사 건 | 2019경기행심1646 건축허가 이행청구 | ||
주 문 | 청구인의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 기각한다. | ||
청 구 취 지 | 가. 주위적으로, 피청구인은 청구인의 2019. 6. 14.자 건축(증축 및 용도 변경)허가신청에 대하여 이를 허가하라. 나. 예비적으로, 피청구인이 청구인에 대하여 한 2019. 7. 18.자 건축허가 거부 처분을 취소한다. | ||
재 결 일 자 | 2019. 11. 25. |
이 유
1. 사건개요
청구인은 1989년부터 경기도 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-2번지 외 8필지(이하 ‘이 사건 신청지’라 한다)에서 ‘◎◎◎◎’이라는 상호의 젖소 사육시설(이하 ‘이 사건 축사’라 한다)을 운영하는 자이다.
청구인은 2019. 6. 14. 피청구인에게 이 사건 축사와 관련하여, ㉠배출시설(비가림운동장, 가설건축물)을 동일한 배출시설(축사)로 용도변경 ㉡창고나 퇴적장을 배출시설로 용도변경 ㉢축사 등 배출시설 증축 ㉣배출시설이 아닌 창고 등으로 증축하기 위하여 건축허가 신청(이하 ‘이 사건 신청’이라 한다)하였다.
피청구인은 2019. 7. 18. 청구인에게 축사는 「교육환경 보호에 관한 법률」(이하 ‘교육환경법’이라 한다) 제8조제3항에서 정한 교육환경보호구역내 금지시설에 해당한다는 등의 이유로 불허가 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)하였다.
2. 당사자 주장
가. 청구인 주장
1) 처분 경위
가) 청구인의 지위
청구인은 1989년부터 이 사건 신청지에서 이 사건 축사를 운영해왔고, 2005. 5. 27. 피청구인으로부터 이 사건 축사 1719.26㎡에 관하여 축산업허가를 받았다.
청구인은 수십년간 축산업에 종사해왔고, 그동안 축사 증축허가 등의 과정에서 어떠한 문제도 발생한 적이 없다.
나) 피청구인의 축사 적법화 사업 추진
2014년 3월 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(이하 ‘가축분뇨법’이라 한다)이 개정됨에 따라, 피청구인은 기존 무허가 축사로 인한 수질오염 등을 막자는 취지에서 축사 적법화 조치를 진행하고 있다.
적법화 대상은 2012. 6. 15. 이전에 가축사육 제한지역 내에 건축된 무허가, 미신고 축사이며, 2013. 2. 20. 이전에 가축사육 제한지역 이외 지역에 건축된 무허가 축사, 해당기간 이전에 설치한 분뇨 배출시설 또는 변경된 배출시설이다【가축분뇨법 부칙(2014. 3. 24.) 제9조】.
축사 적법화 절차는, 먼저 축산농가가 측량을 통해 축사면적을 산출한 다음 불법 건축물로 판단될 경우 자진신고서를 민원실에 제출하여 부과된 이행강제금을 납부하게 된다. 이후 농장의 건폐율 산정에 따라 가건물을 축조하거나 축사를 신축 또는 증축하게 되는데, 이때 가설건축물의 경우 민원실에 신고서를 제출하고 축사 건축물은 동별로 규모에 따라 신청서 또는 신고서를 작성한다. 가축분뇨 배출 또는 처리시설 설치신고 또는 허가를 거친 뒤 마지막으로 가축사육시설 면적이 변경된 경우 축산업 허가 변경신고를 완료하게 된다.
다) 청구인의 건축법상 이행강제금 납부
이 사건 축사는 2013. 2. 20. 이전에 설치된 축사로서 적법화 대상이다. 청구인은 2017. 4. 4. 피청구인에게 허가를 받지 않고 중축하거나 축사로 용도변경한 이 사건 축사 중 일부(축사시설 518.88㎡, 축사시설 195.56㎡, 축사시설 40.68㎡)를 자진신고하였다. 청구인이 자진신고한 이 사건 축사의 일부에는 비가림, 분뇨유출 방지 등을 위해 처마 확장이나 축사간 지붕을 연결한 부분으로 건축법상 건폐율(최대 40%)을 초과하게 되어 2007년 당시 허가를 받지 않았던 부분도 포함된다.
청구인은 무허가로 증축하거나 용도변경한 부분에 대하여 지금이라도 축사의 적법화 절차를 밟아 합법적으로 사용하고자 하였기에, 2017. 4. 20. 허가 없이 증축하거나 용도변경한 축사 일부에 관하여 이행강제금 2,050,230원을 납부하였다.
라) 청구인의 건축허가 신청
청구인은 위와 같이 자진신고 했던 이 사건 축사 중 일부, 즉 축사로 사용하고 있던 가설건축물과 창고를 일반건축물인 정식 축사로 허가 받기 위하여, 피청구인에게 위 건축물에 관한 건축허가를 신청하였다. 「건축법」 제11조제5항에 따라 건축허가를 받으면 배출시설 허가를 받은 것으로 간주된다.
이 사건 건축허가 신청은 크게 ㉠배출시설(비가림운동장, 가설건축물)을 동일한 배출시설(축사)로 용도변경 신청하는 부분 ㉡창고나 퇴적장을 배출시설로 용도변경 신청하는 부분 ㉢축사 등 배출시설로 증축 신청하는 부분 ㉣배출시설이 아닌 창고 등으로 증축 신청하는 부분(총 4개 부분)으로 나누어 볼 수 있다.
마) 피청구인의 이 사건 거부처분
피청구인은 2019. 7. 18. “경기도○○교육지원청 협의결과 해당 소재지는 ○○초등학교 상대정화구역(학교경계선으로부터 200m까지)에 해당되며, 건축물 용도상 축사는 교육환경법 제8조제3항에서 정한 금지행위 및 시설로 이 사건 축사는 교육환경보호구역내 금지시설에 해당한다”는 사유를 들어 이 사건 거부처분을 하였다.
또한 기타 보완사항으로, “산지관리법 시행령 제15조제l항에 의거, 산지전용허가 신청지 경계표시 후 관련서류(사진 등), 피해방지계획서(차단배수로, 배수관경도면에 표시), 최종 배수지 위치 및 사진을 제출하고 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따라 도시계획심의 자료를 제출할 것”을 기재하였다. 피청구인의 부서간 협의 결과에 따르면, 이 사건 건축허가 신청에 관하여 환경·건축 등 다른 모든 부서에서는 저촉 사항이 없다면서 ‘조건부 허가’ 또는 ‘허가 가능’ 의견을 전달하였으나, 경기도○○교육청만은 학교환경위생정화구역에 해당하는 이유를 들어 ‘허가 불가’의견을 전달하였고, 이에 따라 피청구인은 이 사건 거부처분을 한 것이다. 한편 피청구인이 기타 보완사항으로 지적한 사항은 이 사건 거부처분의 처분사유가 아니다(갑 제10호증 국민신문고 민원제출에 따른 답변 알림). 결국 이 사건 거부처분의 사유는 바로 “이 사건 축사가 ○○초등학교의 교육환경위생보호구역에 위치한다”는 것이다.
2) 배출시설이 아닌 창고로 증축하는 부분은 교육환경보호구역이 처분사유가 될 수 없음
피청구인은 이 사건 허가거부 처분의 근거법령으로 교육환경법 제8조제3항만을 제시하고 있으나, 처분내용 상 교육환경법 제9조제3호를 근거로 이 사건 축사가 금지시설에 해당한다고 판단한 것으로 보인다. 우선, 이 사건 건축허가 신청 내용 중 배출시설이 아닌 창고로 증축하는 부분에는 교육환경보호구역과 관련하여 아무런 문제가 없다.
