행정법, 상법 출석시험 교재 정리

[모상철(3)]

학우님들 공부와 생업을 병행하시느라 정말 힘드시고, 어려운 점들이 많을것으로 보입니다.

교과서가 없어신 학우님들도 계실것 같고 여러분들이 일하시는데 매일 책을 가지고 다닐 수도 없을것 같고 해서  제가 교과서를 그대로 옮겨 보았습니다. 물론 핵심 내용을 축약해서 올릴 수도 있지만  여러분들이 나름대로 핵심을 정리해 보시는 것도 공부에 많이 도움이 될것으로 판단되어 축약을 하지는 않았습니다. 별 도움이 안될 수도 있겠지만~~ㅋㅋ혹여나 시간이 없어서 핵심을 축약하시기 어려운분들은 이 대로라도 인쇄하셔서 틈틈히 보시기 바랍니다. 그리고 카페 접속하실때 한번씩 꼭 읽고 가시면 도움이 되리라 보여지며, 인쇄해서 호주머니에 가지고 계시다가 화장실 가실때 꼭 펼쳐보시기 바랍니다......ㅎㅎ

행정법Ⅱ

※ 특허기업의 특허와 영업허가의 차이를 설명하시오.

양자는 실정법상 면허 ? 허가 등 각종 명칭으로 혼동되어 사용되는 경우가 많다. 양자는 법률행위적 행정행위이고, 상대방의 신청을 요하는 쌍방적 행정행위이며, 수익적 행정행위라는 점에서 공통점을 가지고 있다. 그러나 다음과 같은 점에서 차이가 인정된다.

첫째, 목적의 차이를 보면 영업허가는 소극적인 사회공공의 질서유지 도모를 목적으로 하지만, 특허기업의 특허는 적극적으로 사회공공의 복리증진을 목적으로 인정된 제도이다.

둘째, 양자의 성질의 차이는 영업허가는 일반적 금지를 해체하여 자연적 자유를 회복시켜 주는 데 불과하며 어떠한 권리도 설정하여 주는 것이 아닌 명령적 행위의 성질을 가지는데 비하여, 공기업 특허는 기업의 경영권이라는 새로운 권리를 특정인에게 부여해주는 형성적 행위의 성질을 가진다.

셋째, 재량성의 차이에 있어 영업의 허가 또는 거부는 기속행위인 데 비하여, 특허기업의 특허나 거부는 재량행위에 속한다는 것이 학설과 판례의 입장이다.

네 번째 양자의 대상사업의 차이를 살펴보면 영업허가의 대상인 사업은 개인의 자연적 자유에 속하는 사업인 데 반해, 특허기업의 대상은 전기 ? 가스 ? 통신 ? 운수사업 등 공익성이 인정되는 사업들이다.

끝으로 보호 ? 감독의 차이에서도 양자는 차이를 보이는 데 먼저 영업허가의 경우에는 공공의 안녕과 질서의 유지라는 견지에서 소극적인 감독에 그치는 것이 원칙이나, 특허기업의 경우에는 공익과 밀접한 관계가 있기 때문에 행정권이 그 사업경영에 적극적인 감독과 함께 여러 가지 특권을 부여하는 것이 보통이다.

※ 공물의 성립에 관하여 논하시오.

공물의 성립이란 특정한 물건이 공물로서의 성질을 취득하는 것을 말한다. 공물의 성립요건은 공물의 종류에 따라 각각 다르다. 우선 공공용물의 성립은 자연공물과 인공공물에 따라 각각 다르다. 인공공물이 성립하기위해서는 그 물건이 일반공중의 사용에 제공될 수 있는 실체, 즉 형체적 요소와 이것을 일반공중의 사용에 제공하려는 행정주체의 의사표시, 즉 의사적 요소를 필요로 한다. 다시 말해 공용개시행위(공용지정)가 필요하다. 공용개시행위의 성질에 대하여는 사실행위설과 행정행위설이 대립하고 있으나 행정행위설이 다수설이며 판례의 태도이다. 공용개시행위를 하기 위해서는 그 전제로서 행정주체가 당해 물건 위에 일정한 권원을 가지고 있어야 하며, 권원이 없이 한 공용행위는 하자 있는 행위가 된다. 권원 없는 공용개시행위에 의하여 권리를 침해당한 자는 국가 또는 공공단체 등의 관계행정주체에 대하여 원상회복, 부당이득반환 또는 손해배상 등을 청구할 수 있다.

