나(예컨대, 안전진단 등) 그 범위나 정도는 상당히 미약하였다. 즉 공공주체는 주로 소극적으로만 관여하고 대부분 사적 자치에 맡기고 있었고, 따라서 여전히 종래 사법적 영역에서 주로 다루어졌다. 공익성도 주택건설촉진법의 명칭에서 알 수 있듯이 주로 주택공급의 확대에 초점이 있었다.

그러나 현행 「도시정비법」에서는 노후ㆍ불량주택의 정비, 도시기능의 회복, 주거환경의 개선에 초점을 두고, 여러 행정처분의 새로운 관문이 생겼고, 공적 규율이 강화되었다. 재건축사업의 시행자인 재건축정비조합도 또한 공적 주체의 지위를 가지게 되었다. 공법과 사법의 구별에 관한 통설, 판례에 따르면,

[공법과 사법의 구별에 관한 학설로는 이익설(공익 보호를 목적으로 하는 법률관계가 공법관계이고 사익 보호를 목적으로 하는 법률관계가 사법관계라는 설), 성질설(불평등한 법률관계이면 공법관계이고, 평등관계이면 사법관계라는 설), 주체설(국가ㆍ공공단체 상호간이나 이들과 사인간의 관계는 공법 관계이고, 사인간의 관계는 사법관계라는 설), 생활관계설(국민으로서의 생활관계가 공법관계이고, 인류로서의 생활관계가 사법관계라는 설) 등의 대립이 있다. 하지만 공법관계와 사법관계의 구분 자체가 역사적 산물일 뿐만 아니라, 상대적이다. 따라서 현재의 통설은 주체설을 중심으로 하되 성질설이나 이익설을 가미하여 구분하여야 한다는 견해에 서 있다고 볼 수 있다. 즉 국가나 공공단체가 당사자의 일방 또는 쌍방인 법률관계가 행정소송의 대상인 공법관계이되, 그 중 국가 또는 공공단체가 순수 사경제적 지위에서 행한 법률관계는 사법관계에 속한다는 것이다. 판례도 대체적으로 이러한 입장이다. 한편, 법률관계의 성질은 개별적으로 정하여야 한다(사법연수원, 「행정구제법」, 2005, 2-3쪽).]

주택재건축 관련 법률관계는 사업시행자가 행정주체의 지위에서 법률관계의 당사자가 되는 경우에는 공법관계이되, 그 중 사업시행자가 순수 사경제적 지위에서 행한 법률관계는 사법관계에 속한다고 할 것이다. 따라서 이제는 주택재개발과 재건축 양자를 공법영역에서 함깨 다루는데 아무런 장애가 없다하겠다.

주택재건축은 소유자 개인의 재산권행사의 측면, 주택공급 측면, 그리고 도시기능을 회복하고 주거환경을 개선하는 공공의 측면을 가지고 있다. 개인의 재산권 측면에서 다루는 것이 구 주택건설촉진법과 현행 주택법의 태도라 할 것이며, 도시기능을 회복하고 주거환경을 개선하는 공공의 측면에서 다루는 것이 현행 「도시정비법」의 태도이다.

그런데 개인이 행하는 임의적인 주택의 재건축은 사적 자치의 영역에 속하므로 건축법에 의해 건축허가, 철거신고, 준공인가 등의 규제만 할 수 있을 뿐이지 이러한 소극적 건축허가  등을 넘어 적극적으로 재건축을 규제할 경우에는 목적의 정당성이 없다.

또 어느 정도 규모가 있을 경우의 재건축은 주택법에 따라 철거허가와 사업시행인가 등의 규율을 받게 되나 여기서의 공공성은 공공주체의 주택공급기능에 국한된다. 따라서 소극적 건축허가 등을 넘어 적극적으로 재건축을 규제할 경우에는 공익적 차원에서 주택공급의 조절을 위하여 하는 경우 외에는 목적의 정당성을 인정하기 어렵게 된다. 공익적 차원에서 주택공급의 조절을 위하여 하는 경우 외에는 목적의 정당성을 인정하기 어렵게 된다. 공익적 차원에서 주택공급의 조절을 위하여 하는 경우 이러한 목적을 넘어서는 각종 규제(안전진단 강화 등 도시정비 목적의 각종 규제들)은 비례의 원칙을 넘어설 소지가 있다.

