◎ '불가벌적 사후행위' 총정리
불가벌적 사후행위란 범죄에 의하여 획득한 위법한 이익 또는 상태를 확보하거나 사용·처분하는 사후행위가 다른 구성요건에 해당하더라도 이미 주된 범죄에 의하여 완전히 평가되었기 때문에 별죄를 구성하지않는 경우를 말한다 (예,절도범이 절취한 물건을 손괴한 행위 절도죄(주된 범죄) 이외에 손괴죄(불가벌적 사후행위)를 구성하지 않는다). 따라서 사후행위는 주된 범죄와 보호법익을 같이 하거나 그 침해의 양을 초과하지 않아야 한다. ① 타인의 새로운 법익을 침해해서는 안 된다. ② 사후행위가 침해한 피해자의 법익을 초과해서는 안 된다. 예) 갈취한 재물을 피해자에게 매각. 담보제공하여 돈을 교부받은 경우 공갈죄와 사기죄의 실체적경합 |
▷ 관련판례
• 불가벌적 사후행위가 인정되는 경우
1.
● 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 경우(대판 1987.1.20, 86도1728)→ 절도죄 ㅇ, 사기죄 × 13. 경찰간부, 17. 법원직, 20, 순경 2차
●·장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적 평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다(대판 1993.11.23, 93도213). 10. 사시·경찰승진, 13, 경찰간부, 14, 순경 1차, 17.19. 법원직 21. 변호사시험 · 해경승진
2 (업무상 과실) 장물보관을 의뢰받고 그 정을 알면서 보관한 후 임의로 처분하는 경우→ (업무상 과실)장물보관죄ㅇ, 횡령죄X (대판 2004.4.9, 2003도8219) 16. 사시, 17.19. 법원직, 17. 순경 1차, 18. 경력채용, 19.법원행시 · 9급 검찰·철도경찰, 20-21. 해경승진, 18.22. 경찰승진
3. 공동상속인 중 1인이 상속재산인 임야를 보관 중 다른 상속인들로부터 매도 후 분배 또는 소유권이전등기를 요구받고도 그 반환을 거부한 경우 이때 이미 횡령죄가 성립하고 그 후 그 임야에 관하여 다시 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 행위는 불가벌적 사후행위로서 별도의 횡령죄를구성하지 않는다(대판 2010.2.25, 201093 일단 횡령을 한 이후에 다시 그 재물을 처분하는 것은불가벌적 사후행위 O). 15. 법원행시, 18. 법원직 · 경찰간부 • 경력채용, 21. 7급 검찰
▶유사판례: 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 임의로 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한(횡령죄 완성) 후, 다시 타인에게 근저당권설정등기를 해 준 경우(불가벌적 사후행위 : 대판 1993.3.9, 922999) 19. 법원직, 20. 해경 1차, 21. 해경승진 · 순경 3차
4. 전기통신금융사기(이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용계좌로 송금·이체받으면 사기죄는 기수에 이르고, 그 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출한 경우→ 사기죄ㅇ, 별도의 횡령죄X (대판 2017.5.31, 20173894 새로운 법익침해 X, 사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을 방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 자금을 임의로 인출한 경우에도 동일함) 17·19. 법원행시, 18․ 순경1차 · 7급 검찰, 19.20. 순경 2차
5. 甲주식회사 대표이사인 피고인이 자신의 채권자 乙에게 차용금에 대한 담보로 甲회사 명의 정기예금에 질권을 설정하여 주었는데, 그 후 乙이 피고인의 동의하에 정기예금 계좌에 입금되어 있던 甲회사 자금을 전액 인출하였다면, 위와 같은 예금인출동의행위는 이미 배임행위로써 이루어진 질권설정행위의 불가벌적 사후행위에 해당하므로, 배임죄와 별도로 횡령죄까지 성립한다고 볼 수 없다(대판 2012.11.29, 201210980). 13. 사시, 14. 법원직, 15.17. 법원행시 • 순경 3차, 23. 해경승진
6. 약속어음을 할인하여 줄 의사가 없으면서 있는 것처럼 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 후 이를 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한 경우 사기죄 ㅇ, 횡령죄 X (대판 1983.4.26, 82도3079)15. 순경 3차, 18. 경찰승진
7. 열차승차권을 절취하여 대금을 역 직원으로부터 환불받은 경우(대판 1975.8.29 75도1996) ⇒ 절도죄○ 사기죄X 14. 사시, 18. 경력채용 · 순경 1차, 21. 해경승진
8 甲종친회 회장인 피고인이 위조한 종친회 규약 등을 공탁관에게 제출하는 방법으로 甲종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받아 편취하고 이를 종친회를 위하여 업무상 보관하던중 반환을 거부한 경우→ 사문서위조죄 및 동행사죄, 사기죄(반환을 거부한 행위는 불가벌적 사후행위 ㅇ → 별도의 횡령죄 X : 대판 2015.9.10, 20158592) 17. 7급 검찰
9. 타인을 공갈하여 취득한 임야를 매각한 경우 공갈죄 ㅇ, 횡령죄X (대판 1986.2.11, 85도2513* 위탁관계 X) 17. 법원직