3) 법개정 전에 이미 신축되어 허가받았기에, 개정법 적용은 신뢰보호에 위배됨
이 사건 축사는 구 학교보건법상 금지시설에 배출시설 등이 포함되기 전에 이미 신축되었고 건축법상 허가를 받았으므로, 교육환경보호구역의 적용대상이 되어서는 안된다.
「구 학교보건법」 제6조에서 학교환경위생정화구역의 금지시설에 축산폐수 배출시설이 포함된 것은 구 학교보건법이 1998. 12. 31. 법률 제5618호로 일부 개정되면서부터이다. 그러나 이 사건 축사는 그 이전인 1979년경 현재의 위치에 신축되었고, 청구인은 1995년에 이 사건 축사 중 108.56㎡에 관하여 건축법상 허가를 받았다. 그 후 청구인은 축산법에 따라 정식으로 허가를 받아 이 사건 축사에서 젖소를 사육해오고 있음에도, 그 이후에 제정된 교육환경법의 교육환경보호구역 관련 규정 때문에 축사의 적법화가 불가능하게 된 것이다.
법률이 헌법 규범과 조화되도록 해석하는 것은 법령의 해석·적용의 대원칙이라고 할 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2006다66272 판결 등 참조). 이 사건 처분은 개정 전부터 적법하게 배출시설을 운영하여 오던 사람들에게 아무런 보상 없이 희생을 감수하도록 하는 것이다. 이러한 금지시설은 교육환경법 제10조에 따라 철거의 대상이 될 수 있게 되는데, 이는 재산권의 사회적 제약의 범위를 넘는 가혹한 부담을 지우는 것이므로, 교육환경법 제9조를 위와 같이 해석하는 것은 배출시설의 소유자나 운영자의 재산권을 과도하게 침해하는 것이다.
청구인은 1999년경 가설건축물로 증축한 부분(기존 C동 ②,③,④ 부분)을 축사시설로 허가받아 사용하고 있는데, 이미 축사로 허가받아 사용하고 있는 가설건축물을 이제 와서 축사로 용도변경할 수 없다고 하는 것은 피청구인의 종전 처분으로 인하여 가지게 된 청구인의 신뢰에도 어긋난다.
법원은 원고들이 축사를 허가 받아 운영하던 중 교육환경보호구역 내에 새로 대학교가 설립된 사안에서 “교육환경평가에서 이 사건 각 축사의 존재가 누락되어 이 사건 대학교가 설립되기에 이르렀으므로 이 사건 각 축사에 관하여는 이 사건 대학교의 교육환경보호구역에 관한 교육환경법 제9조가 적용되지 않는다”라고 판시한바 있다(의정부지방법원 2018. 11. 29. 선고 2018구합12751 판결 등 참조). 이 사건에서 피고(처분청)는 축사 중 일부가 불법 증축되었으므로 그 증축 부분에 관하여는 교육환경법 제9조가 적용된다는 취지로 주장하였으나, 법원은 “나머지 부분은 적법한 건축물일 뿐만 아니라 이로써 이 사건 각 축사의 운영 자체나 원고들에 대한 기존의 축산업허가가 위법하게 되는 것은 아니므로, 원고들의 이 사건 각 축사에 관한 재산권 및 영업권이 보호되어야 할 필요성은 마찬가지”로 불법 증축된 부분에 관하여도 교육환경법 제9조가 적용되지 않는다고 판단하였다.
따라서 불법 증축된 부분을 포함하여 이 사건 축사에 대하여는 교육환경법 제9조가 적용되지 아니하고, 이 사건 축사가 교육환경법 제8조의 교육환경보호구역 내에 있어 교육환경법 제9조에 위반됨을 이유로 한 이 사건 거부처분은 위법하거나 부당하다.
4) 피청구인은 교육환경보호구역 설정 후에도 여러 차례 청구인의 배출시설 건축신청을 허가한 바 있음
교육환경보호구역 설정 전에 이미 적법하게 허가받아 운영 중이던 이 사건 축사에 교육환경법 제9조가 적용된다고 하더라도, 적어도 청구인이 이미 배출시설로 허가받아 사용하고 있던 부분을 동일한 배출시설로 용도변경하는 부분에 대해서는 교육환경법 제9조를 적용할 수 없다.
행정절차법 제4조제2항은 “행정청은 법령 등의 해석 또는 행정청의 관행이 일반적으로 국민들에게 받아들여겼을 때에는 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해칠 우려가 있는 경우를 제외하고는 새로운 해석 또는 관행에 따라 소급하여 불리하게 처리하여서는 아니 된다”고 규정하고 있다. 예를 들어, 행정청이 위법 상태를 알고도 장기간 방치한 경우에도 그 존속을 신뢰한 개인의 이익에 반하여 취소할 수 없다고 할 것이다.
또한 대법원도 신뢰보호원칙에 위반될 경우 행정처분이 위법하다고 판시하고 있는바(대법원 1998. 5. 8. 선고 98두4061 판결 등 참조),
이 사건의 경우, 피청구인은 1999년, 2007년 및 2011년 이 사건 축사에 관한 청구인의 각 건축허가 신청에 대하여 허가하였고 이러한 피청구인의 태도로 인하여 청구인은 이 사건 축사가 교육환경보호구역(당시는 학교환경위생정화구역) 내에 위치하고 있음은 전혀 예상하지 못하였으며, 이 사건 축사의 위치상 제한사항이 없다고 오랜기간 신뢰하였다.
구체적으로, 청구인은 가설건축물 497.4㎡를 1999. 10. 26. 이미 축사시설로 허가 받아 사용하고 있다. 이후 6차례 허가를 연장하였고, 가장 최근의 6차 연장은 축산시설 이용을 사유로 2017. 3. 3부터 2020. 3. 3까지를 존치기간으로 하여 이루어졌다.
또한 청구인은 2007. 10. 4. 비가림 운동장 877.5㎡ 증축에 대하여 허가받은 바 있다.
축사의 비가림 시설은 축사 면적의 3배에 해당하는 시설을 축사 외부 운동장(방목장)에 설치하여 가축분뇨가 빗물에 씻겨 수질을 오염시키는 것을 차단하기 위하여 젖소사육 농가에 대하여 허용된 가설건축물로서, 축사와 마찬가지로 가축사육시설(배출시설)에 해당한다. 다만 운동장은 젖소들이 l일 8시간 미만으로 일시적으로 머무르는 곳이라 청구인은 운동장으로 허가 받았으나, 현재 축사로 운영하고 있는 운동장을 축사로 용도변경하여 적법화하려고 한 것이다.
또한 청구인은 2011. 7. 27. 이 사건 축사의 l층 창고 442.5㎡에 대하여 우사 442.5㎡로 용도변경 허가를 받은 바 있다.
이와 같이, 청구인은 이 사건 축사의 위치와 관련하여 어떠한 법적인 제한사항이 없다고 신뢰하였고, 2007년 이후부터 이 사건 축사를 아들에게 물려줄 생각으로 본격적으로 축사를 증축하고 사육두수를 늘려왔다. 이를 위하여 축사 증축공사를 하고 착유설비 보강을 완료한 상황이다. 피청구인의 1999년, 2007년 및 2011년의 각 허가처분이 없었다면, 청구인이 위와 같이 신뢰하고 이 사건 축사에 거금을 투자하는 일은 없었을 것이다.
