법원직 민법 기출문제 [2008년 3월23일 시행]

[경제지표]

법원직 민법 기출문제 [2008년 3월23일 시행]  

문 1. 채권의 소멸에 관한 다음 설명 중 옳지 아니한 것은? (다툼이 있을 경우 판례에 의함)

① 채권자가 변제를 받지 아니하거나 받을 수 없는 때에는 변제자는 채권자를 위하여 변제의 목적물을 공탁하여 그 채무를 면할 수 있다.

② 채권의 준점유자에 대한 변제는 변제자가 선의이며 과실없는 때에 한하여 효력이 있다.

③ 변제와 채권증서의 반환은 동시이행의 관계에 있다.

④ 채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.

정답 : ③

해설 : ③ 민법 제475조에 의하면 채권 전부를 변제한 때 채권증서의 반환과 동시이행의 관계에 있으므로, 원칙적으로 채권증서의 반환과 변제는 동시이행의 관계에 있지 않고, 민법 제474조의 영수증청구에 대한 동시이행의 관계에 있다.

       ① 민법 제487조       ② 민법 제470조       ④ 민법 제496조

문 2. 청약과 승낙에 대한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은? (상법의 규정이 적용되지 않음을 전제로 함)

① 청약의 의사표시는 상대방에 도달한 때부터 효력이 생기고 일단 효력이 생긴 후에는 청약자가 이를 원칙적으로 철회하지 못한다.

② 청약자가 미리 정한 기간 내에 상대방이 이의를 하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약시에 미리 표시했다면 그 기간이 도과함으로써 계약이 성립한다.

③ 승낙자가 청약에 대하여 조건을 붙이거나 변경을 가하여 승낙의 통지를 한 때에는 승낙이 성립하지 않는다.

④ 격지자 사이의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.

정답 : ②

해설 : ② 청약이 상시거래관계에 있는 자 사이에 그 영업부류에 속한 계약에 관하여 이루어진 것이어서 상법 제53조가 적용될 수 있는 경우가 아니라면, 청약의 상대방에게 청약을 받아들일 것인지 여부에 관하여 회답할 의무가 있는 것은 아니므로, 청약자가 미리 정한 기간 내에 이의를 하지 아니하면 승낙한 것으로 간주한다는 뜻을 청약시 표시하였다고 하더라도 이는 상대방을 구속하지 아니하고 그 기간은 경우에 따라 단지 승낙기간을 정하는 의미를 가질 수 있을 뿐이다.[대판 1999. 1. 29. 98다48903]

① 민법 제527조 및 민법 제111조 1항       ③ 민법 제534조      ④ 민법 제531조

문 3. 임대차에 관한 다음 설명 중 옳지 않는 것은? (판례에 의함)

① 토지임차인은 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우에도 토지임차인은 토지임대인에 대하여 지상건물의 매수를 청구할 수 있다.

② 임차보증금반환채무는 임대차계약기간이 만료되거나 그 계약이 해제 또는 해지된 때에 비로소 이행기에 도달한다.

③ 임대차계약이 종료된 경우 목적물이 명도되지 않았다면 임차인은 보증금이 있음을 이유로 연체자임의 지급을 거절할 수 없다.

④ 주택임대차보호법이 적용되는 임대차에서 임대차 기간을 2년 미만으로 정한 경우, 임차인은 약정 임대차 기간이 만료되었음을 이유로 임차보증금의 반환을 청구할 수 있다.

정답 : ①

해설 : ① 토지임차인의 차임연체 등 채무불이행을 이유로 임대차계약이 해지되는 경우 토지임차인으로서는 토지임대인에 대하여 지상건물의 매수를 청구할 수 없다.[대판  1997. 4. 8. 96다54249,54256]

       ② 임차보증금반환채무는 임대차계약기간이 만료되거나 그 계약이 해제 또는 해지된 때에 비로소 이행기에 도달하는 것이다.[대판 1969.12.26. 69다853]

       ③ 임대차보증금은 임대차계약이 종료된 후 임차인이 목적물을 인도할 때까지 발생하는 차임 및 기타 임차인의 채무를 담보하는 것으로서 그 피담보채무액은 임대차관계의 종료 후 목적물이 반환될 때에 특별한 사정이 없는 한 별도의 의사표시 없이 임대차보증금에서 당연히 공제되는 것이므로, 특별한 사정이 없는 한 임대차계약이 종료되었다 하더라도 목적물이 명도되지 않았다면 임차인은 임대차보증금이 있음을 이유로 연체차임의 지급을 거절할 수 없는 것이고, 또한 임대차보증금액보다도 임차인의 채무액이 많은 경우에는 민법 제477조에서 정하고 있는 법정충당순서에 따라야 하는 것이다. [대판 2007.8.23. 2007다21856,21863]

       ④ 주택임대차보호법 제4조 제1항은 같은 법 제10조의 취지에 비추어 보면 임차인의 보호를 위한 규정이라고 할 것이므로, 그 규정에 위반되는 당사자의 약정을 모두 무효라고 할 것은 아니고 그 규정에 위반하는 약정이라도 임차인에게 불리하지 아니한 것은 유효하다고 풀이함이 상당한바, 임대차 기간을 2년 미만으로 정한 임대차의 임차인이 스스로 그 약정 임대차 기간이 만료되었음을 이유로 임차보증금의 반환을 구할 수 있다. [대판 1995.10.12. 95다22283]  

문 4. 저당권에 대한 다음 설명 중 틀린 것은?

① 대법원 판례에 의하면, 선순위 저당권이 원인 없이 불법 말소 되었다 하더라도 그 부동산에 대한 다른 근저당권자에 의한 경매신청에 의하여 경매절차가 진행되고 매각허가결정이 확정되어 매각대금이 완납되었다면 소멸한 근저당권의 말소회복등기를 구할 수 없다.

② 채권의 일부를 피담보채권으로 할 수 있고, 여러 개의 채권을 합해 하나의 피담보채권으로 할 수 있다.

③ 저당권은 당사자의 합의와 등기에 의하여 성립하지만, 예외적으로 법률의 규정에 의하여 성립하는 경우가 있다.

