◎ '공범과 신분' 총정리
제33조【공범과 신분] 신분이 있어야 성립되는 범죄(진정신분범)에 신분 없는 사람이 가담한 경우에는 그 신분 없는 사람에게도 제30조부터 제32조까지의 규정(공동정범 · 교사범 · 종범)을 적용한다(본문). 다만, 신분 때문에 형의 경중이 달라지는 경우(부진정신분범)에 신분이 없는 사람은 무거운 형으로 벌하지 아니한다(단서). |
신분의 개념에 관해 형법상 규정은 없으나, 신분이란 남녀의 성별, 내·외국인의 구별, 친족관계, 공무원의 자격 등 널리 일정한 범죄행위에 대한 범인의 인적 관계인 특수한 지위나 상태를 말한다(대판1994.12.23, 93도1002). 18. 순경 3차, 20.22. 경찰간부, 21. 경찰승진, 23. 해경승진·9급 검찰마약수사·철도경찰
1. 진정신분범(제33조 본문) (예) 수뢰죄
① 甲(비신분자 : 공무원 ×) → 가공 → 乙(신분자 : 공무원 0) → 뇌물수수 ↓ ↓ 수뢰죄의 공동정범 · 교사범 · 종범 수뢰죄 ㅇ ② 乙(신분자 : 공무원 0) → 교사 · 방조 → 甲(비신분자 : 공무원 ×) → 뇌물수수 ↓ ↓ 수뢰죄의 간접정범 수뢰죄 X (주체X) |
2. 부진정신분범(제33조 단서) (예) 존속살해죄
①A -------------------→ 가공 ------------→ B → B의 父 살해 ↓ ↓ 보통살인죄의 공동정범 · 교사범 · 종범 존속살해죄 ②A -------------------→ 가공 ------------→ B → A의 父 살해 ↓ ↓ 존속살인죄의 공동정범 · 교사범 · 종범 보통살해죄 |
3. • 통설 제33조 본문 : 진정신분범의 성립과 처벌(과형)의 근거규정
제33조 단서 : 부진정신분범의 성립과 처벌(과형)의 근거규정[(예) 2.① → A : 보통살인죄가 성립하고(단서), 보통살인죄로 처벌(단서)] 13. 경찰승진
• 판례 제33조 본문 : 진정 · 부진정신분범의 성립근거규정
제33조 단서 : 부진정신분범의 처벌근거규정[(예) 2. ① → A : 존속살해죄가 성립하고(본문),보통살인죄로 처벌(단서)] 14. 순경 2차, 20. 경찰승진
4. 제33조 임의적 공범에만 적용 ○
필요적 공범:내부 참가자 사이에 적용 X, 외부 가담자(교사 · 방조)에게는 적용 O
5. 제33조의 본문(진정신분범) 관련판례
①공무원이 아닌 자는 형법 제228조(공정증서원본 등의 부실기재)의 경우를 제외하고는 허위공문서작성죄의 간접정범으로 처벌할 수 없으나, 공무원과 공동하여 허위공문서작성죄를 범한 때에는 허위공문서작성죄의 공동정범의 죄책을 진다(대판 2006.5.11, 2006도1663), 12, 9급 검찰, 17. 경찰승진·7급 검찰, 18. 순경 3차, 20. 법원직 23. 경찰간부 경찰승진
② 병가 중인 공무원(직무유기죄의 주체 ×)이 다른 공무원의 직무유기죄(진정신분범)에 공모 가담한 경우 → 직무유기죄의 공동정범 O(대판 1997.4.22, 96도748 제33조 본문) 17.7급 검찰
③甲은 여당의 유력 정치가인 乙이 기업인들로부터 뇌물을 수수하기 전에 乙과 기업인들의 면담을주선하였고, 그 후 乙이 기업인들로부터 뇌물을 받았다면 甲은 수뢰죄의 종범에 해당한다(대판1977.4.17, 96도3377 제33조 본문), 18. 경찰간부
④ 피고인이 지방행정서기를 교사하여 무허가 건물을 허가받은 건축물인 것처럼 가옥대장 등에 등재케하여 허위공문서 등을 작성케 한 경우 허위공문서작성죄의 교사범(대판 1983.12.13, 83도1458)
⑤ 지방공무원의 신분을 가지지 아니하는 사람도 구 지방공무원법 제58조 제1항을 위반하여 같은법 제82조에 따라 처벌되는 지방공무원의 범행에 가공한다면 형법 제33조 본문에 의해서 공범으로 처벌받을 수 있다(대판 2012.6.14, 2010도14409). 20, 경찰승진, 22. 법원행시