자연공물의 성립에 있어서는 형체적 요소만 구비하면 공물로서 성립한다고 보는 것이 다수설 ? 판례(대판 84다카178)이다. 따라서 공물로서 성립하기 위한 전제요건으로 인위적인 권원의 취득은 원칙적으로 필요 없다. 소수설은 행정주체의 의사적 행위, 즉 공용개시행위가 필요하다고 본다.

관공서의 청사 등 공용물이 성립하기 위해서는 공용물로서의 형체를 갖추어 사실상 사용을 개시하는 것으로써 족하며, 별도로 공용개시행위를 필요로 하지 않는다고 보는 것이 다수설의 입장이다. 다만 타인의 토지 ? 물건 등을 공용물로 만들기 위해서는 공공용물에 있어서와 같이 그에 대한 권원을 취득함이 필요하다.

보존공물의 성립에는 보존공물로 볼 만한 형체적 요소 외에 법령에 의하여 또는 법령에 의거한 행정행위로 그 물건을 보존공물로 지정(“문화재 보호법” 제 4조 내지 제 7조)하는 행위가 필요하다. 보존공물은 물건 자체의 보존을 위한 것이므로 그 물건 위에 권원을 가진다거나 본인의 동의를 받을 필요는 없다. 그러나 보존공물로 지정되면 일정한 법적제한을 받게 되므로 그 지정을 관보에 고시함과 동시에 소유권자 등에게 통지하도록 하고 있다.(동법 제 9조)

예정공물이란 아직 공용개시는 되고 있지 않으나 장래에 공물로 할 것이 예정된 물건(예를 들면 철도예정지, 하천예정지)을 말하며, 공물에 준하는 법적 취급을 받는다.(“도로법” 제 7조, “하천법” 제 9조)

상법Ⅱ

※ 융통어음의 효력에 대하여 논 하시오.

      대법원 1996.5.14. 선고96다3449판결

융통어음이라 함은 타인으로 하여금 어음에 의하여 제 3자로부터 금융을 얻게 할 목적으로 수수되는 어음을 말하는 것이고, 이러한 융통어음에 관한 항변은 그 어음을 양수한 제 3자에 대하여는 선의, 악의를 불문하고 대항 할 수 없는 것이므로 어떠한 어음이 위에서 말하는 융통어음에 해당하는지의 여부는 당사자의 주장만을 의할 것은 아니고 구체적 사실관계에 따라 판단하여야 하는데, 어음의 발행인이  할인을 의뢰하면서 어음을 교부 한 경우 이는 원인관계 없이 교부된 어음에 불과할 뿐이고 악의의 항   변에 의한 대항을 인정하지 아니하는 이른바 융통어음이라고 할 수는 없다.

융통어음이란 상거래가 없이 오직 자금융통의 목적으로 발행되는 어음이다. 친구, 친척 등이 어떤 사람에게 신용을 주기 위한 호의에서 발행된 경우를 특히 호의 어음이라 한다. 또 이를 빈어음, 대어음, 차어음이라고도 한다. 자금을 바라는 쌍방이 서로 교환적으로 융통어음을 발행하여 교부하는 경우에 이를 기승어음 또는 교환어음이라고 한다. 이것은 어음이 남용되는 경우의 대표적인 예이다. 융통어음의 판례를 소개하면 다음과 같다.

    대법원 1999.10.22. 선고98다1398판결

융통어음은 융통자와 피융통자 사이의 내부관계에 있어서는 피융통자가 어음금의 결제를 책임지는 것을 당연한 전제로 하여 수수되는 것이므로, 융통어음의 수수 당시 당사자 사이에서는 어음의 만기가 도래하기 이전에 피융통자가 어음을 회수하여 융통자에게 반환하거나, 융통어음의 결제자금으로 그 액면금에 상당한 금액을 융통자에게 지급하기로 하는 약정이 있었던 것으로 봄이 상당하다.