④ 저당권의 피담보채권의 범위에는 저당물의 보존 비용과 저당물의 하자로 인한 손해배상도 포함된다.

정답 : ④

해설 : ④ 민법 제360조에 의하면 저당물의 보존비용과 저당물의 하자로 인한 손해배상은 저당권의 피담보채권의 범위로 포함되지 아니한다.

      ① 부동산에 관하여 근저당권설정등기가 경료되었다가 그 등기가 위조된 관계서류에 기하여 아무런 원인 없이 말소되었다는 사정만으로는 곧바로 근저당권이 소멸하는 것은 아니라고 할 것이지만, 부동산이 경매절차에서 경락되면 그 부동산에 존재하였던 저당권은 당연히 소멸하는 것이므로, 근저당권설정등기가 원인 없이 말소된 이후에 근저당목적물인 부동산에 관하여 다른 근저당권자 등 권리자의 신청에 따라 경매절차가 진행되어 경락허가결정이 확정되고 경락인이 경락대금을 완납하였다면, 원인 없이 말소된 근저당권은 소멸하였다고 한 사례.[대판 1998. 1. 23. 97다43406]

      ② 채권의 성격상 분리가능성이 있는 채권의 경우 이를 피담보채권으로 할 수 있고, 여러 개의 채권을 합해서 하나의 피담보채권으로 할 수 있으며, 장래의 채권에 대해서도 피담보채권으로 할 수 있다.

      ③ 민법 제186조의 일반 원칙으로 당사자의 합의와 등기에 의하여 성립하고, 예외적으로 민법 제649조에 규정에 의한 법정저당권이 성립하고 이 법정저당권은 법률의 규정에 의하여 성립하기 때문에 등기없이도 가능하다.

문 5. 유언에 관한 다음 설명 중 옳지 않는 것은? (판례에 의함)

① 유언은 비록 법정 요건과 방식에 어긋나더라도 유언자의 진정한 의사에 합치하는 경우에는 효력이 있다.

② 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의한 유언이 객관적으로 가능한 경우에는 구수증서에 의한 유언은 허용되지 않는다.

③ 공증업무를 취급하는 변호사가 반혼수상태로 병원에 입원중인 유언자에게 유언취지를 묻자 유언자가 고개를 끄덕거린 것만으로는 공정증서에 의한 유언으로서의 효력이 없다.

④ 피상속인이 생전행위에 의하여 상속재산의 분할방법을 지정하더라도 이는 효력이 없으므로 상속인들은 피상속인의 의사에 구속되지 않는다.

정답 : ①

해설 : ① 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이다. [대판  2007.10.25. 2007다51550,51567]

       ② 민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없는바, 민법 제1070조 제1항이 구수증서에 의한 유언은 질병 기타 급박한 사유로 인하여 민법 제1066조 내지 제1069조 소정의 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의하여 할 수 없는 경우에 허용되는 것으로 규정하고 있는 이상, 유언자가 질병 기타 급박한 사유에 있는지 여부를 판단함에 있어서는 유언자의 진의를 존중하기 위하여 유언자의 주관적 입장을 고려할 필요가 있을지 모르지만, 자필증서, 녹음, 공정증서 및 비밀증서의 방식에 의한 유언이 객관적으로 가능한 경우까지 구수증서에 의한 유언을 허용하여야 하는 것은 아니다. [대판 1999. 9. 3. 98다17800]

       ③ 유언공정증서를 작성할 당시에 유언자가 반혼수상태였으며, 유언공정증서의 취지가 낭독된 후에도 그에 대하여 전혀 응답하는 말을 하지 아니한 채 고개만 끄덕였다면, 유언공정증서를 작성할 당시에 유언자에게는 의사능력이 없었으며 그 공정증서에 의한 유언은 유언자가 유언의 취지를 구수(구수)하고 이에 기하여 공정증서가 작성된 것으로 볼 수 없어서, 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언의 방식에 위배되어 무효라고 판단한 원심판결을 수긍한 사례. [대판 1996. 4. 23. 95다34514]

      ④ 피상속인은 유언으로 상속재산의 분할방법을 정할 수는 있지만, 생전행위에 의한 분할방법의 지정은 그 효력이 없어 상속인들이 피상속인의 의사에 구속되지는 않는다. [대판 2001. 6. 29. 2001다28299]

문 6. 다음 중 법인격 없는 사단이 될 수 없는 것은? (판례에 의함)

① 아파트입주단체              ② 자연부락            

③ 교회                   ④ 서울대학교

정답 : ④

해설 : ④ 서울대학교는 국가가 설립·경영하는 학교임은 공지의 사실이고, 학교는 법인도 아니고 대표자 있는 법인격 없는 사단 또는 재단도 아닌 교육시설의 명칭에 불과하여 민사소송에 있어 당사자능력을 인정할 수 없다. [대판 2001. 6. 29. 2001다21991]

      ① 공동주택의 입주자대표회의는 동별세대수에 비례하여 선출되는 동별대표자를 구성원으로 하는 법인 아닌 사단이고, 그 동별대표자는 각 동별 입주자가 선출하는 것이므로, 동별대표자가 적법하게 선출되어 입주자대표회의가 적법하게 구성된 이후에 있어서는, 후임 동별대표자를 선출하는 것은 비법인사단으로서의 입주자대표회의가 동일성을 잃지 아니한 채 그대로 존속하면서 단순히 그 구성원을 변경하는 것에 지나지 아니하므로, 새로운 동별대표자의 선출절차가 위법하여 효력이 없다면 그 동별대표자는 입주자대표회의 구성원으로서의 지위를 취득할 수 없고 종전의 동별대표자가 여전히 입주자대표회의 구성원으로서의 지위를 가지고, 동별대표자 또는 입주자대표회의의 회장 등이 변경될 때마다 종전과는 별개, 독립의 새로운 비법인사단이 구성, 성립되는 것으로 볼 것은 아니며, 입주자대표회의가 비법인사단인 이상 그 존속기간의 정함이 있는 것으로 볼 수도 없다.[대판  2007.6.15. 2007다6307]  

