행정심판과 이의신청 구별외 다양한 쟁점 질문

[일타강사윤성봉]

(질문이 많은데 죄송합니다. 답글 안달리면 계속 여기에 추가해서 조금 많아졌네요.

답변 천천히 기다리겠습니다)

항상 감사합니다. 행쟁을 제일 못하지만, 봉쌤님이 좋아서 제일 좋아하는 과목입니다

감사합니다 곧 뵙겠습니다!)

Q1, 행정심판과 이의신청 구별 쟁점 질문입니다.

행정심판 아닌 이의신청의 경우에도, 그 기각결정이 항고소송의 대상이 되는 경우가 있잖아요? (예를들어, 별도의사결정을거친)
그렇다면, 포섭시, 
1)(예를들어 처분청에게 이의신청한 사실관계가 있어서) 행심인지, 행심아닌 이의신청인지를 검토한 결과, 행심아닌 이의신청이라는 답이나온 경우라고 해도
 2)(예를들어 별도의사결정과정을 거친 사실관계가있어서) 그에 대한 기각결정은 항고송의 대상이 된다,,의 결론이 도출되는 문제가 나올 수도 있나요?

즉, 제 질문의요지는, 행심아닌이의신청이라고하여 무조건 항고소송의대상이안되는것으로 이어지는게 아니라, 반대의 결론이 도출될 수도 있으므로, 
<이의신청구별>포섭 한 번, <항고소송의대상이되는지>포섭이 되는지 한 번, 총 두번을 따로따로 검토해야하는게 맞는지? 입니다

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Q2, 7회모의고사 1문 (정보공개이행청구하는 행정심판제기한경우 어떠한 재결을해야하는지?) 에 대한 질문인데요

목차에서 '처분명령재결의 내용'(특정처분명령재결,일정처분명령재결) 을 정확히 언제써야하는지 아직감이안와서요

주쟁점이, '처분명령재결'이여서 추가적으로 써준것일까요? 혹은 정보공개청구(기속행위)쟁점이라서 써준건가요?

아직 논리를 이해못한 것 같습니다

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Q3, 행소법 제9조 제2항에대한 질문인데요,

'공단'은 행소법 제9조 제2항 제1호의 '합의제행정기관'에 해당해서 대법원소재지관할행정법원에 제기할 수 있는건가요

아니면 행소법 제9조 제2항 제2호에서의 '국가의 사무를 위임 또는 위탁받은 공공단체'에 해당해서 대법원소재지관할행정법원에 제기할 수 있는건가요?

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Q4, 협의의소이익 쟁점 출제시 포섭 질문입니다.

간혹 사례마다 마지막에. 학설에대한 포섭을 덧붙여 놓은 것이 있는데,

("나아가 행소법 제12조 제2문의 법률상이익을 인격적,정신적,경제적 이익까지 확장해서 해석할경우 협의의소이익은 인정될 수 있을것이다")

이거 모든 협소이익문제 포섭에서 써먹어도  무방한가요?

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Q5, 모의고사6회 광주비엔날레케이스질문인데요

시장을이 승진인사발령을 하지않자,(1번)

갑이 공무원이니까 필요적전치적용받으니, 소청심사청구를 통해 '승진임용신청'을 했으나 기각, 여전히부작위한경우,(2번)

이라고 할 때,(1번은)신청이없으니 부작위가성립하지않고 (2번)에 대해서는 부작위가 성립한다는건 이해했는데요.

이때,갑이 의무이행심판을 제기할 수는 없는건가요? 

1번상황에선 아직 부작위상태가아니고, 소청을거친뒤에는 재심판청구금지로 또 행심청구를 못할텐데,

의무이행심판은 제기할 수 없는건지 질문입니다

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Q6, 원처분주의-재결주의에 관한 질문인데요,

저희 사례집(13문)에서는 '기각재결'을 받은 쟁점에서 원처분이정당하다는 이유로 기각재결하는 case로 출제되어서, 재결자체의고유한위법이없어 기각재결은 소의대상이 될 수 없고 원처분이소의대상이 되는 문제가 출제되고있는데,

원처분이정당하다는 이유로 기각재결을 한 경우라고해도, 당사자가 원처분의위법과 다른내용을 주장하면서 기각재결에 대해 다투려고한다면,

재결자체의위법이있는것으로 보아야하나요?