5) 이 사건 축사는 교육환경을 침해하지 아니함
축사와 같은 가축분뇨 배출시설을 금지시설로 규정한 것은 근거리 축사의 운영으로 인하여 학생들이 보기에 좋지 않은 풍경을 교육현장에서 보게 된다거나, 축사에서 악취가 나서 학생들의 학업에 지장이 되기 때문일 것이다. 그러나 이 사건 축사와 ○○초등학교 사이에는 야산이 있고 야산에 가려 ○○초등학교에서는 이 사건 축사가 전혀 보이지 않으며, 학교에서는 이 사건 축사로 인한 어떠한 악취도 느낄 수 없다. 따라서 이 사건 축사의 존재는 ○○초등학교 학생들의 보건·위생, 안전에 어떠한 부정적인 영향도 미치지 않는다.
이 사건 축사는 전국적으로도 ‘깨끗한 농장’, ‘친환경 농장’으로 유명하고, 이 사건 축사를 통하여 조성된 환경은 오히려 교육환경의 보호에 긍정적인 영향을 미치고 있다.
청구인은 2009. 1. 2. 축분의 퇴비화를 위하여 ○○축협 축분비료공장과 축분위탁처리 약정을 체결하였고, l년씩 자동으로 연장되어 현재까지 유지하고 있다. 이 사건 축사는 2010년 농협으로부터 가축분뇨 전량을 깨끗하게 관리하면서 자체 처리하고 있는 가축분뇨 우수처리 농가로서 전국의 친환경 농가 18호 중 하나에 선정되기도 하였다.
이 사건 축사는 2010년에는 한국낙농육우협회로부터 ‘깨끗한 목장 가꾸기 대상’을 받았다. 전국 총 12개 목장이 깨끗한 목장에 선정되었는데, 그 중에서도 최고상인 대상으로 선정되었다.
이 사건 축사는 ◈◈◈◈협동조합으로부터 경기도 ○○군 최초로 해썹(HACCP) 농장으로 인증받기도 했다. 해썹 농장으로 인증 받으려면 위생관리를 포함하여 50여가지 심사항목을 통과하여야 한다. 젖소의 경우 해썹(HACCP) 인증을 받은 축산농가는 전국 6,320호 중 476호로 단 7.53%에 불과하다.
또한 농림축산식품부로부터 미래 성장산업인 정보통신기술을 이끄는 23개의 우수농가 중 하나로 선정되었을 뿐만 아니라, 언론사와 농림수산식품교육문화정보원으로부터 한국농업의 새로운 패러다임을 개척하고 있는 경기도 대표 ‘미래형 농가’로 선정되기도 하였다.
청구인은 이 사건 축사를 단순히 위생적 또는 기술적으로만 관리하고 있는 것이 아니다. 이 사건 축사 내부 및 주변 환경을 가꾸는 데에도 주력하여, 이 사건 축사는 전국적으로도 ‘아름다운 목장’으로 정평이 나 있다. 2010년에는 ◈◈◈◈협동조합이 실시한 ‘아름다운 목장 사진 콘테스트’에서 l등인 최우수상을 수상하였고, 같은 해에 한국낙농육우협회로부터 ‘깨끗한 목장 가꾸기 운동 대상’을 수상하였으며, 2007년과 2012년에는 경기도 아름다운 목장 만들기 우수농장으로 선정되어 경기도지사 표창을 받기도 하였다.
이밖에도 2017년에는 ‘깨끗한 축산농장’으로 지정되었다. 이 사건 축사 주변에는 나무가 울창하게 자라 있는데, 이는 청구인이 주변 조경을 위하여 이 사건 축사 주변의 토지판매를 통해 재원을 마련하여 식재한 것이다. 이는 청구인의 이 사건 축사 주변 환경 개선 노력을 단적으로 보여주는 예이다.
최근 축산기술의 발전과 농가 인식 수준의 향상으로 가축분뇨 배출시설에 해당하는 모든 축사가 악취 등 학생들의 교육환경에 부정적인 영향을 미치는 것은 아니다. 그럼에도 교육환경법은 축사를 일괄적으로 금지시설로 규정하고 있는바, 위 규정은 과도하여 과잉금지 원칙에 위반되고, 심의 절차를 규정한 다른 시설과 비교할 때 심의를 통해 허가 여부를 결정하는 다른 시설에 비하여 불합리하게 차별하는 것으로서 평등원칙에 위배된다. 교육환경법은 축사를 금지시설로 규정하고 있으나 적어도 상대정화구역 내 축사의 경우에는 심의를 통해 허가 여부를 결정하여야 한다. 이 사건 축사와 같이 오히려 교육환경의 보호에 긍정적인 영향을 미치는 축사까지 가축분뇨 배출시설이라는 이유만으로 어떠한 심의 절차 없이 금지시설로 규정하고 있는 교육환경법 규정은 헌법상 원칙에 위반된다.
교육환경보호구역 관련 규정의 취지를 고려할 때, 이 사건 축사와 같이 교육환경의 보호에 어떠한 나쁜 영향을 미치지 않음이 분명한 시설을 전면금지하는 것은 불합리하고 가혹하다. 피청구인은 최소한 이 사건 축사가 과연 ○○초등학교의 학습과 보건·위생에 나쁜 영향을 주는지 여부를 심의하여 허가 여부를 결정하였어야 함에도 이러한 과정을 거치지 아니하였고, 그 결과 ○○초등학교 학생들의 학습과 보건·위생에 나쁜 영향을 전혀 주지 않는 이 사건 축사에 관하여 이 사건 거부처분을 하였는바, 이는 위와 같은 이유로 위법하다.
6) 교육환경보호구역이 고시되지 않았으므로, 절차상 하자가 인정됨
교육환경법 시행령 제21조에서는 ‘교육환경보호구역의 고시는 보호구역 설정일자, 설정된 보호구역의 위치 및 면적, 설정된 보호구역이 표시된 지적도면을 포함하여야 한다’고 규정하고 있다. 교육환경법이 제정되면서 삭제된 구 학교보건법(2017. 2. 3. 대통령령 제27831호로 일부개정되기 전의 것) 시행령 제3조제3항은 ‘교육감이 정화구역을 고시할 때에는 정화구역의 위치 및 면적, 정화구역이 표시된 지적도면을 포함하여야 하고 게시판 또는 인 터넷 등을 이용하여 그 내용을 국민에게 공개하여야 한다’면서 구체적인 고시방법을 규정하고 있다.
참고로 대법원은 ‘구 토지수용법(1990. 4. 7. 법률 제 4231호로 개정되기 전의 것) 제16조제1항에서는 건설부장관이 사업인정을 하는 때에는 지체없이 그 뜻을 기업자·토지 소유자 관계인 및 관계 도지사에게 통보하고 기업자의 성명 또는 명칭, 사업의 종류, 기업지 및 수용 또는 사용할 토지의 세목을 관보에 공시하여야 한다고 규정하고 있는바, 건설부장관이 위와 같은 절차를 누락한 경우 이는 절차상의 위법으로서 수용재결 단계 전의 사업인정 단계에서 다툴 수 있는 취소사유에 해당한다’고 판시한 바 있다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000두5142 판결 등 참조).
그런데 이 사건에서 ○○초등학교가 교육환경보호구역에 속한다는 점에 대하여, 국민에게 고시하여 공개하는 절차가 존재하지 아니한다.