그러나 주택재건축이 도시정비 기능을 가지는 경우에는 「도시정비법」에 따라 공적 주체의 관여, 강제력, 적극적 질서형성을 위한 각종 행정처분(정비구역지정, 사업시행인가, 관리처분계획인가, 이전고시, 청산금 부과ㆍ징수 등)이 허용된다.

이와 같이 주택재건축의 문제를 어떻게 다룰 것인가 하는 것은 전적으로 입법정책의 문제라 할 것인데, 재산권 행사의 측면으로 다룰 경우에는 적극적인 공적규제는 불가하고, 주택공급의 측면에서 다룰 경우에는 공적 규제가 제한되며, 도시정비의 측면에서 다룰 경우에는 공적 규제의 가능범위가 넓어진다 하겠다.

재건축사업에 있어서 공공성의 측면을 도외시하고 민간의 손에 맡겨두었을 때 많은 문제들이 발생하게 되므로, 재건축사업은 더 이상 사인간의 사업이 아니며 사적인 자치의 영역에 놓여서는 아니된다. 재건축사업은 도시의 과밀화를 가져오게 되고 교통 및 환경문제를 야기하며, 인근의 주민들에게는 커다란 불편을 초래하는 등 도시의 건전한 발전에 커다란 영향을 끼치게 된다. 그러므로 재건축사업에 대해서는 공공성의 관점에서 국가는 재건축사업에 대하여 일정한 행정적 관여를 하여서 재건축사업의 공공성을 담보하여야 할 것으로 사료된다.

2. 사업시행자의 행정주체로서의 지위

가. 정비조합의 행정주체성

정비조합은 「도시정비법」에 의해 그 설립에 관한 절차가 규율되며 동법에 의해 단체의 목적이 부여되는 공공단체로서 정비사업과 관련된 각종의 행정처분권을 행사할 권한을 갖는다. 공행정주체로서 정비조합은 정비사업의 시행에 관하여 자료제출 등의 의무를 지며 구체적인 사업시행과 관련하여 건설교통부장관의 감독을 받는다(「도시정비법」 제75조 이하). 조합의 설립목적 및 취급업무의 성질, 권한 및 의무, 정비사업의 성질 및 내용, 관리처분계획의 수립절차 및 그 내용 등을 살펴보면, 정비조합은 조합원에 대한 법률관계에서 적어도 특수한 존립목적을 부여받은 특수한 행정주체로서의 지위를 가진다. 헌법재판소도 재개발조합에 관하여 행정주체로서의 지위를 인정하였는바(헌법재판소 1996. 3. 28. 선고 95헌바47 결정), 이는 재건축조합에서도 동일하다 할 것이다.

주택재개발ㆍ재건축에 있어서 공적 관여가 정당성을 가질 수 있는 근거로서는, 첫째 도시계획측면에서 물리적 규제의 필요성이 있으며, 둘째 사회경제적 측면에서 시장의 실패를 교정하고 형평성 있는 주택분배가 이루어져야만 하며, 셋째 도시관리자로서 조정자의 역할이 필요하다는 점 등을 들 수 있다. 따라서 주택재개발ㆍ재건축에 있어서 조합은 국가를 대신하여 국가가 수행할 공적 기능을 수행하고 있는 것인 이상, 쾌적한 주거환경을 조성할 국가의 의무를 실현하는 기능을 수행하고 있다할 것이고, 그러한 의무를 실현시키는 적합한 공적 규율을 할 수 있다고 보아야 할 것이다.