즉, 소청심사위원회는 원처분이정당하는 이유로 기각재결을 한경우에도, 당사자가 원처분과 다른위법을 주장하면서 떼쓰는(?)경우,

어쨌든 이건 본안판단문제니까 다시 재결자체의고유한위법이 있는것으로보아 기각재결이 소의대상이될 수 있는건가요?

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Q7, 원고적격포섭질문인데요,

저는 원고적격 포섭 로직을 근관개직구니까 <법률상이익있네> -> <근데 법률상이익침해당했네> -> <원고적격있네>로 보고있는데,

사례18번 "대통령이 을을 총장으로 임용한 것에대해 총학생회가 취소소송을 제기한경우"는, 총학생회가 법률상이익을 침해당한건 아니고

단순히 법률상이익이 있을 뿐이잖아요? 

반드시 법률상이익을 침해당하지 않고도, 법률상이익이 있다는 이유만으로도 원고적격을 인정할 수 있는건가요? (경원자소송의 경우에는 판례가 원고적격을 명시적으로 인정하고 있으니 법률상이익이 있다는것만으로도 원고적격을 인정하는건 알지만,, 이건 헌법에서 학교운영참여권을 부여했기 때문일까요?)

어쩔때는 침해를 포섭하고, 어쩔때는 단순 법률상이익만으로 포섭하고있는데 제가 아직 이 차이를 이해못하고있네요 ㅜㅜ

구별방법이있을까요?

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Q8-1, 처분사유추가변경과 관련한 질문인데요.

근거법규를 변경하는 것이 기사동이 다른 결론으로 이어지는 케이스가 나오면,

변상금부과처분case가아니여도 '별개처분'을 하는것과 다름없다~ 로 포섭가능한가요?

Q8-2

처추변포섭에서도 어떤경우에는, 기본적사실관계동일성인정되지않는다로 포섭한뒤, 추가적으로 "해당 처추변은 원고의방어권을침해하는것으로서

허용되지않는다"는포섭을 더하는경우가 있는데, 이 역시 기사동인정되지않는케이스에서 모두써먹을수있을까요?

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Q9, 기판력과 관련한 질문인데요.

저희는 판례의 입장이 명확치 않으니 긍정설을 검토의견으로 채택하여, 긍정설로 문제를풀잖아요? 따라서, '인용'판결이 국가배상청구소송에도 기판력이 미치는가?를 물으면, 긍정설에 따라 기판력이 미친다고 풀게되는데요. 

만약 '기각'판결이 국가배상청구소송에도 기판력이미치는가?를 묻게되면, 긍정설에따르면~기판력이미치나, 제한적긍정설에 따르면~ 미치지않는다로 결론을 2가지로 보수적으로풀어야하나요? 아니면, 검토의견으로 긍정설을 썼으니 긍정설 하나로 답을 내려야하나요?

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Q10,

거부처분에대한 집행정지 인정여부 쟁점에서, 검토로, 부정설입장/제한적긍정설입장이 모두 써져있는데

포섭으로전개할 부정설 입장만 써줘도되나요?

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일부취소판결쟁점에대한질문인데요

Q11-1

일부취소판결이가능한경우 목차에서, "금전부과처분이 기속행위인경우 당사자가 제출한자료에 의하여 정당한세액이 산출되는 때"

여기에서, 전부취소가 아니라 일부취소되는건 처분청에게 유리한행위니 자료를제출하는건 주로 '처분청'인가요?