융통어음의 당사자간의 효력발생관계에서는 융통어음은 원인채무 없이 발행된 것이므로 만기에 수취인이 어음금의 지급을 청구하여 오는 경우에는 어음금의 지급을 청구하여 오는 경우에는 어음채무자는 융통어음이라는 항변을 내세워 어음금의 지급으 거절할 수 있다. 그리고 융통자와 피융통자간의 법률관계에 대한 판례를 소개하면 다음과 같다.

제3자에 대한 효력관계에서는 융통어음이 수취인의 손을 떠나 일단 제3자에게 배서양도된 경우에는 제3자가 융통어음에 관하여 선의, 악의를 불문하고 발행인은 융통어음임을 이유로 어음금의 지급을 거절 할 수 없다. 이에 대한 판례를 소개하면 다음과 같다.

    대법원 1995.9.15. 선고94다54856판결

융통어음을 발행한 자는 피융통자에 대하여 어음상의 책임을 부담하지 아니하지만, 그 어음을 양수한 제3자에 대하여는 달리 특별한 사정이 없는 한 선의, 악의를 묻지 아니하고 대가 없이 발행한 융통어음이었다는 항변으로 대항 할 수 없다.

    대법원 1996.5.14. 선고96다3449판결

甲이 乙에게 할인의 목적으로 어음을 교부하고 丙이 그 사실을 알면서 乙의 어음할인 부탁에 따라 그 어음을 취득한 후 乙의 대출금채무에 대한  담보로 처리한 경우, 그 어음은 아무런 원인관계 없이 丙에게 교부된 것이므로 甲으로서는 이러한 원인 관계에 대한 인적 항변으로 丙에게 대항 가능하다.

다만, 주의 할 것은 융통어음 취득자가 융통어음과 교환으로 교부된 담보어음이 지급거절 되었다는 것을 알았다면 융통어음 발행인은 그 취득자에게 대항할 수 있다.이에 대한 판례를 소개하면 다음과 같다.

※ 어음발행의 성립관계에 있어 교부이론과 여러 가지 이론에 대하여 서술하시오.

어음채무는 법정기재사항과 기명날인 또는 서명할 때에 성랍하느냐 교부까지 하여야 성립하느냐에 대해 여러 가지 이론이 있다. 어음채무의 성립시기는 곧 어음행위가 단독행위냐 계약행위냐에 관한 문제이다. 어느 설을 취하느냐에 따라 특히 선의 취득의 범위가 달라진다. 창조설은 어음채무는 어음을 작성만 하면 효력이 발생한다(단독행위설). 2단계설(수정 창조설) 1단계의 어음의 작성은 기명날인자 또는 서명자의 단독행위(무안행위)로 성립하고, 2단계의 어음의 교부는 기명날인자 또는 서명자와 상대방간의 계약(유인행위)에 의하여 성립하는데, 어음채무는 어음의 작성에 의하여 성립한다고 한다. 발행설은 어음채무는 어음의 작성과 기명날인자 또는 서명자의 의사에 기한 어음의 점유 이전행위라는 단독행위에 의하여 성립한다(작성 + 증권의 점유이전).

    대법원 1989.10.24. 선고88다카24776판결

약속어음의 발행이란 그 작성자가 어음요건을 갖추어 유통시킬 의사로 그 어음에 자기의 이름을 서명

날인하여 상대방에게 교부하는 단독행위이다.

교부계약설(교부시)은 어음채무는 기명날인자 또는 서명자에 의한 어음의 작성과 상대방의 수령능력과 승낙의 의사표시를 요건으로 하는 교부계약에 의하여 성립한다고 한다(작성 + 교부). 권리 외관설에서는 어음채무는 원칙적으로 교부계약에 의하여 발생하지만(교부계약설), 어음을 선의로 취득한 제3자에 대해서는 어음작성자가 어음채무를 부담하여야 한다. 어음채무위 성립시기에 대한 판례를 소개하면 다음과 같다.