      ② 법인 아닌 사단이나 재단도 대표자 또는 관리인이 있으면 민사소송의 당사자가 될 수 있으므로, 자연부락이 그 부락주민을 구성원으로 하여 고유목적을 가지고 의사결정기관과 집행기관인 대표자를 두어 독자적인 활동을 하는 사회조직체라면 비법인사단으로서의 권리능력이 있다고 할 것이나, 이와 같이 자연부락이 비법인사단으로서 존재하는 사실을 인정하려면 우선 그 자연부락의 구성원의 범위와 자연부락의 고유업무, 자연부락의 의사결정기관인 부락총회와 대표자의 존부 및 그 조직과 운영에 관한 규약이나 관습이 있었는지의 여부 등을 확정하여야 할 것이다.[대판 2007.7.26. 2006다64573]

      ③ 교회가 다수의 교인들에 의하여 조직되고, 일정한 종교활동을 하고 있으며 그 대표자가 정하여져 있다면 민사소송법 제48조 소정의 비법인사단으로서 당사자능력이 있다고 보아야 할 것이고, 그 교회가 종전에 있던 같은 명칭의 교회와 같은 단체인 것인지, 종전에 있던 같은 명칭의 교회가 합병으로 소멸된 것인지, 그 교회의 구성원이 다른 교회에서 이탈한 것인지 여부나 그 동기는 그 당사자능력을 좌우할 사유가 된다고 할 수는 없다. [대판 1991.11.26. 91다30675] 

문 7. 소멸시효에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)

① 면책적 채무인수는 소멸시효의 중단사유인 채무승인에 해당한다.

② 시효완성 전에 채무의 일부를 변제한 경우에는, 그 수액에 관하여 다툼이 없는 한 채무승인으로서의 효력이 있어 시효중단의 효과가 발생한다.

③ 피해자가 가해자를 상대로 고소를 하여 가해자에 대하여 형사재판이 개시되어 유죄판결이 확정되었다면 손해배상청구권에 관한 소멸시효는 중단된다.

④ 최고를 여러 번 거듭하다가 재판상 청구를 한 경우에 시효 중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구를 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다.

정답 : ③

해설 : ③ 불법행위로 인한 손해배상청구권의 소멸시효는 피해자가 그 손해 및 가해자를 안 날로 부터 진행하고 가해자에 대한 형사판결이 확정된 때부터 진행하는 것이 아니다.[대판 1970.4.14. 69다597]

       ① 면책적 채무인수가 있은 경우, 인수채무의 소멸시효기간은 채무인수와 동시에 이루어진 소멸시효 중단사유, 즉 채무승인에 따라 채무인수일로부터 새로이 진행된다.[대판 1999. 7. 9. 99다12376]

       ② 동일 당사자간의 계속적인 금전거래로 인하여 수개의 금전채무가 있는 경우에 채무의 일부 변제는 채무의 일부로서 변제한 이상 그 채무전부에 관하여 시효중단의 효력을 발생하는 것으로 보아야하고 동일당사자간에 계속적인 거래관계로 인하여 수개의 금전채무가 있는 경우에 채무자가 전채무액을 변제하기에 부족한 금액을 채무의 일부로 변제한 때에는 특별한 사정이 없는 한 기존의 수개의 채무전부에 대하여 승인을 하고 변제한 것으로 보는 곳이 상당하다.[대판 1980.5.13. 78다1790]

       ④  최고를 여러번 거듭하다가 재판상 청구 등을 한 경우에 있어서의 시효중단의 효력은 항상 최초의 최고시에 발생하는 것이 아니라 재판상 청구 등을 한 시점을 기준으로 하여 이로부터 소급하여 6월 이내에 한 최고시에 발생한다.[대판  1987.12.22. 87다카2337]  

문 8. 이혼에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)

① 당사자들이 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 합의에 따라 협의이혼신고를 하였다면 이는 무효가 아니다.

② 상대방 배우자가 혼인의 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백한데도 오기나 보복적 감정에서 이혼을 응하지 않는 경우에는, 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자도 이혼청구권이 있다.

③ 협의이혼의사의 확인이 있었다는 것만으로는 재판상 이혼 사유가 될 수 없다.

④ 재판상 이혼사유의 하나인 “배우자의 부정한 행위”라 함은 간통을 의미하는 것이다.

정답 : ④

해설 : ④ 민법 제840조 제1호의 "부정행위"는 배우자로서의 정조의무에 충실치 못한 일절의 행위를 뜻하며 간통보다 넓은 개념이다.

       ① 협의이혼에 있어서 이혼의사는 법률상 부부관계를 해소하려는 의사를 말하므로 일시적으로나마 법률상 부부관계를 해소하려는 당사자간의 합의하에 협의이혼신고가 된 이상 협의이혼에 다른 목적이 있더라도 양자간에 이혼의사가 없다고는 말할 수 없고 따라서 이와 같은 협의이혼은 무효로 되지 아니한다.[대판 1993.6.11. 93므171]

       ② 혼인생활의 파탄에 대하여 주된 책임이 있는 배우자는 원칙적으로 그 파탄을 사유로 하여 이혼을 청구할 수 없고, 다만 상대방도 그 파탄 이후 혼인을 계속할 의사가 없음이 객관적으로 명백함에도 오기나 보복적 감정에서 이혼에 응하지 아니하고 있을 뿐이라는 등의 특별한 사정이 있는 경우에만 예외적으로 유책배우자의 이혼청구권이 인정된다. [대판 2006.1.13. 2004므1378]

       ③ 법원에 의한 협의이혼의사확인절차는 확인당시에 당사자들이 이혼할 의사를 가지고 있었는가를 밝히는데 그치는 것이므로 협의이혼의사의 확인이 있었다는 것만으로 재판상 이혼사유가 될 수 없으며 그 의사확인 당시에 더이상 혼인을 계속할 수 없는 중대한 사유가 있었다고 추정될 수도 없다. [대판 1988.4.25. 87므28]

문 9. 유치권에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)

① 유치권의 대상인 부동산이 경매된 경우, 유치권자는 매수인에 대하여 피담보채권의 변제를 청구할 권리가 있다.