변호사님이 작년에소개해주신 판례중, "처분청이 처분시를 기준으로 정당한세액이 얼마인지 주장,증명하고있지 않은 경우에도 법원이 적극적으로 직권증거조사등의 방법으로 정당한세액을 산출할의무까지 부담하는것은아니다" 라는 판례를 보니, 주로 처분청이 주장하는것같아 그 이유를 질문드립니다 ( 특히 이 밑에질문과 헷갈려서요!)

Q11-2

그 뒤에, 외형상 하나의 과징금부과처분판례에서 "소송상 일부 위반행위를 기초로 한 과징금액을 산정할 수 있는 자료가 있는경우,

그 일부 위반행위에 대한 과징금액에 해당하는부분만취소한다"고 되어있는데,

 해당 문제출제시에 사실관게에서, 과징금액 산정 자료는 '원고'가 제출한 것으로 나오던데 이 땐, 원고에게 유리하기 때문일까요?

당사자는 원고와피고 모두 포함하는 것이지만 위에는 처분청이제출하고 밑에는 원고가제출하는 이유를 잘 모르겠습니다 ㅜ

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Q12-1

1차직위해제처분 후 새로운사유로 2차직위해제처분한 유제 질문입니다

강사님이 이 묵시적철회한부분을 소의이익있는걸로 풀어도된다하셨는데,

판례입장따로포섭해주고 소이익있다~로 포섭해도되나요?

즉, "판례에따르면~1차직위해체처분은묵시적철회. 1차직위해제처분취소구하는 부분은 존재하지않는처분을 대상으로한것이니 소이익없다

하지만~묵시적으로철회하였더라도 1차직위해제처분은 소급적소멸x장래소멸o 이니, 1차직위해제부터 2차직위해제까지 기간중 봉급80퍼센트 삭감되는 불이익도 소급적소멸x이니 1차직위해제처분을 취소할 소이익이 있다고봐야한다" 로 포섭해도되나요?

Q12-2 

위 질문에 대해 가능한다고한다면,

위처럼 판례입장포섭해주되/but소이익있다~로 포섭하는게 더 좋나요

아니면, 기본서처럼 그냥 판례입장에따르면소이익없다~로 포섭하는게 더 좋나요?

즉,시간을 더 들여서 답을 다르게 쓰는거에대한 실익이 조금이라도 더 있는건지궁금합니다. 똑같다면, 그냥 판례입장만쓰는게 시간상더유리하니까요 ㅜㅜ,,고민입니다

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Q13

3기 1회모의고사 추가문제 1번질문입니다 (행소법제22조제3항문제)

발문은"만약 갑이 제기한 해임 처분 취소소송 계속중 a가 해임처분을 정직3월 처분으로 변경할 경우, 갑은 정직 3월 처분에 대한 행정심판 전치를 거치지 않고 곧바로 소병견을 할 수 있는가?"입니다.

이 때, 변호사님이 따로 추가해주신 포섭을 보면, "갑이 이미 해임처분에 대한 소청심사 절차를 거쳤으므로, 정직3월 처분에 대해서는 별도로 소청심사를 제기하지 않더라도 필요적 전치 요건을 갖춘 것으로보고~" 라고 포섭되어있는데,

모의고사2문의 사실관계는 '곧바로' 취소소송을 제기한 경우라서, 소청심사를 거친 사실관계가 없는데, 왜 저렇게 포섭되어있을까요?

사실관계가 따로 없어서, 저는 "만약~ 소청심사를 거쳤다면, 별도로 소청심사를 제기하지않아도 필요적전치요건을 갖춘것으로본다" 로 결론 내렸었는데, 저렇게 포섭하신 이유가 뭔가요? 제가 어디 사실관계를 못찾은건지 혹은 다른 문제 가져오시면서 포섭이 달라진건지 궁금해서 여쭙니다!!

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아래 사진과 관련한 질문입니다.

Q14-1 변호사님이 case34번의 경우에는 실제 판례가 당vs항 구별이 아니라 단순 처분성으로 판단한 바 있어서 저렇게 써놓았다고 하셨었는데

실제'공무원연금법개정'이 문제된사안에서만 이렇게 판시했다는 건가요?