교육환경법 제12조에 따라 운영되는 교육환경정보시스템 교육환경보호구역 홈페이지가 교육환경보호구역 관련 정보를 제공하고 있으나, 위 홈페이지는 2013년경부터 운영되기 시작하여 그 이전에는 ○○초등학교의 교육환경보호구역을 위 홈페이지를 통하여 확인할 수 없었다. 게다가 위 홈페이지의 정보공개에서 ‘고시정보’를 확인할 수 있는 서비스를 제공하나, ○○초등학교에 관한 보호구역 고시 내용은 현재도 확인되지 않는다.
또한 경기도 내 다른 교육지원청의 경우 교육환경보호구역 지적도를 공개하고 있는 것과는 달리, 경기도○○교육지원청 홈페이지에서는 ○○초등학교에 관한 보호구역 고시 내용을 전혀 확인할 수 없다.
청구인은 이 사건 거부처분 후인 2019. 8. 5. 경기도○○교육지원청에 대하여 ‘교육환경법에 따라 ○○초등학교의 교육환경보호구역 설정을 고시한 이력과 내용을 알 수 있는 자료’의 공개를 신청하였으나, 경기도○○교육지원청은 2019. 8. 13. “위와 같은 자료를 보유하고 있지 않다”고 밝혔다. 또한 이 사건 정보공개 결과를 통하여 ○○초등학교의 1982년도 및 2011년도 각 정화구역도를 공개하였으나, 청구인으로서는 그동안 위와 같은 ○○초등학교의 교육환경보호구역에 관한 내용을 어디에서도 확인할 수 없었다.
특히 위 정보공개결과의 1982년 ○○초등학교 정화구역도는 실제 지도를 사진으로 찍은 것으로, 고시되지 않는 한 청구인으로서는 정화구역의 내용은 물론 존재조차 알 수 없다. 즉 경기도○○교육지원청은 ○○초등학교 교육환경보호구역 설정 내용을 어디에도 고시하지 않은 사실을 인정한 것이다.
게다가 이 사건 정보공개 결과에 따르면, 피청구인이 이 사건 축사와 ○○초등학교 사이의 최단거리가 200m임을 확인한 후에 이 사건 처분을 하였다고 보이지도 않는다. 이 사건 축사가 교육환경보호구역 내에 있는지 여부는 이 사건 축사의 경계선과 학교교육이 실질적으로 이루어지는 ○○초등학교의 시설 사이의 거리로 측정하여 판단하여야 한다. 그럼에도 경기도○○교육지원청은 이 사건 축사와 ○○초등학교 시설 사이의 정확한 거리를 측정하지 않은 채 이 사건 축사가 ○○초등학교 정화구역도 내에 위치한다는 사실만으로 ‘불허가’의견을 낸 것으로 보인다.
관련법에서 교육환경보호구역 고시의무를 부과하고 있는 것은 그로부터 영향을 받을 수 있는 국민에게 해당 내용을 사전에 알리고 대책을 마련하도록 하기 위한 취지라고 볼 수 있다. 그러나 청구인은 축사가 금지시설 중 하나로 규정된 1998. 12. 31. 이후부터 현재 까지 피청구인 등으로부터 ○○초등학교의 교육환경보호구역 설정 관련 내용에 관하여 어떠한 계도 또는 안내를 받은 바가 없다. 이에 따라 청구인으로서는 이 사건 축사가 ○○초등학교의 교육환경보호구역 내에 위치하고 있다는 사실을 전혀 알 수가 없었다.
피청구인은 그동안의 이 사건 축사 관련 허가과정이나 최근 적법화 이행계획서 제출 당시에만 해도 교육환경보호구역에 관하여 어떠한 언질도 없다가, 이 사건 건축허가 신청단계에서 갑자기 이 사건 축사가 ○○초등학교의 교육환경보호구역 내에 위치하고 있다는 사유로 이 사건 거부처분을 한 것이다.
7) 청구인의 절박한 상황
이 사건 거부처분으로 인하여 청구인은 헌법상 기본권인 재산권과 기업활동의 자유를 심각하게 훼손당하고 있다. 청구인은 이 사건 축사가 전국적으로 깨끗한 목장, 친환경 목장으로 인정받기까지 무수한 시련과 고비를 거쳐 노력하며 일생을 바쳤다. 청구인의 아들도 가업을 잇고자 다니던 직장까지 그만두고 청구인을 돕고 있다.
이 사건 축사 경영을 위하여 초지 조성용 부지를 매입한 비용도 청구인의 아들이 정부로부터 받은 후계농업경영인 자금에서 조달한 것이다. 이 과정에서 청구인은 현재 십억원이 넘는 부채까지 지고 있고, 지금도 자영농이 감당하기 힘든 규모의 금융비용을 지불하고 있다.
이 사건 축사에는 110마리가 넘는 젖소들이 사육되고 있는데, 면적 대비 두수 제한이 있기 때문에 이번 적법화를 통하여 축사 증축 및 축사로의 용도변경이 되지 않는다면 청구인은 축사를 다른 곳으로 옮길 수 밖에 없다. 다른 부지로 이전하게 될 경우 부지매입에 약 15 억원 이상, 축사 건축에 10억원 이상이 예상되므로, 합계 최소 25억원 이상의 추가 지출이 발생할 것이다.
무허가 축사 적법화 조치는 환경오염을 막자는 취지에서 진행되고 있고, 교육환경보호구역 역시 학생들의 보건을 위해 설정된 것이다. 그럼에도 불구하고 국내 친환경 농장의 대표격인 이 사건 축사가 교육환경보호구역 내에 위치해 있다는 이유만으로 청구인에게 사업 중단에 가까운 가혹한 부담을 지우는 것은 모순이며, 친환경 축산업의 기반이 훼손될 우려가 있다.
나. 피청구인 주장
1) 처분경위
청구인이 건축허가 신청한 건축부지는 ○○초등학교 교육환경보호구역 중 상대보호구역 내에 위치하고 있다. 이에 피청구인이 경기도○○교육지원청에 관련법 검토를 요청한 결과, 이 사건 축사는 「교육환경 보호에 관한 법률」제9조제3호에서 규정한 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설로 회신되어, 피청구인은 이 사건 처분을 하였다.
2) 이 사건 신청지의 입지 검토
○○리 ○○○-5번지는 약 73m, ○○리 ○○○-7번지는 약 76m, ○○리 ○○○-8번지는 약 97m, ○○리 ○○○-9번지는 약 95m, ○○리 ○○○-10번지는 약 114m, ○○리 ○○○-12번지는 약 66m, □□리 □□□-6번지는 약 114m, □□리 □□□-7번지는 약 109m로서, 9필지 모두 상대보호구역 내에 위치하고 있어 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」에 의거 가축분뇨배출시설 신고 및 허가 대상일 경우에는 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설로 적용된다.
3) 경과규정 없음
○○초등학교는 1935년에 개교하였으며 학교환경위생정화구역(교육환경보호구역)을 설정고시【경기도○○교육청 공고 제3호(1982. 2. 20.)】하여 관리하고 있다. 교육환경보호구역 내 금지행위 및 시설인 축사는 「교육환경 보호에 관한 법률」에는 별도의 유예기간 및 이전폐쇄 경과조치를 규정하고 있지 않으며, 축사가 금지행위 및 시설로 동 법령에 적용된 시점부터 금지행위 및 시설로 적용하고 있으므로, 청구인이 청구서에서 주장한 “법 적용 이전에 축사로 건축허가를 받은 시설은 금지행위 및 시설이 아니다”라는 의견은 타당하지 않다.