② 건물 임차인은 권리금반환청구권에 기하여 임차 건물에 관하여 유치권을 주장할 수 없다.

③ 유치권자가 유치물에 대한 보존행위로서 목적물을 사용하는 것은 적법행위이므로 불법점유로 인한 손해배상책임을 부담하지 않는다.

④ 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.

정답 : ①

해설 : ① 채무자 소유의 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 압류의 효력이 발생한 이후에 채권자가 채무자로부터 위 부동산의 점유를 이전받고 이에 관한 공사 등을 시행함으로써 채무자에 대한 공사대금채권 및 이를 피담보채권으로 한 유치권을 취득한 경우, 이러한 점유의 이전은 목적물의 교환가치를 감소시킬 우려가 있는 처분행위에 해당하여 민사집행법 제92조 제1항, 제83조 제4항에 따른 압류의 처분금지효에 저촉되므로, 위와 같은 경위로 부동산을 점유한 채권자로서는 위 유치권을 내세워 그 부동산에 관한 경매절차의 매수인에게 대항할 수 없고, 이 경우 위 부동산에 경매개시결정의 기입등기가 경료되어 있음을 채권자가 알았는지 여부 또는 이를 알지 못한 것에 관하여 과실이 있는지 여부 등은 채권자가 그 유치권을 매수인에게 대항할 수 없다는 결론에 아무런 영향을 미치지 못한다. [대판  2006.8.25. 2006다22050]

       ② 임대인과 임차인 사이에 건물명도시 권리금을 반환하기로 하는 약정이 있었다 하더라도 그와 같은 권리금반환청구권은 건물에 관하여 생긴 채권이라 할 수 없으므로 그와 같은 채권을 가지고 건물에 대한 유치권을 행사할 수 없다. [대판 1994.10.14. 93다62119]

       ③ 유치권자가 유치물에 대한 보존행위로서 목적물을 사용하는 것은 적법행위이므로 불법점유로 인한 손해배상책임이 없는 것이다. [대판 1972.1.31. 71다2414]

       ④ 물건의 인도를 청구하는 소송에 있어서 피고의 유치권 항변이 인용되는 경우에는 그 물건에 관하여 생긴 채권의 변제와 상환으로 그 물건의 인도를 명하여야 한다.[대판 1969.11.25. 69다1592]

문 10. 사용자책임에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)

① 피용자가 사용자의 이익을 도모할 의사 없이 사리를 취하기 위하여 그 권한을 남용하여 한 행위라도 외형상 피용자의 직무범위에 속한다고 볼 수 있는 경우에는 사용자 책임이 인정된다.

② 명의사용을 허가받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허가한 사람은 사용자책임을 부담한다.

③ 피용자의 불법행위가 사용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에는 사용자책임이 부정된다.

④ 도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에도 도급인은 수급인에 대한 법률상 사용자가 아니므로 수급인의 행위에 대하여 사용자책임을 부담하지 않는다.

정답 : ④

해설 : ④ 건축공사의 일부분을 하도급받은 자가 구체적인 지휘·감독권을 유보한 채, 재료와 설비는 자신이 공급하면서 시공 부분만을 시공기술자에게 재하도급하는 경우와 같은 노무도급의 경우, 그 노무도급의 도급인과 수급인은 실질적으로 사용자와 피용자의 관계에 있다. [대판 1997. 4. 25. 96다53086]

       ① 민법 제756조 소정의 “피용자가 그 사무집행에 관하여”라 함은 사용자의 사무집행 자체 또는 이에 필요한 행위 뿐만 아니라, 이에 상당한 견련관계에 있는 행위도 포함되는 것이고, 또 피용자가 사리를 취하기 위하여 그 권한을 남용하여 한 행위라도 외형상 피용자의 직무범위 내에 속한다고 볼 수 있는 경우에는 이에 포함된다. [대판 1980.1.15. 79다1867]

       ②  타인에게 어떤 사업에 관하여 자기의 명의를 사용할 것을 허용한 경우에 그 사업이 내부관계에 있어서는 타인의 사업이고 명의자의 고용인이 아니라 하더라도 외부에 대한 관계에 있어서는 그 사업이 명의자의 사업이고 또 그 타인은 명의자의 종업원임을 표명한 것과 다름이 없으므로, 명의사용을 허용받은 사람이 업무수행을 함에 있어 고의 또는 과실로 다른 사람에게 손해를 끼쳤다면 명의사용을 허용한 사람은 민법 제756조에 의하여 그 손해를 배상할 책임이 있다고 할 것이고, 명의대여관계의 경우 민법 제756조가 규정하고 있는 사용자책임의 요건으로서의 사용관계가 있느냐 여부는 실제적으로 지휘·감독을 하였느냐의 여부에 관계없이 객관적·규범적으로 보아 사용자가 그 불법행위자를 지휘·감독해야 할 지위에 있었느냐의 여부를 기준으로 결정하여야 할 것이다. [대판 2005. 2. 25. 2003다36133]

       ③  피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이는 경우에 있어서도, 피용자의 행위가 사용자나 사용자에 갈음하여 그 사무를 감독하는 자의 사무집행 행위에 해당하지 않음을 피해자 자신이 알았거나 또는 중대한 과실로 인하여 알지 못한 경우에는 사용자책임을 물을 수 없고, 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다.[대판 2003. 2. 11. 2002다62029

문 11. 등기를 요하지 않는 부동산물권취득에 관한 설명 중 잘못된 것은?

① 공유물분할청구에 기한 분할 판결은 그 판결이 확정된 때 등기 없이 물권변동이 발생한다.

② 매매를 원인으로 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결이 확정된 경우에는 판결이 확정된 때 등기 없이 물권변동이 생긴다.

③ 강제경매에 의한 부동산 소유권은 매수인이 매각대금을 내면 등기 없이 소유권을 취득한다.

④ 자기의 노력과 재료를 들어 건물을 신축한 사람은 소유권보존등기와 관계없이 그 건물의 소유권을 원시취득한다.