Q14-2(물론 둘다 당vs항으로 풀어도된다고하셨으나) 어느경우에는 처분성으로 풀고 어느경우에는 당항구별로 풀어야하는지 궁금합니다.

 저는 지금까지, 34번case는 취소소송을 제기한뒤, '적법한가?'라고 물어봤으니, 당사자소송보단 취소소송의대상적격으로 푸는게 좋겠다생각해서 처분성으로 검토했는데, 이런접근으로 구별하는 것도 괜찮을까요?

[홍용택]

1. 전개는 맞습니다. 근데 그 판례가 좀 옛날판례이고, 이미 많이 판례이론이 발전이되어서(거부처분에 대한 이의신청결정은 새로운 거부처분이 되고, 침익적 처분은 내새신취판례가 있으니)직접 쟁점으로 나올지는 모르겠습니다. 내새신취 판례처럼 처분성을 긍정하는 여러 판단기준 중 하나의 느낌으로 되어 가는 거 같습니다

3. 후자입니다 합의제는 OOO위원회입니다

4. 떼쓰면 대상은 될 거 같습니다. 어차피 본안판단입니다.

7. 법익이 있고 침해 또는 침해우려가 있다는 주장을 하면 원고적격이 인정됩니다. 실제 침해되었는지를 본안에서 판단합니다.

[일타강사윤성봉]

의견감사드립니다!

[윤성봉]

1. 네. 다만, 이의신청 기각결정(새로운 거부처분), 이의신청에 대한 별도의 의사결정을 거친 새로운 처분 중에서 전자가 이미 출제되었지요. / 2. 처분명령재결을 잘 알고 있으면 되고, 특정처분명령재결과 일정처분명령재결은 가볍게 정리하세요. 우리 시험에서 기속행위, 재량행위를 구별해서 답안 써야 되는 문제는 생각하지 않아도 될 듯요. / 3. 후자 / 4.네 / 5. 소청심사=의무이행심판 / 6. 소제기는 할 수 있으나, 고유한 위법이 없으면 기각판결을 받겠죠. / 7. 침해 또는 침해 우려를 주장하면서 제기할 수 있어요. 침해당하지 않았다고 어떻게 단정할 수 있나요? 학교운영참여권이 침해되었을 수 있죠. / 8-1. 꼭 그렇게 단정할 수 없어요. / 8-2. 괜찮을 것 같네요. / 9. 네. 괜찮아요. 두 가지 의견에 따라서 풀면 됩니다. / 10. 네. 하나만 써도 됩니다. / 11-1. 단정할 수는 없죠. 처분청이 처분의 적법성을 입증해야 하는 게 원칙이지만, 원고가 일부는 확실히 위법하다고 주장하면서 그에 부합하는 증거를 제출할 수도 있어요. / 11-2. 처분청이 처분의 적법성을 제출할 증명책임을 부담하지만, 원고도 자신에게 유리한 증거를 제출하죠

[윤성봉]

12-1. 그럼요. / 12-2. 어떤 것이든 상관없어요. 저는 판례 입장이 이해는 가나, 개인적으로 소의 이익이 있다고 봐주는 게 더 타당하다고 생각합니다. / 13. 공지사항 정오표 참조 / 14. 그 판례는 그렇게 판단했어요. 그러나 당-항 구별기준 쓰고 풀어도 무방하다고 생각합니다. / 14-2. 저는 발문에 충실한 답안을 작성하는 편입니다. "누구를 상대로 어떠한 행정소송~~ "이라고 묻는 경우와 "갑이 제기한 취소소송은 적법한가? 부적법시 취할 조치는?"이라고 묻는 경우에 목차를 달리한 것뿐입니다. 물론 둘 다 항 당 구분해서 풀어도 무방합니다. 결국 처분성 논증하고 풀게 되잖아요.

[윤성봉]

"행쟁 제일 못하지만, 봉쌤님이 좋아서 좋아하는 과목입니다" ==> 짱!