4) 결론
청구인이 신청한 건축허가는 「교육환경 보호에 관한 법률」제9조제3호에서 정한 교육환경보호구역내 금지시설에 해당하므로 건축물 건축허가 불가 처분은 정당하다. 그러므로 청구인의 청구는 기각되어야 한다.
3. 이 사건 처분의 위법·부당 여부
가. 관계법령
【건축법】
제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
8. “건축”이란 건축물을 신축ㆍ증축ㆍ개축ㆍ재축(再築)하거나 건축물을 이전하는 것을 말한다.
제11조(건축허가) ① 건축물을 건축하거나 대수선하려는 자는 특별자치시장ㆍ특별자치도지사 또는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 허가를 받아야 한다.(단서 생략)
⑤ 제1항에 따른 건축허가를 받으면 다음 각 호의 허가 등을 받거나 신고를 한 것으로 보며, 공장건축물의 경우에는 「산업집적활성화 및 공장설립에 관한 법률」 제13조의2와 제14조에 따라 관련 법률의 인ㆍ허가등이나 허가등을 받은 것으로 본다.
18. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고
⑥ 허가권자는 제5항 각 호의 어느 하나에 해당하는 사항이 다른 행정기관의 권한에 속하면 그 행정기관의 장과 미리 협의하여야 하며, 협의 요청을 받은 관계 행정기관의 장은 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하여야 한다. 이 경우 관계 행정기관의 장은 제8항에 따른 처리기준이 아닌 사유를 이유로 협의를 거부할 수 없고, 협의 요청을 받은 날부터 15일 이내에 의견을 제출하지 아니하면 협의가 이루어진 것으로 본다.
제12조(건축복합민원 일괄협의회) ① 허가권자는 제11조에 따라 허가를 하려면 해당 용도ㆍ규모 또는 형태의 건축물을 건축하려는 대지에 건축하는 것이 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제54조, 제56조부터 제62조까지 및 제76조부터 제82조까지의 규정과 그 밖에 대통령령으로 정하는 관계 법령의 규정에 맞는지를 확인하고, 제10조제6항 각 호와 같은 조 제7항 또는 제11조제5항 각 호와 같은 조 제6항의 사항을 처리하기 위하여 대통령령으로 정하는 바에 따라 건축복합민원 일괄협의회를 개최하여야 한다.
② 제1항에 따라 확인이 요구되는 법령의 관계 행정기관의 장과 제10조제7항 및 제11조제6항에 따른 관계 행정기관의 장은 소속 공무원을 제1항에 따른 건축복합민원 일괄협의회에 참석하게 하여야 한다.
제19조(용도변경) ① 건축물의 용도변경은 변경하려는 용도의 건축기준에 맞게 하여야 한다.
⑦ 제1항과 제2항에 따른 건축물의 용도변경에 관하여는 제3조, 제5조, 제6조, 제7조, 제11조제2항부터 제9항까지, 제12조, 제14조부터 제16조까지, 제18조, 제20조, 제27조, 제29조, 제35조, 제38조, 제42조부터 제44조까지, 제48조부터 제50조까지, 제50조의2, 제51조부터 제56조까지, 제58조, 제60조부터 제64조까지, 제67조, 제68조, 제78조부터 제87조까지의 규정과 「녹색건축물 조성 지원법」 제15조 및 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」 제54조를 준용한다.
【교육환경 보호에 관한 법률】
제8조(교육환경보호구역의 설정 등) ① 교육감은 학교경계 또는 학교설립예정지 경계(이하 "학교경계등"이라 한다)로부터 직선거리 200미터의 범위 안의 지역을 다음 각 호의 구분에 따라 교육환경보호구역으로 설정ㆍ고시하여야 한다.
1. 절대보호구역: 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지인 지역(학교설립예정지의 경우 학교경계로부터 직선거리 50미터까지인 지역)
2. 상대보호구역: 학교경계등으로부터 직선거리로 200미터까지인 지역 중 절대보호구역을 제외한 지역
② 학교설립예정지를 결정ㆍ고시한 자나 학교설립을 인가한 자는 학교설립예정지가 확정되면 지체 없이 관할 교육감에게 그 사실을 통보하여야 한다.
③ 교육감은 제2항에 따라 학교설립예정지가 통보된 날부터 30일 이내에 제1항에 따른 교육환경보호구역을 설정ㆍ고시하여야 한다.
④ 제1항에 따라 설정ㆍ고시된 교육환경보호구역이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하게 된 때에는 그 효력을 상실한다.
1. 학교가 폐교되거나 이전(移轉)하게 된 때(대통령령으로 정하는 바에 따른 학교설립계획 등이 있는 경우는 제외한다)
2. 학교설립예정지에 대한 도시ㆍ군관리계획결정의 효력이 상실된 때
3. 유치원이나 특수학교 또는 대안학교의 설립계획이 취소되었거나 설립인가가 취소된 때
⑤ 제1에 따른 교육감의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 교육장에게 위임할 수 있다.
제9조(교육환경보호구역에서의 금지행위 등) 누구든지 학생의 보건ㆍ위생, 안전, 학습과 교육환경 보호를 위하여 교육환경보호구역에서는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니 된다. 다만, 상대보호구역에서는 제14호부터 제29호까지에 규정된 행위 및 시설 중 교육감이나 교육감이 위임한 자가 지역위원회의 심의를 거쳐 학습과 교육환경에 나쁜 영향을 주지 아니한다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. <개정 2017. 1. 17., 2017. 12. 19.>
3. 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설, 제12조에 따른 처리시설 및 제24조에 따른 공공처리시설
【교육환경 보호에 관한 법률 시행령】
제21조(교육환경보호구역의 설정 등) ① 법 제8조제1항에 따른 교육환경보호구역(이하 “보호구역”이라 한다)의 고시는 다음 각 호의 사항을 포함하여야 한다.
1. 보호구역 설정일자
2. 설정된 보호구역의 위치 및 면적
3. 설정된 보호구역이 표시된 지적도면
② 교육감은 보호구역을 설정한 경우 그 설정ㆍ고시에 관한 사항을 시장(특별자치시장 및 행정시의 시장을 포함한다)ㆍ군수 또는 구청장(자치구의 구청장을 말한다)에게 통보하여야 한다.
③ 교육감은 보호구역임을 알리기 위하여 교육부령으로 정하는 표지판을 설치할 수 있다.
④ 법 제8조제4항제1호에서 "대통령령으로 정하는 바에 따른 학교설립계획 등이 있는 경우"란 폐교 또는 이전(移轉)이 완료되기 전에 폐교 또는 이전 대상 학교의 기존 학교 용지를 활용하여 다른 학교를 설립하거나 이전하려는 계획을 교육감에게 인정받은 경우로서 교육감이 그에 관한 사항을 정보시스템 또는 교육청의 인터넷 홈페이지에 게시하는 등의 방법으로 공표한 경우를 말한다.
⑤ 교육감(특별자치시 교육감은 제외한다)은 법 제8조제5항에 따라 같은 조 제1항에 따른 권한을 교육장에게 위임한다.
【구 학교보건법】(1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정되어 1998. 12. 31. 시행되기 이전의 것)
제5조(학교환경위생정화구역의 설정) ①제1조의 목적을 달성하기 위하여 서울 특별시·부산시 및 도교육위원회는 대통령령이 정하는 바에 따라 학교환경위생정화구역을 설정하여야 한다. 이 경우 학교환경위생정화구역은 학교경계선으로부터 200미터를 초과할 수 없다.
②제1항의 규정에 의한 서울특별시·부산시 및 도교육위원회의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 교육구청장 또는 시·군 교육장에게 위임할 수 있다.