정답 : ②

해설 : ② 민법 제187조에서의 판결이라 함은, 형성의 판결만 가리키는 것으로서 이행의 판결이나 확인의 판결은 이에 해당하지 아니하고, 매매를 원인으로 하는 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결은 이행의 판결이므로 민법 제187조에서 말하는 판결에 해당하지 아니한다.

       ① 공유물분할청구에 기한 분할 판결은 형성의 판결이므로 민법 제187조에 의한 등기 없이 그 판결이 확정된 때에 물권변동이 발생한다.

       ③ 민법 제187조의 경매에는 사경매는 포함되지 않고 국가의 강제경매만 가리키는 것이고, 매각대금완납시 등기 없이 소유권이 이전된다.

       ④ 채무의 담보를 위하여 채무자가 자기 비용과 노력으로 신축하는 건물의 건축허가명의를 채권자명의로 하였다면 이는 완성될 건물을 담보로 제공키로 하는 합의로서 법률행위에 의한 담보물권의 설정에 다름 아니므로 완성된 건물의 소유권은 일단 이를 건축한 채무자가 원시적으로 취득한 후 채권자명의로 소유권보존등기를 마침으로써 담보목적의 범위 내에서 채권자에게 그 소유권이 이전된다고 할 것이므로 원시취득자인 채무자로부터 그 건물을 적법히 분양받아 입주하고 있는 자에 대하여 채권자가 그 건물의 소유자임을 내세워 그 명도를 구할 수는 없다.[대판 1991.8.13. 91다13830]

문 12. 취득시효에 대한 다음 설명 중 가장 잘못된 것은?

① 판례는 자기의 소유물에 대하여는 취득시효를 인정하지 않는다.

② 분필되지 않은 1필의 토지의 일부에 대하여도 취득시효가 인정된다.

③ 점유자가 자기만의 점유를 주장할지, 아니면 전 점유자의 점유까지 합산하여 주장할지는 선택할 수 있으나, 합산을 하는 경우 원칙적으로는 전 점유자의 임의의 시점을 선택할 수 없다.

④ 취득시효기간 만료 후 그 시효이익을 포기할 수 있다는 것이 판례의 태도이다.

정답 : ①

해설 : ① 취득시효는 당해 부동산을 오랫동안 계속하여 점유한다는 사실상태를 일정한 경우에 권리관계로 높이려고 하는 데에 그 존재이유가 있는 점에 비추어 보면, 시효취득의 목적물은 타인의 부동산임을 요하지 않고 자기 소유의 부동산이라도 시효취득의 목적물이 될 수 있다고 할 것이고, 취득시효를 규정한 민법 제245조가 '타인의 물건인 점'을 규정에서 빼놓은 것도 같은 취지에서라고 할 것이다. [대판 2001. 7. 13. 2001다17572]

       ② 1필의 토지 일부에 대한 시효취득을 인정하기 위하여는 그 부분이 다른 부분과 구분되어 시효취득자의 점유에 속한다는 것을 인식하기에 족한 객관적인 징표가 계속하여 존재할 것을 요한다.[대판 1997. 3. 11. 96다37428]

     ③ 취득시효의 기초가 되는 점유가 법정기간 이상으로 계속되는 경우, 취득시효는 그 기초가 되는 점유가 개시된 때를 기산점으로 하여야 하고 취득시효를 주장하는 사람이 임의로 기산일을 선택할 수는 없으나, 점유가 순차 승계된 경우에 있어서는 취득시효의 완성을 주장하는 자는 자기의 점유만을 주장하거나 또는 자기의 점유와 전 점유자의 점유를 아울러 주장할 수 있는 선택권이 있으며, 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에도 어느 단계의 점유자의 점유까지를 아울러 주장할 것인가도 이를 주장하는 사람에게 선택권이 있고, 다만 전 점유자의 점유를 아울러 주장하는 경우에는 그 점유의 개시 시기를 어느 점유자의 점유기간 중의 임의의 시점으로 선택할 수 없는 것인바, 이와 같은 법리는 반드시 소유자의 변동이 없는 경우에만 적용되는 것으로 볼 수 없다.[대판 1998. 4. 10. 97다56822]

문 13. 채권자대위권에 대한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)

① 채무자가 이미 자신의 권리를 행사한 경우에는 채권자는 채무자의 위 권리를 대위행사할 수 없다.

② 채권자가 채무자에 대한 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자의 특정권리를 대위행사하는 경우에는 채무자의 무자력은 대위행사의 요건이 아니다.

③ 채권자대위소송에 있어서 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 그 대위소송은 부적법하다.

④ 채권자가 채무자를 대위하여 채권자취소권을 행사할 수 없다.

정답 : ④

해설 : ④ 채권자취소권도 채권자가 채무자를 대위하여 행사하는 것이 가능하다.[대판 2001. 12. 27. 2000다73049]

       ① 채권자대위권 채무자 제3채무자에 대한 권리를 행사하지 아니하는 경우에 한하여 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 행사할 수 있는 것이어서 채권자가 대위권을 행사할 당시는 이미 채무자가 권리를 재판상 행사하였을 때에는 설사 패소의 본안판결을 받았더라도 채권자는 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 당사자적격이 없다. [대판 1992.11.10. 92다30016]

       ② 채권자는 자기의 채무자에 대한 부동산의 소유권이전등기청구권 등 특정채권을 보전하기 위하여 채무자가 방치하고 있는 그 부동산에 관한 특정권리를 대위하여 행사할 수 있고 그 경우에는 채무자의 무자력을 요건으로 하지 아니하는 것이다.[대판 1992.10.27. 91다483]

       ③ 채권자대위소송에 있어서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리가 인정되지 아니할 경우에는 채권자가 스스로 원고가 되어 채무자의 제3채무자에 대한 권리를 행사할 당사자적격이 없게 되므로, 그 대위소송은 부적법하여 각하할 수밖에 없다. [대판 1994.11.8. 94다31549]

문 14. 채권양도에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)

① 채권양도의 통지는 양도인이 직접 채무자에게 하여야 하므로, 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 채무자에게 양도통지를 할 수 없다.