    대법원 1999.11.26. 선고99다34307판결

어음을 유통시킬 의사로 어음상에 발행인으로 기명날인하여 외관을 갖춘 어음을 작성한자는 그 어음이 도난. 분실 등으로 인하여 그의 의사에 의하지 아니하고 유통되었다고 하더라도, 배서가 연속되어 있는 그 어음의 외관을 신뢰하고 취득한 소지인에 대하여는 그 소지인이 악의 내지 중과실에 의하여 그 어음을 취득하였음을 주장. 입증하지 아니하는 한 발행인으로서의 어음상의 채무를 부담한다.

※ 백지어음의 완성(보충)에 대하여 논하시오.

백지어음은 미완성어음이지만 보충에 의하여 완성된다. 즉 백지어음에 의하여 완성된다. 즉, 백지어음은 미완성어음이므로 인수 또는 지급을 위한 제시, 거절증서의 작성, 어음금의 청구를 함에는 이를 보충하여야 한다. 백지보충권은 형성권으로 본다. 보충권의 행사시기(보충권의 소멸시효기간) 보충권의 시효에 대해서는 어음법에 아무런 규정이 없어서 여러 가지 견해가 대립하고 있다. 만기가 백지인 백지어음의 보충권 행사시기에 대해서는, 민법 제162조 제2항에 따라 20년이라는 견해, 백지보충권을 민법의 채권으로 보아 10년이라는 견해, 상행위로 인한 채권으로 보아 5년이라는 견해, 원인관계의 채권을 고려하여 민사채권이면 10년이고 상사채권이면 5년이라는 견해, 어음채권과 같이 3년이라는 견해 등으로 나누어진다. 이에 대해서 판례는 만기가 백지인 경우에 어음시효를 따른다고 한다.

    대법원 1997.5.28. 선고96다25050판결

만기가 백지로 발행된 약속어음의 백지보충권은 그 보충권을 행사할 수 있는 때로부터 소멸시효가 진행한다고 할 것이고, 장래의 계속적인 물품거래로 발생할 채무의 지급을 위하여 만기를 백지로 한 약속어음을 발행한 경우에는, 그 보충권의 소멸시효는 다른 특별한 사정이 없는 한 그 물품거래가 종료하여 어음상의 권리를 행사하는 것이 법률적으로 가능하게 된 때부터 진행한다.

만기 이외의 사항이 백지인 경우는 주채무자에 대해서는 3년 내, 소구의무자에 대해서는 지급 또는 인수제시기간 내에 보충하여야 한다.

    대법원 1995.6.9. 선고94다41812판결

백지어음의 보충은 보충권이 시효로 소멸하기까지는 지급기일 후에도 이를 행사할 수 있고, 주된 채무자인 발행인에 대하여 어음천구소송을 제기한 경우에는 변론종결 시까지만 보충권을 행사하면 된다.

보충권의 남용(부당보충의 항변)이란 백지어음을 하는 경우에 행위자는 보충권의 범위와 보충위 시기를 한정하는 것이 보통이다. 이러한 제한을 넘어서 보충하는 것을 백지어음의 부당보충 또는 보충권의 남용이라고 한다. 예를 들면, 어음금액으로서 1,000만원까지 가입할 수 있는 보충권을 수여하였는데, 3,000만원을 어음금액으로 보충한 경우이다. 선의의 제3자 취득자 보호 - 보충권의 남용이 있는 경우에는 백지어음 행위자는 보충된 문언에 따라 책임을 지지 않고 미리 보충권의 범위에서 한정한 바에 따라 책임을 지면된다. 이에 대한 판례를 소개하면 다음과 같다.

    대법원 1999.2.9. 선고98다37736판결

소지인이 악의 또는 중과실로 부당 보충된 어음을 취득한 경우에도 발행인은 자신이 유효하게 보충권을 수여한 범위 안에서는 당연히 어음상 책임을 진다.

그러나 부당 보충된 어음이 제3자에게 양도되어 제3자가 악의 또는 중대한 과실 없이 취득한 경우에는 백지어음행위자는 제3자에 대하여 부당보충을 대항할 수 없다고 규정하고 있다.(어음법 제10조, 제77조). 여기서 ‘악의’‘중대한 과실’에 대한 판례를 소개하면 다음과 같다.