나. 행정주체의 직접시행

조합이 원칙적인 시행자이나, 예외적으로 일정한 경우에는 행정주체(시장ㆍ군수)가 직접 주택재개발ㆍ재건축사업을 시행하거나, 행정주체(시장ㆍ군수)가 토지등소유자로서 대통령령이 정하는 요건을 갖춘 자(“지정개발자”)

[직접시행 요건 ①, ②의 경우에 한한다. 지정개발자의 요건은 「도시정비법」시행령 제14조 제2장에 상세히 규정되어 있다.]

또는 주택공사등을 사업시행자로 지정하여 정비사업을 시행하게 할 수 있다(「도시정비법」 제8조 제4항). 직접시행의 요건은 ①천재ㆍ지변 그 밖의 불가피한 사유로 인하여 긴급히 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때, ②고시된 정비계획(「도시정비법」 제28조)를 신청하지 아니하거나 사업시행인가를 신청한 내용이 위법 또는 부당하다고 인정되는 때, ③지방자치단체의 장이 시행하는 국토의계획및이용에관한법률 제2조 제11호의 규정에 의한 도시계획사업과 병행하여 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때, ④순환정비방식(「도시정비법」 제35조 제1항)에 의하여 정비사업을 시행할 필요가 있다고 인정되는 때, ⑤「도시정비법」 제77조의 규정에 의하여 사업시행인가가 취소된 때, ⑥당해 정비구역안의 국ㆍ공유지면적이 전체 토지면적의 2분의 1 이상인 때, ⑦당해 정비구역안의 토지면적 2분의 1 이상의 토지소유자와 토지등소유자의 3분의 2 이상에 해당하는 자가 시장ㆍ군수 또는 주택공사등을 사업시행자로 지정할 것을 요청하는 때이다. 다만, 위 ②의 요건은 주택재개발사업의 경우에만 요구되는 요건이고 주택재건축사업의 경우에는 요구되지 않는다. 따라서 주택재개발사업의 경우에는 사업시행인가신청기간을 도과하거나 신청내용이 위법 또는 부당하면 시장ㆍ군수가 직접시행하거나 지정개발자를 지정하여 시행하게 할 수 있게 되나, 주택재건축사업의 경우에는 그렇지 않다. 이와 같은 차이는 근본적으로 주택재개발ㆍ재건축사업이 가지는 공공성의 강약의 차이에 기인하는 것이다.

다. 위헌성 여부

이처럼 일정한 경우 조합시행의 원칙에 대한 예외를 인정하여 사업시행권을 박탈하고 있는 것은 위헌이 아닌가 하는 의문이 있을 수 있다.

생각건대 재개발ㆍ재건축사업은 그 본질상 도시기능의 회복과 불량거주지 정비를 통한 공공복리의 증진이라는 공공성이 크게 강조되는 공익사업으로서 그 시행을 전적으로 조합에게만 맡길 수는 없는 일이므로, 그 시행과정에서 공공의 개입을 허용하고 조합의 사적인 이익을 어느 정도 제한하는 것은 불가피하다할 것이다. 또 위 직접시행요건은 충분한 공익적 근거를 가지는 것들로서 상당성이 있고, 누가 사업시행자가 되든 시행주체만 달라질 뿐이지 권리관계 자체가 변경되는 것은 아니므로, 일정한 경우 조합시행의 원칙에 대한 예외를 인정하여 사업시행권을 박탈하고 있더라도 이는 합헌이라 할 것이다.

헌법재판소도 또한 구 「도시재개발법」상 도시재개발사업의 우선적인 사업시행자가 될 수 있는 토지 등의 소유자나 그들이 설립하는 재개발조합이 사업시행인가신청기간이 도과한 때에는 건설교통부장관에게 지방잔체단체, 대한주택공사 및 한국토지개발공사 중에서 시행자를 지정하여 재개발사업을 시행하게 할 수 있도록 규정한 구 「도시재개발법」 제10조 제1항 제1호 전단은 재개발사업이 도시의 건전한 발전과 공공복리의 증진이라는 공공성이 크게 강조되는 공익사업이라는 점에서 입법목적의 정당성을 쉽게 인정받을 수 있고, 다른 한편 소유자의 권리보호를 위하여 많은 규정을 두고 있으므로, 그 제한의 합리성 내지 상당성이 충분히 인정되며, 누구 사업시행자가 되든 간에 권리관계는 마찬가지여서 재산권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라고도 할 수 없다고 하였다(헌법재판소 1996. 3. 28. 95헌바47 결정).