② 채권양도가 있기 전에 미리 채권양도의 통지를 하는 것은 원칙적으로 허용되지 않는다.

③ 채권 양수인이 양도금지 특약의 존재를 알지 못한 데 대하여 중과실이 있는 경우, 채권양수인은 채권을 취득할 수 없다.

④ 채무자는 채권양도를 승낙한 후에 취득한 양도인에 대한 채권으로서 양수인에 대하여 상계로서 대항하지 못한다.

정답 : ①

해설 : ① 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 알리는 관념의 통지이고, 법률행위의 대리에 관한 규정은 관념의 통지에도 유추적용된다고 할 것이어서, 채권양도의 통지도 양도인이 직접 하지 아니하고 사자를 통하여 하거나 나아가서 대리인으로 하여금 하게 하여도 무방하고, 그와 같은 경우에 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 채권양도 통지를 하였다 하여 민법 제450조의 규정에 어긋난다고 할 수 없다. [대판 1997. 6. 27. 95다40977,40984]

       ② 민법 제450조 제1항 소정의 채권양도의 통지는 양도인이 채무자에 대하여 당해 채권을 양수인에게 양도하였다는 사실을 통지하는 이른바 관념의 통지로서, 채권양도가 있기 전에 미리 하는 사전 통지는 채무자로 하여금 양도의 시기를 확정할 수 없는 불안한 상태에 있게 하는 결과가 되어 원칙적으로 허용될 수 없다. [대판 2000. 4. 11. 2000다2627]

       ③ 당사자의 의사표시에 의한 채권의 양도금지는 채권 양수인인 제3자가 악의인 경우이거나 악의가 아니라도 그 제3자에게 채권양도 금지를 알지 못한 데에 중대한 과실이 있는 경우 채무자가 위 채권양도 금지로써 그 제3자에 대하여 대항할 수 있다.[대판 2000. 4. 25. 99다67482]

       ④ 채무자는 채권양도를 승락한 후에 취득한 양도인에 대한 채권으로서 양수인에 대하여 상계로서 대항하지 못한다.[대판 1984.9.11. 83다카2288]

문 15. 계약해제에 대한 다음 설명 중 잘못된 것은?

① 판례에 의하면, 채무자가 본래 급부하여야 할 것보다 과대하게 한 과대최고의 경우, 본래의 채무를 급부하여도 채권자가 이를 수령하지 않을 것이 예상되는 때에는 최고로서의 효력이 없으므로, 계약해제도 효력이 없다.

② 판례에 의하면, 상당기간을 정하지 않고서 최고를 한 때에는 최고로서의 효력이 없다.

③ 일정한 시일에 이행하지 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 정기행위의 경우에는 최고를 요하지 않고서 계약을 해제할 수 있다.

④ 판례에 의하면, 계약의 목적 달성에 주된 채무가 아니라 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다.

정답 : ②

해설 : ② 이행지체를 이유로 계약을 해제함에 있어서 그 전제요건인 이행최고는 미리 일정기간을 명시하여 최고하여야 하는 것이 아니고, 최고한 때로부터 상당한 기간이 경과하면 해제권이 발생한다.[대판 1979.9.25. 79다1135,1136]

       ① 과대최고한 사정을 감안할 때 원고의 본건 계약해제의 의사표시는 채권관계를 지배하는 신의성실의 원칙에 비추어 무효이다. [대판 1966.5.31. 66다626]

       ③ 민법 제545조

       ④ 민법 제544조에 의하여 채무불이행을 이유로 계약을 해제하려면, 당해 채무가 계약의 목적 달성에 있어 필요불가결하고 이를 이행하지 아니하면 계약의 목적이 달성되지 아니하여 채권자가 그 계약을 체결하지 아니하였을 것이라고 여겨질 정도의 주된 채무이어야 하고 그렇지 아니한 부수적 채무를 불이행한 데에 지나지 아니한 경우에는 계약을 해제할 수 없다. [대판 2005.11.25. 2005다53705,53712]

문 16. 저당권에 대한 다음 설명 중 가장 옳지 아니한 것은? (다툼이 있을 경우 판례에 의함)

① 수개의 채권을 담보하기 위하여 동일한 부동산에 수개의 저당권이 설정된 경우 그 순위는 설정등기의 선후에 의한다.

② 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력이 생기게 한다.

③ 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이도 전세권을 소멸하게 하는 행위를 할 수 있다.

④ 저당권자는 목적물로부터 우선변제를 받을 수 있다.

정답 : ③

해설 : ③ 민법 제371조 「지상권 또는 전세권을 목적으로 저당권을 설정한 자는 저당권자의 동의 없이 지상권 또는 전세권을 소멸하게 하는 행위를 하지 못한다.」고 규정하고 있다.

       ① 민법 제370조, 민법 제333조

       ② 근저당권설정등기청구의 소의 제기는 그 피담보채권의 재판상의 청구에 준하는 것으로서 피담보채권에 대한 소멸시효 중단의 효력을 생기게 한다고 봄이 상당하다. [대판 2004. 2. 13. 2002다7213]

       ④ 민법 제366조

문 17. 선의취득이 인정되지 않는 점유의 취득은? (판례에 의함)

① 현실인도    ② 제3자에 대한 목적물반환청구권의 양도

③ 점유개정    ④ 간이인도

정답 : ③

해설 : ③ 동산의 선의취득에 필요한 점유의 취득은 현실적 인도가 있어야 하고 점유개정에 의한 점유취득만으로서는 그 요건을 충족할 수 없다. [대판 1978.1.17. 77다1872]

       ①, ②, ④  선의취득의 요건으로 인정되는 점유의 취득이다.

문 18. 상속에 관한 다음 설명 중 옳지 아니한 것은? (다툼이 있을 경우 판례에 의함)

① 상속인은 상속개시된 때로부터 피상속인의 재산에 관한 포괄적 권리의무를 승계한다. 그러나 피상속인이 일신에 전속한 것은 그러하지 아니한다.