    대법원 1999.2.9. 선고98다37736판결

어음법 제10조가 규정하는 ‘악의로 어음을 취득한 때’라 함은 소지인이 백지어음이 부당 보충되었다는 사실과 이를 취득할 경우 어음채무자를 해하게 된다는 것을 알면서도 어음을 양수한때를 말하고, ‘중대한 과실로 인하여 어음을 취득한 때’라 함은 소지인이 조금만 주의를 기울였더라면 백지어음이 부당 보충되었다는 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 그와 같은 주의도 기울이지 아니하고 부당 보충된 어음을 양수한 때를 말한다.

    대법원 1995.8.22. 선고95다10945판결

어음금액이 백지로 된 백지어음을 취득한 자가 그 어음의 발행인에게 보충권의 내용에 관하여 직접 조회하지 않았다면 특별한 사정이 없는 한 취득자에게 중대한 과실이 있는 것이라고 보아야 한다.

그리고 본래의 보충권보다 넓은 범위의 보충권이 있는 줄 믿고 취득하여 보충한 경우에도 어음법 제10조를 적용하여 보호되느냐에 대해서는, 어음법10조가 적용된다는 견해와 적용되지 않는다는 견해로 나누어져 있다. 보충의 효과를 보면 보충권자에 의하여 흠결된 어음요건이 보충되면 백지어음은 완전한 어음으로 되고 백지어음사의 발행, 배서, 보증 등 모든 어음행위는 보충된 문언에 따라 그 효력이 발생한다. 보충의 효력시기에 대해 학설은 소급설과 불소급설로 나누어져 있다. 먼저 불소급설은 보충시부터 장래에 향하여 효력이 발생한다고 본다. 즉, 민법 제147조를 준용하여 조건성취시까지 소급하여 효력이 발생한다고 본다. 백지어음상에 한 어음해위의 성립시기는 백지어음이 보충시부터 완전한 어음으로서 효력이 발생한다고 하더라도(불소급설), 백지어음상에 한 어음행위의 성립시기는 그 행위시이지 보충시가 아니다. 즉, 보충의 효력발생시기와 어음행위의 성립시기는 구별 된다. 따라서 백지어음행위자의 권리능력, 행위능력 및 대리권의 존재도 당해 어음행위시를 기준으로 결정한다. 판례도 기한후 배서인지의 여부를 판단하면서 백지보충시가 아니라 어음행위시(배서)를 기준으로 판단하였다. 이에 대한 판례를 소개하면 다음과 같다.

    대법원 1980.3.11. 선고79다1999판결

백지어음에 있어서 백지의 보충 시와 어음행위 자체의 성립 시와는 엄격히 구별되며 백지의 보충 없이는 어음상의 권리를 행사할 수 없으나 어음행위의 성립시기를 백지의 보충시기로 의제할 수 없고 그 성립 시기는 그 어음행위 자체의 성립시기로 결정하여야 한다.

보충권의 존속 - 백지어음행위자의 사망, 무능력, 대리권의 흠결이 있어도 백지 보충권은 존속한다고 본다. 그리고 백지보충권을 부여한 이상 백지어음을 회수하지 않고 보충권만을 철회하거나 제한할 수 없다.

※ 변조의 효과에 관하여 논하시오.

기명날인자의 책임 중 먼저 변조 전에 기명날인자의 책임(원문언에 따르는 책임)은 어음의 변조 전에 기명날인 또는 서명한 자는 원문언, 즉 기명날인 또는 서명 당시의 문언에 따라 책임을 진다(어음법 제 69조, 제77조). 이에 대한 판례를 소개하면 다음과 같다.

    대법원 1996.2.23. 선고95다49936판결

약속어음의 문언에 변개가 있는 경우 변개 전에 기명날인 또는 서명한 자는 그 변개에 동의하지 아니한 이상 변개 후의 문언에 따른 책임을 지지는 아니한다고 하더라도, 변조 전의 원문언에 따른 책임은 지게 된다.