제6조(정화구역안에서의 금지행위등) ①누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령으로 정하는 구역안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설중 서울특별시·부산시 및 도교육위원회교육감 또는 교육감이 지정하는 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다.
1. 환경보전법 제14조에 정한 오염물질배출 허용기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설
2. 극장, 총포화약류의 제조장 및 저장소, 압축가스, 액화가스의 제조장 및 저장소
3. 도축장, 화장장
4. 오물수집장소
5. 오물매립장, 오물진개소각장, 쓰레기종말처리시설 및 분뇨종말처리시설
6. 폐수처리장, 화제장
7. 전염병원, 전염병격리병사, 격리소
8. 전염병요양소, 진료소
9. 가축시장
10. 전문음식점, 각종 유흥음식점, 간이주점
11. 호텔, 여관, 여인숙
12. 공중목욕장중 휴게시설
13. 사행행위장, 당구장, 경마장
14. 기타 제1호 내지 제13호와 유사한 행위 및 시설과 미풍양속을 해하는 행위 및 시설로서 대통령령으로 정하는 행위 및 시설
②제1항의 학교환경위생정화위원회의 조직, 기능 및 운영에 관한 사항은 대통령령으로 정한다.
③서울특별시장·부산시장 및 도지사는 제1항의 규정에 의한 행위와 시설을 방지하는데 필요한 조치를 하여야 하며, 필요한 경우에는 그 시설의 철거를 명할 수 있다.
④제3항의 규정에 의한 서울특별시장·부산시장 및 도지사의 권한은 대통령령이 정하는 바에 따라 구청장 또는 시장·군수에게 위임할 수 있다.[전문개정 1981. 2. 28.]
【구 학교보건법 시행령】(시행 1981. 10. 8., 대통령령 제10481호, 1981. 10. 8., 일부개정)
제3조(학교환경위생정화구역) ①법 제5조제1항의 규정에 의하여 서울특별시·직할시 및 도교육위원회(이하 "교육위원회"라 한다)가 학교환경위생정화구역(이하 “정화구역”이라 한다)을 설정할 때에는 절대정화구역과 상대정화구역으로 구분하여 설정하되, 절대정화구역은 학교출입문으로부터 직선거리로 50미터까지의 지역으로 하고, 상대정화구역은 학교경계선으로부터 직선거리로 200미터까지의 지역 중 절대정화구역을 제외한 지역으로 한다.
②제1항의 규정에 의하여 교육위원회가 정화구역을 설정할 때에는 미리 서울특별시장·직할시장 또는 도지사와 협의하여야 한다.
③교육위원회가 제1항 및 제2항의 규정에 의하여 정화구역을 설정한 때에는 그 설정일자와 설정구역을 공고하여야 한다.[전문개정 1981·10·8]
제4조 (행위제한이 완화되는 구역) 법 제6조제1항 단서에서 "대통령령으로 정하는 구역"이라 함은 제3조제1항의 규정에 의한 상대정화구역(고등학교이하 학교의 정화구역안에서 법 제6조제1항제13호의 당구장시설을 하는 경우에는 절대정화구역을 포함한 전정화구역)을 말한다.
【구 학교보건법】(시행 1998. 12. 31., 법률 제5618호, 1998. 12. 31., 일부개정)
제6조 (정화구역안에서의 금지행위등) ①누구든지 학교환경위생정화구역안에서는 다음 각호의 1에 해당하는 행위 및 시설을 하여서는 아니된다. 다만, 대통령령이 정하는 구역안에서는 제2호, 제4호, 제8호 및 제10호 내지 제14호에 규정한 행위 및 시설중 교육감 또는 교육감이 위임한 자가 학교환경위생정화위원회의 심의를 거쳐 학습과 학교보건위생에 나쁜 영향을 주지 않는다고 인정하는 행위 및 시설은 제외한다. <개정 1991. 3. 8., 1998. 12. 31.>
1. 대기환경보전법 및 수질환경보전법에 의한 배출허용기준 또는 소음·진동규제법에 의한 규제기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설
2. 극장, 총포화약류의 제조장 및 저장소, 고압가스·천연가스·액화석유가스 제조소 및 저장소
3. 도축장, 화장장
4. 폐기물수집장소
5. 폐기물처리시설·폐수종말처리시설·축산폐수배출시설·축산폐수처리시설 및 분뇨처리시설(이하 생략)
【가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률】[시행 2014. 3. 24.] [법률 제12516호, 2014. 3. 24., 일부개정]
제11조(배출시설에 대한 설치허가 등) ①대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 배출시설의 설치계획을 갖추어 시장·군수·구청장의 허가를 받아야 한다.
②제1항의 규정에 따라 허가를 받은 자가 환경부령이 정하는 중요사항을 변경하고자 하는 때에는 변경허가를 받아야 하고, 그 밖의 사항을 변경하고자 하는 때에는 변경신고를 하여야 한다.
③제1항의 규정에 따른 허가대상에 해당하지 아니하는 배출시설 중 대통령령이 정하는 규모 이상의 배출시설을 설치하고자 하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 시장·군수·구청장에게 신고하여야 한다. 신고한 사항을 변경하고자 하는 때에도 또한 같다.
부칙<법률 제12516호, 2014. 3. 24.>
제9조(허가 또는 신고 위반 배출시설에 대한 폐쇄명령 등에 관한 특례) ① 배출시설이 이 법또는 다른 법률에 따라 설치가 금지된 장소에 위치하지 아니한 경우로서 2013년 2월 20일 이전에 허가나 신고 없이 설치한 배출시설 또는 변경허가나 변경신고 없이 변경한 배출시설의 설치자는 다음 각 호의 기간 내에 제11조의 개정규정에 따라 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 하여야 한다.
1. 환경부령으로 정하는 소규모 배출시설과 한센인 정착촌 내의 배출시설: 4년
2. 제1호 외의 배출시설: 3년
② 제1항의 배출시설에 대해서는 제18조의 개정규정 중 허가 또는 신고 없이 설치한 것을
이유로 하는 폐쇄명령에 관한 규정과 변경허가 또는 변경신고 없이 변경한 것을 이유로
하는 사용중지명령에 관한 규정을 이 법 시행일부터 제1항 각 호의 구분에 따른 기간 동
안 각각 적용하지 아니한다.
③ 제1항에도 불구하고 제11조제2항ㆍ제3항의 개정규정에 따른 변경신고 대상시설 중 환경
부령으로 정하는 규모 미만의 시설과 기한 동안 사용중지명령을 적용하지 아니할 수 있다.
나. 판 단
1) 인정사실
이 사건 청구서 및 답변서, 무허가축사 적법화 합동지침서, 협의결과, 악취시험성적서, 축분위탁처리계약서, 정보공개결과, ○○초등학교 정화구역도(1982년, 2011년), 목장 해썹(HACCP) 현황, 2017년 깨끗한 축산농가 지정알림, 건축허가 불가 알림, 경기도○○교육지원청 회신, 경기도○○교육청 공고 제3호(1982. 2. 20.), ○○초등학교 학교환경위생정화구역도, 건축허가 신청서 등에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.
가) 청구인은 1989년부터 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-2번지외 8필지에서 ‘◎◎◎◎’이라는 상호의 젖소 사육시설을 운영하는 자이다.
나) 청구인은 2019. 6. 14. 피청구인에게 이 사건 축사와 관련하여, ㉠배출시설(비가림운동장, 가설건축물)을 동일한 배출시설(축사)로 용도변경 ㉡창고나 퇴적장을 배출시설로 용도변경 ㉢축사 등 배출시설 증축 ㉣배출시설이 아닌 창고 등으로 증축하기 위하여 건축허가 신청하였다.