② 공동상속인은 각자의 상속분에 응하여 피상속인의 권리의무를 승계한다.

③ 상속인이 수인인 때에는 상속재산은 공유로 한다.

④ 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 일부의 동의에 의하여 성립할 수 있다.

정답 : ④

해설 : ④ 협의에 의한 상속재산의 분할은 공동상속인 일부의 동의에 의하여만 성립할 수 없고, 항상 공동상속인 전부가 참여하여야 한다. 이는 상속재산분할의 소가 필수적 공동소송인 점을 감안한 것이다.

       ① 민법 제1005조       ② 민법 제1007조       ③ 민법 제1006조

문 19. 권리능력 및 행위능력에 관한 다음 설명 중 가장 틀린 것은? (다툼이 있을 경우 판례에 의함)

① 미성년자는 법정대리인의 동의 없이 한 행위를 취소할 수 있다.

② 혼인한 미성년자가 협의상 이혼을 할 경우 법정대리인의 동의를 요하지 아니한다.

③ 금치산자가 사술로써 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 믿게 한 경우 그 행위를 취소하지 못한다.

④ 태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 보지만, 태아가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못 가진 경우에는 대리인을 통하여도 배상청구권을 행사할 수 없다.

정답 : ③

해설 : ③ 금치산자의 법정대리권의 범위는 금치산자의 동의권한이 아니라 대리권한이므로, 금치산자가 사술로써 법정대리인의 동의가 있는 것처럼 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 있다.

      ① 민법 제5조 1항, 2항

      ② 혼인한 미성년자는 민법 제927조의 규정에 의하여 성년자로 본다. 따라서 협의이혼을 할 경우에는 법정대리인의 동의를 요하지 아니한다.

      ④ 태아가 특정한 권리에 있어서 이미 태어난 것으로 본다는 것은 살아서 출생한 때에 출생시기가 문제의 사건의 시기까지 소급하여 그 때에 태아가 출생한 것과 같이 법률상 보아 준다고 해석하여야 상당하므로 그가 모체와 같이 사망하여 출생의 기회를 못가진 이상 배상청구권을 논할 여지 없다.[대판 1976.9.14. 76다1365] 따라서 태아의 경우 대리인을 통해서도 배상청구권을 행사할 수 없다.

문 20. 법률행위의 무효에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 아니한 것은? (다툼이 있을 경우 판례에 의함)

① 불공정 법률행위로서 무효인 경우에도 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 있다.

② 당사자가 양친자관계를 창설할 의사로 친생자출생신고를 하고 거기에 입양의 실질적 요건이 모두 구비되어 있다면 입양의 효력이 발생한다.

③ 무효인 법률행위가 다른 법률행위의 요건을 구비하고 당사자가 그 무효를 알았더라면 다른 법률행위를 하는 것을 의욕하였으리라고 인정될 때에는 다른 법률행위로서 효력을 가진다.

④ 법률행위의 일부분이 무효인 때에는 그 전부를 무효로 하고, 그 무효부분이 없더라도 법률행위를 하였을 것이라고 인정될 때에는 나머지 부분은 무효가 되지 아니한다.

정답 : ①

해설 : ① 불공정한 법률행위로서 무효인 경우에는 추인에 의하여 무효인 법률행위가 유효로 될 수 없다. [대판 1994.6.24. 94다10900]

       ② 당사자 사이에 양친자관계를 창설하려는 명백한 의사가 있고 기타 입양의 실질적 성립요건이 모두 구비된 경우 입양신고 대신 친생자 출생신고가 있다면 형식에 다소 잘못이 있더라도 입양의 효력이 있다.[대판 2001. 8. 21. 99므2230]

       ③ 민법 제138조       ④ 민법 제137조

문 21. 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)

① 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정한 경우에는 그 급부의 다과를 불문하고 무효이다.

② 행정기관에 진정서를 제출하여 상대방을 궁지에 빠뜨린 다음 이를 취하하는 조건으로 거액의 급부를 거액의 급부를 제공받기로 한 약정은 무효이다.

③ 양도소득세의 회피 및 투기의 목적으로 자신 앞으로 소유권이전등기를 하지 아니하고 미등기인 채로 매매계약을 체결하였다 하여 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수 없다.

④ 매수인이 매도인에게 2중매도할 것을 적극 권유하는 등 그의 배임행위에 적극 가담하여 이루어진 매매계약은 무효이다.

정답 : ①

해설 : ① 어떠한 사실을 알고 있는 사람과의 사이에 소송에서 사실대로 증언하여 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 할 것을 약정한 경우, 증인은 법률에 의하여 증언거부권이 인정되지 않는 한 진실을 진술할 의무가 있는 것이고, 이러한 당연한 의무의 이행을 조건으로 상당한 정도의 급부를 받기로 하는 약정은 증인에게 부당하게 이익을 부여하는 것이라고 할 것이고, 그러한 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준(예컨대 증인에게 일당 및 여비가 지급되기는 하지만 증인이 증언을 위하여 법원에 출석함으로써 입게되는 손해에는 미치지 못하는 경우 그러한 손해를 전보하여 주는 경우 정도)을 넘어서, 어느 당사자가 그 증언이 필요함을 기화로 증언하여 주는 대가로 용인될 수 있는 정도를 초과하는 급부를 제공받기로 한 약정은 반사회질서적인 금전적 대가가 결부된 경우로 그러한 약정은 민법 제103조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효로 된다. [대판 1994.3.11. 93다40522]

       ② 행정기관에 진정서를 제출하여 상대방을 궁지에 빠뜨린 다음 이를 취하하는 조건으로 거액의 급부를 제공받기로 약정한 경우, 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당한다고 본 사례. [대판 2000. 2. 11. 99다56833]

       ③ 소득세법령의 규정에 의하여 당해 자산의 양도 당시의 기준시가가 아닌 양도자와 양수자간에 실제로 거래한 가액을 양도가액으로 하는 경우, 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액을 매매대금으로 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하였다 하여, 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수는 없다. [대판 2007.6.14. 2007다3285]

       ④ 부동산의 이중매매가 반사회적 법률행위로서 무효가 되기 위하여는 매도인의 배임행위와 매수인이 매도인의 배임행위에 적극 가담한 행위로 이루어진 매매로서, 그 적극가담하는 행위는 매수인이 다른 사람에게 매매목적물이 매도된 것을 안다는 것만으로는 부족하고, 적어도 그 매도사실을 알고도 매도를 요청하여 매매계약에 이르는 정도가 되어야 한다. [대판 1994.3.11. 93다55289]

문 22. 가등기에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)

① 가등기 권리자는 가등기만으로는 물권취득의 효력을 주장할 수 없다.