변조후의 기명날인 또는 서명자는 변조 후의 문언에 따른 책임을 진다(어음법 제69조, 제77조). 변조 후의 문언을 의사표시의 내용으로 하였기 때문이다. 다만, 변조를 추인한 경우에는 변조 후의 문언에 따라 책임을 진다. 또 변조 전의 어음행위자에게 귀책사유가 있을 때에는 표현 책임이나 사용자 배상책임에 따라 변조 후의 문언에 대해서도 책임을 지게 되는 경우가 잇다. 변조어음을 지급한 자의 책임을 보면, 지급인니 변조 전의 어음행위자에게 어떠한 책임을 부담하는지가 문제되는데, 이 경우 어음법 제40조 제3항(어음법 제77조 제1항, 수표법 제35조)을 적용할 것은 아니고 면책약관이나 상관습이나 채권의 준점유자에 대한 변제(민법 제470조)에 따라 지급인에게 고의, 과실이 없으면 지급인은 면책 된다고 본다. 어음, 수표 변조의 입증책임에 대해서는, 변조가 명백한 경우에는 소지인니 입증하고 명백하지 않은 경우에는 채무자가 입증해야 한다는 견해, 소지인이 입증해야한다는 견해, 변조의 효과를 주장하는 자가 입증해야 한다는 견해 그리고 변조가 어음(수표)상 책임을 확대하는 경우에는 소지인이 부단하고, 축소하는 경우에는 채무자가 부담한다는 견해로 나누어져 있다. 판례를 보면, 변조 사실이 명백한 경우에는 변조를 주장 하는 자(어음채무자)가 입증책임을 진다는 판례와 소지인이 진다는 판례가 있어 일관 되지 않고, 변조 사실이 어음면상 명백하지 않는 경우에는 변조를 주장하는 자(어음채무자)가 입증 책임을 부담한다는 판례가 있다.

판례는 생략~~ㅠㅠ

[진성일(1)]

수업때 열심히 안하셨잖아요???ㅋㅋ어덯게 이런걸다....

[모상철(3)]

누가 나보고 그러더라 교수님에 대한 불만이 좀 전까지만 해도 하늘을 찌르더니, 출석시험 힌트 주고 나니깐 수업태도와 교수님을 바라보는 시선이 존경의 눈빛으로 변했다면서.......

[하애희(3)]

어걸 자판을 다 두들겼단 얘기? 성의가 너무 심한거 아닌감??? 근무에 지장을 준건지, 수면에 지장을 준건지 이실직고 하삼!!!

[모상철(3)]

고지의 의무는 없는 것으로 보이지만 자백을 하겠습니다.어제 독수리 타자 친다고 밤 10시쯤에 퇴근했습니다......애희누나설마 이걸 가지고 괘씸죄를 적용하지는 않겠죠괴씸죄 그거 정말 무섭습니다........

[김미경(3)]

아따...수고 수고 수고 만땅으로 하셨네요...손가락 쥐났을겨...아님 관절염 생길라 조심하삼..ㅋㅋㅋ필히 호주머니에 인쇄해서 가지고 다니면서 틈틈이 보고, 화장실가서도 펼쳐보고...혹여 휴지가 없으면 휴지대용으로도 긴요하게 사용하겠습니다....ㅋㅋ^^*

[모상철(3)]

갑자기 뇌리에 순간적으로 스쳐가는 TV프로가 생각납니다....세대공감 올드엔뉴....깔대기로 머리때리면서 공부하세요.....난 누나 말에 왜 이것이 뜨오를까 저도 의문이 생깁니다...

[김효정(3)]

감사감사!!!!! 머리숙여다시감사... 기본서 없는 내 심정을 우찌이리 콕콕 찍었는지..... 책 살 기회를 앗아간 총무님께 점수 넘치면 택배로 보내줄께~~~~~!!!

[모상철(3)]

남는 점수를 택배로 보내지 말고요.....아가씨를 트럭으로 보내주심이

[한세용(3)과대표]

모이면 상주고 철저한 사후관리로 학우들 신나는 열공 되네!(모상철 삼행시) 캄샤하고 또 캄샤 이렇게 귀한희생 누구도 못 나무라지 암 그렇코 말구 >>>>>>>>

[모상철(3)]

제 이름이 삼행시를 짓기가 힘든가요~~ㅎㅎ, 저도 고맙습니다.