다음으로, 지정개발자와 주택공사 등만이 사업시행자로 지정받을 수 있도록 한 것은 평등의 원칙에 위배되지 않는가라는 점이 문제될 수 있다.

생각건대 지정개발자는 토지등소유자로서 일정 비율의 토지등소유자의 추천을 받거나 일정 부분의 토지를 신탁받은 부동산신탁회사인 것이므로(「도시정비법」시행령 제14조 제2항 참조) 조합을 대체하여 사업시행자로 지정받음에 아무런 문제가 없다. 그리고 다음으로 대한주택공사등(대한주택공사 및 주택사업을 수행하기 위하여 설립된 지방공사)은 모두 공익을 추구하는 고도의 공공성과 객관성을 지닌 공법인이므로 이윤추구를 기본목적으로 삼고 있는 일반 건설회사와는 질적으로 다르다 할 것이다. 즉, 한국주택공사는 주택을 건설ㆍ공급 및 관리하고 불량주택을 개량하여 국민생활의 안정과 공공복리의 증진에 이바지하게 함을 목적으로 하며(대한주택공사법 제1조), 그 자본금은 정부가 출자하고(동법 제5조) 업무에 관하여 건설교통부장관의 지도ㆍ감독을 받도록 되어 있다(동법 제18조). 또 지방공기업법에 의하여 주택사업을 수행하기 위하여 설립된 지방공사는 지방자치단체가 주택사업을 효율적으로 수행하기 위하여 설립한 법인이고(지방공기업법 제49조, 제51조), 그 자본금은 지방자치단체가 출자하고(동법 제53조) 업무에 관하여 지방자치단체의 지도ㆍ감독을 받도록 되어 있다(동법 제73조). 따라서 그들과 구분하여 주택재개발ㆍ재건축사업의 시행자로 대체 지정할 수 있도록 한 것은 당연하다 할 것이므로 이들로 한정하였다고 하여 평등의 원칙에 위반되지 아니한다 할 것이다.

헌법재판소도 또한 구 「도시재개발법」상 재개발구역내의 토지 등의 소유자 또는 재개발조합에 대체하여 사업시행자로 지정될 수 있는 대한주택공사 및 한국토지개발공사는 공익을 추구하는 고도의 공공성과 객관성을 지닌 공법인이므로 이윤추구를 기본목적으로 삼고 있는 일반 건설회사와는 질적으로 다르다 할 것이어서, 그들과 구분하여 사업시행자로 대체 지정될 수 있도록 한 것은 불합리한 차별이라 할 수 없으므로 헌법 제11조 제1항의 평등의 원칙에 위반된다고 할 수 없다고 하였다(앞의 헌법재판소 결정).

3. 개발이익환수제도

원래 주택재건축아파트 개발이익환수와 관련하여 정부는 지가상승분의 일정율을 환수하는 방안, 용적율 상승분의 일부를 부담금으로 부과하는 방안, 일반분양분에 대한 채권입찰제 실시 방안 등을 모색하였으나, 이러한 방안들은 환수의 효과가 적거나 일반분양가로 전가될 가능성 등의 문제가 있어 임대주택의 공급을 의무화하는 방향으로 결정되었다(「도시정비법」 제30조의2). 이에 임대주택의 공급을 의무화한 것은 다음에서 보는 바와 같이 재산권 침해, 미실현 개발이익에 대한 과세, 소급입법, 다른 개발사업과의 형평성 등의 점에서 위헌성의 소지가 있는 것으로 거론되고 있다.