② 가등기에 기하여 본등기가 경료되면 본등기에 의한 물권변동의 효력은 가등기한 때로 소급하여 발생한다.

③ 가등기권리자가 그에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 등기관은 그 가등기 후에 한 제3자 명의의 소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있다.

④ 부동산 소유권이전등기 의무자가 그 부동산에 관하여 제3자에게 가등기를 경료하였더라도 이것만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다.

정답 : ②

해설 : ② 가등기는 그 성질상 본등기의 순위보전의 효력만이 있어 후일 본등기가 경료된 때에는 본등기의 순위가 가등기한 때로 소급하는 것뿐이지 본등기에 의한 물권변동의 효력이 가등기한 때로 소급하여 발생하는 것은 아니다. [대판 1992.9.25. 92다21258]

       ① 가등기 권리자는 가등기만으로서는 물권취득의 효력을 주장할 수 없다.[대판 1970.3.10. 69다1669]

       ③ 가등기권리자가 그에 기한 소유권이전의 본등기를 한 경우에는 등기공무원은 그 가등기 후에 한 제3자 명의의 소유권이전등기를 직권으로 말소할 수 있다.[대결 1980.6.3. 80마219]

      ④ 소유권이전등기의무자가 그 부동산상에 제3자 명의로 가등기를 마쳐 주었다 하여도 가등기는 본등기의 순위보전의 효력을 가지는 것에 불과하고, 또한 그 소유권이전등기의무자의 처분권한이 상실되는 것도 아니므로 그 가등기만으로는 소유권이전등기의무가 이행불능이 된다고 할 수 없다.[대판 1993.9.14. 93다12268]

문 23. 채권의 목적에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 아니한 것은?

① 금전으로 가액을 산정할 수 없는 것이라도 채권의 목적으로 할 수 있다.

② 채권의 목적이 수개의 행위 중에서 선택에 좇아 확정될 경우에 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 선택권은 채권자에게 있다.

③ 특정물의 인도가 채권의 목적인 때에는 채무자는 그 물건을 인도하기까지 선량한 관리자의 주의로 보존하여야 한다.

④ 채권의 목적을 종류로만 지정한 경우에 법률행위의 성질이나 당사자의 의사에 의하여 품질을 정할 수 없는 때에는 채무자는 중등품질의 물건으로 이행하여야 한다.

정답 : ②

해설 : ② 민법 제380조 「채권의 목적이 수개의 행위 중에서 선택에 좇아 확정될 경우에 다른 법률의 규정이나 당사자의 약정이 없으면 선택권은 채무자에게 있다.」

       ① 민법 제373조       ③ 민법 제374조       ④ 민법 제375조 1항

문 24. 채무의 이행불능에 관한 다음 설명 중 옳지 않은 것은? (판례에 의함)

① 채무의 이행불능이라 함은 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말한다.

② 임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우에 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있다.

③ 임차인으로 하여금 목적물을 사용 수익케 할 임대인의 의무는 임대인이 목적물의 소유권을 상실하는 경우에 이행불능이 된다.

④ 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 손해배상액의 산정은 특별한 사정이 없는 한 그 이행불능 당시에 시가를 기준으로 하여야 한다.

정답 : ③

해설 : ③ 계약의 이행불능 여부는 사회통념에 의하여 이를 판정하여야 할 것인바, 임대차계약상의 임대인의 의무는 목적물을 사용수익케 할 의무로서, 목적물에 대한 소유권 있음을 성립요건으로 하고 있지 아니하여 임대인이 소유권을 상실하였다는 이유만으로 그 의무가 불능하게 된 것이라고 단정할 수 없다. [대판 1994.5.10.  93다37977]

       ① 채무의 이행이 불능이라는 것은 단순히 절대적·물리적으로 불능인 경우가 아니고, 사회생활에 있어서의 경험법칙 또는 거래상의 관념에 비추어 볼때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우를 말하는 것이다. [대판 1995.2.28. 94다42020]

       ② 임차인은 임차건물의 보존에 관하여 선량한 관리자의 주의의무를 다하여야 하고, 임차인의 임차물반환채무가 이행불능이 된 경우, 임차인이 그 이행불능으로 인한 손해배상책임을 면하려면 그 이행불능이 임차인의 귀책사유로 말미암은 것이 아님을 입증할 책임이 있다.[대판 2006.1.13. 2005다51013,51020]

       ④ 토지소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 손해배상액의 산정은 그 이행불능 당시의 시가를 기준으로 하여야 하고 그 법리는 이전할 토지가 환지예정지라 하여 다를 바 없다.[대판 1987.6.23. 86다카2549]

문 25. 민법상 공동소유에 관한 다음 설명 중 옳지 아니한 것은?

① 공유자는 그 지분을 처분할 수 있고 공유물 전부를 지분의 비율로 사용, 수익할 수 있다.

② 공유물 보존행위에 관한 사항은 공유자의 지분의 과반수로써 결정한다.

③ 공유자는 다른 공유자의 동의없이 공유물을 처분하거나 변경하지 못한다.

④ 공유자가 그 지분을 포기하거나 상속인 없이 사망한 때에는 그 지분은 다른 공유자에게 각 지분의 비율로 귀속한다.

정답 : ②

해설 : ② 민법 제265조 단서에서는 공유물 보존행위는 각자가 할 수 있다고 규정하고 있다.

       ① 민법 제263조       ③ 민법 제264조       ④ 민법 제267조

[대한사람]

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