다) 피청구인은 2019. 7. 18. 청구인에게 아래와 같은 사유로 불허가 처분하였다.
경기도○○교육지원청 협의결과 해당 소재지는 ○○초등학교 상대정화구역(학교경계로부터 200m까지)에 해당되며, 건축물 용도 상 축사는 교육환경법 제8조제3항에서 정한 금지행위 및 시설에 해당되어 교육환경보호구역 내 금지시설임 |
2) 「건축법」 제11조 및 제19조에 의하면, 건축물의 증축, 용도변경을 하려고 하는 자는 시장 등의 허가를 받아야 하며, 건축허가 등을 받으면 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설 설치허가나 신고를 받은 것으로 본다.
「교육환경 보호에 관한 법률」 제8조제1항제2호에 의하면, 교육감은 학교경계로부터 직선거리 50미터 초과 200미터 이하인 지역을 교육환경보호구역 중 상대보호구역으로 설정ㆍ고시하여야 한다.
같은 법 제9조제3호에 의하면, 누구든지 학생의 보건ㆍ위생, 안전, 학습과 교육환경 보호를 위하여 교육환경보호구역에서는 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」 제11조에 따른 배출시설, 제12조에 따른 처리시설 및 제24조에 따른 공공처리시설을 설치하여서는 안된다.
3) 청구인의 주장요지는, ① 이 사건 거부처분 중 이 사건 건축허가 신청 중 배출시설이 아닌 부분으로 증축하는 신청에 대하여는 교육환경보호구역임을 이유로 피청구인이 거부할 수 없고, ② 「구 학교보건법」 제6조 학교환경위생정화구역의 금지시설에 축산폐수 배출시설이 포함된 것은 구 학교보건법이 1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정되면서부터인데 이 사건 축사는 그 전인 1979년에 신축되어 1995년에 이 사건 축사 중 108.56㎡에 관하여 건축법상 허가를 받았는바, 금지시설로 규정하기 전에 이미 교육환경보호구역 내에 적법하게 운영되고 있던 배출시설은 보호를 받아야 하며, ③ 적어도 청구인이 이미 배출시설로 허가 받아 사용하고 있던 부분을 동일한 배출시설로 용도변경하는 부분에 대하여는 「교육환경 보호에 관한 법률」 제9조를 적용할 수 없는바, 가설건축물 497.4㎡ 부분은 1999. 10. 26. 이미 축사시설로 허가 및 허가연장을 받아 사용하고 있고, 비가림운동장 877.5㎡ 부분은 2007. 10. 4. 증축에 대하여 허가를 받은 바 있으며, 1층 창고 442.5㎡ 부분은 2011. 7. 27. 우사로 용도변경 허가를 받는 등 위와 같은 허가 처분을 신뢰하여 이 사건 건축허가 신청에 이르게 되었으므로 신뢰보호의 원칙과 모순금지의 원칙 상 이 사건 거부처분은 위법하거나 부당하고, ④ 이 사건 축사는 교육환경의 보호에 긍정적 영향을 미치는 시설로 이를 금지하는 것은 과잉금지 원칙 및 평등 원칙에 위반되며, ⑤ 교육환경보호구역의 설정 내용은 고시(공개)되지도 않았는바, 이는 심각한 절차적 위법이 있으므로 이 사건 거부처분은 위법․부당하고, 따라서 주위적으로 이 사건 건축허가 신청에 대하여 허가를 명하고, 예비적으로 이 사건 거부처분을 취소하여야 한다고 주장한다.
가) 우선 청구인은 이 사건 건축허가 신청 중 배출시설이 아닌 부분으로 증축하는 신청에 대하여는 교육환경보호구역임을 이유로 거부할 수 없다는 주장하나, 이 사건 건축허가 신청은 축사 및 그 부속시설물을 하나로 하여 신청한 것이고, 청구인이 주장하는 창고 및 관리사무실 부분도 부속시설물 중 일부로 전체와 유기적으로 연결되어 있으며, 이 부분의 면적이 전체 면적 3,822.00㎡ 중 593.75㎡(약 15.5%)로 일부에 불과하여 이 부분만 별도로 허가 여부를 판단함이 적절하지 못하다. 따라서 이 사건 건축허가 신청 전체적으로 적법 여부를 판단하도록 한다.
나) 다음으로 청구인은, 「구 학교보건법」 제6조 학교환경위생정화구역의 금지시설에 축산폐수 배출시설이 포함된 것은 구 학교보건법이 1998. 12. 31. 법률 제5618호로 개정되면서부터인데 이 사건 축사는 그 전인 1979년에 신축되어 1995년에 이 사건 축사 중 108.56㎡에 관하여 건축법 상 허가를 받았는바, 금지시설로 규정하기 전에 이미 교육환경보호구역 내에 적법하게 운영되고 있던 배출시설에 대하여는 보호를 받아야 한다고 주장한다.
건축물대장 상 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-2 외 3필지에 관하여 1979년에 건물이 신축되어 1995년 5월경 이 사건 축사 중 108.56㎡에 관하여 건축법 상 축사로 허가를 받은 사실이 인정된다.
그러나 청구인이 ○○군 ○○면 ○○리 ○○○-2 등에서 ‘◎◎◎◎’이라는 상호로 젖소 사육시설을 운영하기 전부터 시행된 「구 학교보건법」 제5조 및 제6조의 각 제1항 및 같은 법 시행령 제3조제1항에 따르면 학교경계선으로부터 200미터 이내를 학교환경위생정화구역으로 설정하였고, 그 구역 안에서는 환경보전법 제14조에 정한 오염물질배출 허용기준을 초과하여 학습과 학교보건위생에 지장을 주는 행위 및 시설, 오물수집장소, 오물매립장, 오물진개소각장, 쓰레기종말처리시설 및 분뇨종말처리시설, 폐수처리장 등의 행위 및 시설을 하지 못하도록 금지하였다. 그리고 1982. 2. 20.자 경기도○○교육청 공고 제3호 ○○초환경위생정화구역도에 따르면 이 사건 건축허가 신청지가 이에 포함된다. 그 후 1998. 12. 31. 개정 시행된 구 학교보건법에 따르면, 환경보전법 제14조에 정한 오염물질배출 허용기준을 대기환경보전법 및 수질환경보전법에 의한 배출허용기준 또는 소음․진동규제법에 의한 규제기준으로, 오물수집장소, 오물매립장, 오물진개소각장, 쓰레기종말처리시설 및 분뇨종말처리시설, 폐수처리장을 폐기물수집장소, 폐기물처리시설, 폐수종말처리시설, 축산폐수배출시설, 축산폐수처리시설 및 분뇨처리시설으로 그 전의 규정 내용을 변화된 상황과 용어에 맞게 정리하여 개정하였다. 축산폐수처리시설이 금지시설로 명시된 것도 이러한 과정에서 이루어진 것으로 개정 전 규정에서 명확하지 않았던 부분을 명확히 한 것으로 보인다.