첫째, 증가된 용적율 중 일정 부부의 범위 내에서 임대주택을 건설하도록 하였다고는 하지만 이로 인해 주거환경이 열악하게 될 수 있다고 한다. 또 임대주택공급에 대하여 표준건축비와 부속토지비를 지급한다고는 하지만 표준건축비는 실제 건축비보다 낮은 현실이고 부속토지의 경우에도 부동산가격공시및감정평가에관한법률 소정의 개별공시지가와 지가상승률을 기준하기 때문에 실제 시가에 못 미치게 되어 위와 같은 차액들은 결국 부담으로 남게 되어 재산권을 침해하게 된다는 것이다.

둘째, 미실현 개발이익에 대한 과세에 관하여 헌법재판소는 토지초과이득세의 위헌심판 사건에서 입법재량의 문제라고 보아 그 자체가 위헌이라고 할 수 없다는 입장(헌법재판소 1994. 7. 29. 결정 92헌바49. 52 병합)이기는 하지만, 이러한 미실현 개발이익이 생긴다는 당연한 전제가 있어야 할 것이나 실제로는 그렇지 않은 경우가 더 많다. 특히 임대주택건설의무화를 통하여 개발이익을 환수하겠다는 것은 토지만을 대상으로 한 것이 아니라 주로 건물부분을 대상으로 한 것이어서 낡은 건물을 신축하여 발생하는 자본이득에 대한 과세 내지 특별부담에 해당되는데, 이는 미실현 개발이익에 대한 과세문제가 일반적으로 토지를 대상으로 자연적으로 얻게 되는 자본이득의 취득임을 전제로 한 것과 다르다. 따라서 미실현이익에 대해 과세하는 것으로서 위헌의 소지가 크다고 한다.

셋째, 이미 재건축사업이 진행되고 있는 단계에서도 개정법을 적용하여 임대주택건설의 의무화로 개발이익을 환수하는 것은 소급입법이고, 이러한 소급입법이 이른바 부진정소급입법에 해당된다고 하더라도 소급효를 요구하는 공익상의 사유나 신뢰보호의 요청을 형량할 때 소급효를 요구하는 공익상의 사유가 높다고 할 수 없으며, 특히 사업시행이가까지 받아 시행 중인 재건축사업의 사업시행자에 대하여서까지 임대주택건설의무를 부여하는 것은 소급입법금지 원칙에 저촉될 염려가 있다는 것이다.

넷째, 재건축조합의 조합원은 재개발조합의 조합원과는 달리 조합원의 지위양도가 금지되고, 재건축사업에 관하여는 국세 및 지방세 감면의 혜택도 없는 실정이며 또한 다른 정비사업과 달리 기반시설이 양호한 곳에서 이루어져 공공부문의 개입이나 보조가 거의 없어 민간사업의 성격을 가지는 것인데 여기서 임대주택건설까지 의무화하는 것은 합리적인 근거를 결한 것으로서 재건축조합의 조합원을 차별하고 있어 형평성이 없다고 한다.

다섯째, 임대주택의 공급은 국가 등 공공기관이 담당해야 할 책무인데 이를 합리적 이유없이 재건축조합의 조합원에게 전가하는 결과가 된다는 것이다.

이러한 점들은 재산권의 사회적 기속성이나 재산권 제한의 한계 문제에 관한 검토를 거치게 될 것이나, 그러한 검토에서 사용되는 전형적인 사고의 틀에 덧붙여 재개발ㆍ재건축이 가지는 공공성의 의미도 또한 고려되어야 할 것이다.

4. 기타

그밖에 소형평형 주택 의무비율 제도, 기반시설부담금 제도 등이 있는바, 주택재개발ㆍ재건축에 있어서 도시정비기능은 쾌적한 주거환경을 조성할 국가의 의무를 실현하는 기능이라 할 것이고, 그러한 국가의 의무를 도시정비의 역무 속에서 실현시키는 것은 적정성의 원칙에 반하지 않는다 하겠다. 위 제도들은 목적의 정당성, 제한의 합리성ㆍ상당성이 있고 또 재산권 등의 본질적 내용을 침해하지 않는 것으로 사료된다.