⑥ 공무원이 뇌물공여자로 하여금 공무원과 뇌물수수죄의 공동정범 관계에 있는 비공무원에게 뇌물을 공여하게 하여 비공무원이 뇌물을 받은 경우 비공무원은 공무원과 함께 뇌물수수죄의 공동정범이 성립하고 제3자뇌물수수죄는 성립하지 않는다(대판 2019.8.29, 2018도2738 전원합의체 : 비공무원이 공무원과 공동가공의 의사와 이를 기초로 한 기능적 행위지배를 통하여 공무원의 직무에관하여 뇌물을 수수하는 범죄를 실행하였다면 공무원이 직접 뇌물을 받은 것과 동일하게 평가할수 있으므로 공무원과 비공무원에게 뇌물수수죄의 공동정범이 성립한다). 20. 변호사시험 • 해경승진·경찰승진, 20.21. 순경1차·경력채용, 2023. 법원행시, 23. 경찰간부
⑦ 피해아동 甲의 친모인 피고인 乙이 자신과 연인관계인 피고인 丙과 공모하여 甲을 지속적으로 학대함으로써 사망에 이르게 한 경우, 구 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법은 보호자가 아동학대범죄를 범하여 그 아동을 사망에 이르게 한 경우를 처벌하는 규정으로 형법 제33조 본문의 '신분관계로 인하여 성립될 범죄'에 해당하므로, 피고인 丙에 대해 형법 제33조 본문에 따라 구아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(아동학대치사)죄의 공동정범이 성립하고 같은 법제4조에서 정한 형에 따라 과형이 이루어져야 한다(대판 2021.9.16, 20215000 ∴ 피고인 丙에대하여 형법 제33조 단서를 적용하여 형법 제259조 제1항의 상해치사죄에서 정한 형으로 처단한원심판단에 법리오해의 위법이 있다).
6. 제33조의 단서(부진정신분범) 관련판례
① 업무상 타인의 사무를 처리하는 자가 그러한 신분관계가 없는 자와 공모하여 업무상 배임죄를 저질렀다면 그러한 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 본문에 의하여 업무상 배임죄(단순배임죄 ×)가 성립하고, 형법 제33조 단서에 의하여 단순배임죄(업무상 배임죄 ×)에 정한형으로 처벌한다(대판 1986.10.28, 86도1517), 18.21. 순경 1차, 19. 법원행시 · 순경 2차, 20. 경찰간부 · 법원직 7급 검찰, 21.23. 경찰승진·변호사시험
② 타인의 재물을 업무상 보관하는 신분관계가 없는 자가 신분관계가 있는 자와 공모하여 업무상횡령죄를 저질렀다면 신분관계가 없는 자에 대하여는 형법 제33조 단서에 의하여 단순횡령죄에정한 형으로 처단하여야 한다(대판 1965.8.24, 65도493). 17·18.9급 검찰·철도경찰, 18․ 순경 3차
▷비교판례 : 군용물횡령죄에 있어서는 업무상 횡령이던 단순횡령이던 간에 본조에 의하여 그 법정형이 동일하게 되어 양죄 사이에 형의 경중이 없게 되었으므로 법률적용에 있어서 형법 제33조 단서의 적용을 받지 않는다(대판 1965.8.24 65도493), 09. 경찰승진
③ 비신분자인 아내와 신분자인 아들이 공동하여 아버지를 살해한 경우 비신분자인 아내는 제33조 본문에 따라 존속살해죄의 공동정범이 성립하고, 제33조 단서에 따라 보통살인죄로 처벌된다(대판 1961.8.2, 4294 형상284). 12. 변호사시험, 20. 경찰승진 · 순경 1차 · 해경 3차, 23. 경찰간부
④ 상호신용금고의 임원이 아닌 자가 신분관계 있는 임원과 공모하여 상호신용금고법 위반죄를 저질렀다면 비신분자에게도 상호신용금고법 위반죄가 성립하고, 다만 제33조 단서에 의해 중한 형이 아닌 형법 제355조 제2항(단순배임죄)의 형으로 처벌한다(대판 1997.12.26, 97도2609).