이 사건 건축허가 신청은 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(법률 제12516호)이 2014. 3. 24. 개정 시행되면서 부칙 제9조제1항에 따라 2013. 2. 20. 이전에 허가나 신고 없이 설치한 배출시설 또는 변경허가나 변경신고 없이 변경한 배출시설의 설치자는 규정에 따라 허가 또는 변경허가를 받거나 신고 또는 변경신고를 하여야 하는 규정에 따른 것으로 보인다. 그런데 위 법률 부칙 제9조제1항은 배출시설이 위 법률 또는 다른 법률에 따라 설치가 금지된 장소에 위치하지 아니한 경우에만 허가 또는 변경허가를 하여야 하는 것으로 규정되어 있다. 한편, 「학교환경 보호에 관한 법률」 제8조, 제9조는 「구 학교보건법」 제5조, 제6조 규정을 이어받아 교육환경보호구역을 설정하고, 그 구역 내에서 금지행위를 정하고 있는바, 이에 따르면, 이 사건 건축허가 신청지는 교육환경보호구역 내에 위치하고 건축허가 용도가 축산폐수처리시설에 해당하여 위 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 부칙 제9조제1항에 따라 허가나 변경허가를 받을 수 없는 경우가 된다.
결국 위 법률 부칙이 그 동안 위법한 상태에 있던 행위나 시설을 양성화하기 위해 시행된 것이지만, 위 법률 또는 다른 법률에 따라 설치가 금지된 장소에 위치하지 아니한 경우에만 허가 또는 변경허가를 하여야 하는 것으로 명시적으로 규정되어 있는 점, 1995년에 이 사건 축사 중 108.56㎡에 관하여 건축법 상 허가를 받았다고 하더라도 그 이전부터 이 사건 건축허가 신청지는 학교환경위생정화구역(이후 학교환경보호구역)으로 지정되어 있었고 축산폐수처리시설이 금지시설에 해당하는 것으로 보이는 점에 비추어 볼 때, 1995년에 이 사건 축사 중 108.56㎡에 관하여 건축법상 허가를 받았다는 사정만으로 위 법률 부칙에 반하여 보호를 받을 수 있다고 볼 수는 없어 이에 반한 청구인의 주장은 이유가 없다.
다) 그리고 청구인은 적어도 청구인이 이미 배출시설로 허가 받아 사용하고 있던 부분을 동일한 배출시설로 용도변경하는 부분에 대하여는 「학교환경 보호에 관한 법률」 제9조를 적용할 수 없는바, 가설건축물 497.4㎡ 부분은 1999. 10. 26. 이미 축사시설로 허가 및 허가연장을 받아 사용하고 있고, 비가림운동장 877.5㎡ 부분은 2007. 10. 4. 증축에 대하여 허가를 받은 바 있으며, 1층 창고 442.5㎡ 부분은 2011. 7. 27. 우사로 용도변경 허가를 받는 등 위와 같은 허가 처분을 신뢰하여 이 사건 건축허가 신청에 이르게 되었으므로 신뢰보호의 원칙과 모순금지의 원칙 상 이 사건 거부처분은 위법하거나 부당하다고 주장한다.
일반적으로 행정상의 법률관계에 있어서 행정청의 행위에 대하여 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위하여는, ① 행정청이 개인에 대하여 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 하여야 하고, ② 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데에 대하여 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, ③ 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 어떠한 행위를 하였어야 하고, ④ 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래되어야 하며, 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다.
행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에 정한 기준에 의하는 것이 원칙이고, 그 개정 법령이 기존의 사실 또는 법률관계를 적용대상으로 하면서 국민의 재산권과 관련하여 종전보다 불리한 법률효과를 규정하고 있는 경우에도 그러한 사실 또는 법률관계가 개정법령이 시행되기 이전에 이미 완성 또는 종결된 것이 아니라면 이를 헌법상 금지되는 소급입법에 의한 재산권 침해라고 할 수는 없으며, 그러한 개정 법령의 적용과 관련하여서는 개정 전 법령의 존속에 대한 국민의 신뢰가 개정 법령의 적용에 관한 공익상의 요구보다 더 보호가치가 있다고 인정되는 경우에 그러한 국민의 신뢰를 보호하기 위하여 그 적용이 제한될 수 있는 여지가 있을 따름이다. 그리고 이러한 신뢰보호의 원칙 위배 여부를 판단하기 위해서는 한편으로는 침해받은 이익의 보호가치, 침해의 중한 정도, 신뢰가 손상된 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 개정 법령을 통해 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 비교·형량하여야 한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008두9324 판결 등 참조).
살피건대, ① 기존에 몇 차례의 가설시설물 허가, 허가 연장, 비가림운동장 증축 허가, 우사로의 용도변경 허가가 있었다고 하더라도 이러한 것이 법률에 의한 금지행위 또는 금지시설을 허가해준다는 공적인 견해표명으로 볼 수 없는 점, ② 또한, 위와 같은 행위와 이 사건 건축허가 신청은 그 내용과 근거 법령이 다른 점, ③ 청구인은 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(법률 제12516호)이 2014. 3. 24. 개정 시행되면서 부칙 제9조 제1항에 따라 이 사건 건축허가를 신청하게 된 사정에 비추어보면 그 전에 위법한 상태로 축사를 운영하였던 사실을 알고 있었던 것으로 보이는 점, ④ 이 사건 거부처분은 위 법률 부칙에 따른 것이고, 위 법률 부칙에서 제한한 내용이 학교환경보호라는 중대한 공익에 관한 사항인 점, ⑤ 이 사건 거부처분이 기존의 청구인의 재산권 등을 해하는 것이 아니고, 새로운 허가만을 제한하는 것이어서 이로 인한 청구인의 이익을 해하는 것도 아닌 점 등에 비추어보면, 이 사건 거부처분이 신뢰보호의 원칙과 모순금지의 원칙에 반한다는 청구인의 주장은 이유가 없다.
라) 또한, 청구인은, 이 사건 축사는 교육환경의 보호에 긍정적 영향을 미치는 시설로 이를 금지하는 것은 과잉금지 원칙 및 평등 원칙에 위반된다고 주장한다.
그러나 이 사건 거부처분은 「가축분뇨의 관리와 이용에 관한 법률」 부칙 제9조, 「교육환경 보호에 관한 법률」 제8조, 제9조에 따른 적법한 조치이고, 학교환경보호라는 중대한 공익에 관한 사항인바, 비록 이 사건 축사가 학교환경 보호에 부정적인 영향이 크지 않다고 하더라도 이로써 과잉금지 원칙 및 평등 원칙에 위반되었다고 단정할 수 없어, 청구인의 위와 같은 주장은 이유가 없다.
마) 마지막으로 청구인은 교육환경보호구역의 설정 내용은 고시(공개)되지도 않았는바, 이는 심각한 절차적 위법이 있으므로 이 사건 거부처분은 위법․부당하다고 주장한다.
살피건대, ○○초등학교는 1935년에 개교하였고, 「구 학교보건법」 제5조, 같은 법 시행령 제3조에 따라 1982. 2. 20. 경기도○○교육청 공고 제3호로 ○○초환경위생정화구역도를 공고하였으며, 「교육환경 보호에 관한 법률」 부칙(법률 제13937호) 제8조(학교환경위생 정화구역에 관한 경과조치)에 따르면 종전의 「학교보건법」 제5조에 따라 설정ㆍ고시된 학교환경위생정화구역은 제8조에 따라 설정ㆍ고시된 절대보호구역 및 상대보호구역으로 본다고 규정하고 있어 구 학교보건법에 따른 ○○초환경위생정화구역도의 공고가 현재까지 유효한 것으로 보고 있다. 따라서 교육환경보호구역의 설정 내용이 고시되지 않았다는 청구인의 주장은 이유가 없다.
4. 결 론
그렇다면 청구인의 주장을 인정할 수 없으므로 청구인의 주위적 청구와 예비적 청구를 모두 받아들이지 않기로 하여 주문과 같이 재결한다.