⑤ 피고인이 국가정보원장 등과 공모하여 국가정보원장 특별사업비에 대한 국고손실 범행을 저질러 그에게 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(국고 등 손실) 죄가 성립한다고 하더라도 피고인은 회계관계직원 또는 국가정보원장 특별사업비의 업무상 보관자가 아니므로 형법 제355조 제1항의 횡령죄에 정한 형으로 처벌된다(대판 2020.10.29, 2020도3972).
⑥ 형법 제31조 제1항은 협의의 공범의 일종인 교사범이 그 성립과 처벌에 있어서 정범에 종속한다는 일반적인 원칙을 선언한 것에 불과하고, 신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우에 신분이 있는 자가 신분이 없는 자를 교사하여 죄를 범하게 한 때에는 형법 제33조 단서가 형법 제31조 제1항에 우선하여 적용됨으로써 신분이 있는 교사범이 신분이 없는 정범보다 중하게 처벌된다(대판 1994.12.23, 93도1002). 16·17. 변호사시험, 17.19. 9급 철도경찰, 15·18. 법원행시, 20·21. 경찰간부·법원직 22. 순경 1차, 17. 23. 경찰승진
⑦도박의 습벽이 있는 자가 타인의 도박을 방조하면 상습도박방조의 죄에 해당하는 것이며, 도박의 습벽이 있는 자가 도박을 하고 또 도박방조를 하였을 경우 상습도박방조의 죄는 무거운 상습도박의 죄에 포괄시켜 1죄로서 처단하여야 한다(대판 1984.4.24, 84도196). 15. 법원행시, 16. 변호사시험, 18.20.9급 검찰 · 철도경찰 · 해경 3차, 18.20.21. 순경 1차, 23. 경찰간부
⑧ 판례는 모해위증죄(제152조 제2항)의 '모해할 목적'은 범인의 특수한 상태이므로 형법 제33조 단서의 '신분관계로 인하여 형의 경중이 있는 경우'에 해당한다고 하여 목적범의 목적(초과주관적 구성요건요소)을 신분의 개념에 포함시켰다(대판 1994.12.23, 93도1002). 21. 9급 검찰 · 마약수사·철도경찰
(예) 모해의 목적을 가진 甲이 이러한 목적이 없는 乙을 교사하여 위증하게 한 경우 乙은 위증죄, 甲은 모해위증교사죄로 처단 (제33조 단서 적용) 14. 사시, 19.20. 7급 검찰, 17·18․ 경찰간부, 19․순경 1차 · 법원행시, 20. 법원직 · 해경 3차, 23. 변호사시험 · 경찰승진
그러나 모해위증죄에서 모해할 목적을 신분관계가 아니라 초과주관적 불법요소로 보면, 공범종속성의 원칙이 적용되어 甲은 단순위증죄의 교사범으로 처벌된다. 15. 사시, 22. 경찰간부
7. 소극적 신분(불구성적 신분 (예)무면허의료행위에 있어서 의사)과 공범 : 명문규정 X
의료인이 비의료인의 의료행위에 가공한 경우→ 의료인:무면허의료행위의 공동정범 · 교사범 · 종범 O
▷ 관련판례
1. 의료인일지라도 의료인 아닌 자의 의료행위에 공모하여 가공하면 무면허의료행위의 공동정범으로서의 책임을 진다(대판 1986.2.11, 85도448). 13. 사시, 14. 순경 2차, 18.20. 7급 검찰, 20. 법원직, 18, 9급검찰 · 철도경찰 · 순경 3차, 18. 21, 순경 1차, 20 23. 경찰승진
2. 치과의사가 환자의 대량유치를 위해 치과기공사들에게 진료행위를 지시하여 이들이 단독으로 진료행위를 한 경우 무면허의료행위의 교사범(대판 1986.7.8, 86749) 14, 순경 2차, 20, 법원직, 21. 변호사시험
3. 간호보조원의 무면허진료행위가 있은 후에 이를 의사가 진료부에다 기재한 행위는 정범의 실행행위 종료 후의 단순한 사후행위에 불과하다고 볼 수 없고, 무면허의료행위의 방조에 해당한다(대판1982.4.27, 82도122). 11. 사시
4. 의료인이 의료인의 자격이 없는 일반인의 의료기관 개설행위에 공모하여 가공한 경우 → 의료법위반죄의 공동정범(대판 2001.11.30, 2001도2015) 12 순경 3차, 18. 법원행시, 21. 경찰승진
5. 간호사가 주도적으로 실시한 무면허의료행위에 간호사와 함께 공모하여 그 공동의사에 의한 기능적 행위지배가 있었다면, 의사도 무면허의료행위의 공동정범으로서의 죄책을 진다(대판2012.5.10, 2010도5964), 13. 경찰승진, 16. 변호사시험, 23.9급 검찰 . 마약수사·철도경찰
8. 기 타
▷ 관련판례
1. 공직선거법상의 각 기부행위의 주체로 인정되지 아니하는 자가 기부행위의 주체자 등과 공모하여 기부행위를 하였다 하더라도 그 신분에 따라 각 해당법조로 처벌하여야지 기부행위 주체자에 해당하는 법조 위반의 공동정범으로 처벌할 수는 없다(대판 2008.3.13, 2007도9507). 14. 순경 2차, 17.경찰승진, 18. 순경 1차
2. 변호사 아닌 자에게 고용되어 법률사무소의 개설·운영에 관여한 변호사의 행위가 일반적인 형법총칙상의 공모, 교사 또는 방조에 해당된다고 하더라도 변호사를 변호사 아닌 자의 공범으로서 처벌할 수는 없다(대판 2004.10.28, 2004도3994). 16. 변호사시험, 14.20.7급 검찰·철도경찰, 20. 경찰간부, 21. 경찰승진
3. 세무사 자격이 없는 자가 작성하여 온 세무조정계산서에 자기 자신의 기명날인을 한 세무사에 대하여는 형이 보다 가벼운 명의대여 금지규정 위반죄의 적용만이 문제될 뿐이고, 형이 무거운 무자격 세무대리행위의 공동정범이 성립될 여지는 없다(세무사는 명의대여 금지규정 위반죄, 세무사 아닌 자는 세무대리행위에 해당 : 대판 1996.9.24, 96도1278), 15. 법원행시
4. 농업협동조합법 제50조 제2항 소정의 호별방문죄는 '임원이 되고자 하는 자'라는 신분자가 스스로 호별방문을 한 경우만을 처벌하는 것으로 보아야 하고, 비록 신분자가 비신분자와 통모하였거나신분자가 비신분자를 시켜 방문케 하였다고 하더라도 비신분자만이 호별방문을 한 경우에는 신분자는 물론 비신분자도 같은 죄로 의율하여 처벌할 수는 없다(대판 2003.6.13, 2003도889). 18, 7급 검찰
5. 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다. 그러나 권리행사방해죄의 공범으로 기소된 물건의 소유자에게 고의가 없는 등으로 범죄가 성립하지 않는다면 공동정범이 성립할 여지가 없다(대판2017.5.30, 20174578). 18. 7급 검찰, 20. 변호사시험 · 경찰간부, 23, 9급 검찰 . 마약수사 · 철도경찰