10. 장물죄는 타인(범)이 불법하게 영득한 재물의 처분에 관여하는 범죄이므로, 자기의 범죄 (정범자(공동정범과 합동범 포함)에 한정됨)에 의하여 영득한 물건에 대하여는 성립되지 아니하고 이는 불가벌적 사후행위에 해당한다고 할 것이지만, 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도 등 범행을 함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었던 甲이 본범으로부터 장물을 취득하였다면, 본범이 범한 당해 절도범행에 있어서 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라할 수 없고, 따라서 甲의 장물취득행위는 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다(대판 1986.9.9, 86도1273) 12 사시, 14. 경찰간부, 17. 경찰승진, 20, 변호사시험 • 해경 1차
▶ 비교판례: 횡령을 교사한 후 횡령한 물건을 취득한 경우 횡령교사죄와 장물취득죄의 경합범(대판 1969.6.24, 69692) 04. 법원행시, 09.14. 사시, 11.12. 경찰승진, 20. 법원직
11. 부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권 설정을 약정하여 금원을 편취한 다음, 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우→사기죄 ㅇ, 배임죄X (대판 2020.6.18, 2019도14340 전원합의체, 채무자가 저당권설정계약에 따라 채권자에 대하여 부담하는 저당권을 설정할 의무는 계약에 따라 부담하게 된 채무자 자신의 의무이다. 채무자가 위와 같은 의무를 이행하는 것은 채무자 자신의 사무에 해당할 뿐이므로, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고 할 수 없다.) 12. 순경 2차, 13. 경찰간부,14. 법원직, 12-15. 법원행시, 18. 경력채용, 20. 변호사시험
12 신고 없이 물품을 수입한 본범이 그 물품에 대한 취득, 양여 등의 행위를 하는 경우 밀수입행위에 의하여 이미 침해되어 버린 것으로 평가되는 적정한 통관절차의 이행과 관세수입의 확보라는 보호법의 외에 새로운 법익의 침해를 수반한다고 보기 어려우므로, 이는 새로운 법익의 침해를 수반하지않는 이른바 불가벌적 사후행위로서 별개의 범죄를 구성하지 않는다고 할 것이다(대판 2008.1.17,2006도455). 22. 법원행시
13. 甲이 乙과 공동으로 불하받은 부동산을 丙에게 자의로 매도하여 乙에 대한 배임행위로 처벌받은후 丙에 대한 소유권이전등기 의무를 지닌 채 다시 丙에 대한 재매도행위는 이미 배임행위로서 이루어진 甲의 丙에 대한 매도행위의 불가벌적 사후행위이다(대판 1970.11.24, 70도1998). 11. 경찰승진
14. 원목을 절취한 후 합법적으로 생산된 것처럼 관계당국을 기망하여 산림법 소정의 연고권자로 인정받아 수의계약의 방법으로 이를 매수한 경우, 이는 새로운 법익의 침해가 있는 것이라고 할 수 없고, 상태범인 산림절도죄의 성질상 하나의 불가벌적 사후행위로서 별도로 사기죄가 구성되지 않는다(대판 1974.10.22, 74도2441). 08, 순경, 09, 경찰승진
• 불가벌적 사후행위를 부정하는 경우 일죄→일죄X, (실체적) 경합범 ㅇ
1. 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 경우 절도죄와 무허가 대마소지죄의 경합범(대판 1999.4.IR ISE3619) 10. 법원행시, 13. 경찰간부, 18.21. 경력채용
▶ 유사판례: 흡연을 목적으로 매입한 대마를 흡연한 기회를 포착하기 위하여 2일 이상 하의 주머니에 넣고 다닌 경우 대마매매죄와는 별도로 대마소지죄를 구성한다(대판 1990.7.27, 90도543).17. 순경 1차, 23. 해경승진
2. 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기하였을 때에는 살인죄와 사체유기죄의 경합범이 성립하고 사체유기를 불가별적 사후행위로 볼 수는 없다(대판 1997.7.25, 971142), 12. 변호사시험, 13. 철도경찰, 14, 순경 1차 14.15. 경찰승진 17. 법원행시 • 순경 2차, 19. 법원직
3. 부동산 명의신탁의 경우
① 종중 소유의 부동산을 명의신탁 받아 보관 중이던 부동산 명의수탁자가 명의신탁자의 승낙 없이 제3자에게 근저당설정등기를 경료한 후에 다시 피해자의 승낙 없이 같은 부동산에 별개의 근저당권을 설정하거나 해당부동산을 매각(매도)한 경우에 후행행위는 불가벌적 사후행위로 볼 수 없고 별도로 횡령죄를 구성한다(대판 2013.2.21, 2010도10500 전원합의체 예, 피해자 甲종중으로부터 종중 소유의 토지를 명의신탁 받아 보관 중이던 피고인 乙이 자신의 개인 채무 변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 위 토지에 근저당권을 설정하였는데, 그 후 피고인 乙, 丙이 공모하여 위 토지를 丁에게 매도한 경우 횡령죄 O + 횡령죄 O). 15·17. 법원행시, 15. 순경 3차, 16.20. 변호사시험, 18.경찰간부 · 순경 1차, 20. 법원직 · 7급 검찰, 21. 경찰승진
▶ 비교판례 : 종중으로부터 명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 임의로 매각하여 이를 횡령한 후 그 매각대금을 이용하여 다른 토지를 취득하였다가 이를 제3자에게 담보로 제공한 경우 →명의신탁 토지에 대한 횡령죄와 별개의 횡령죄 구성 ×(대판 2006.10.13, 2006도4034, 후의 행위는 횡령한 물건을 처분한 대가로 취득한 물건을 이용한 것에 불과합) 15. 사시
② 중간생략등기형 명의신탁의 경우 명의수탁된 부동산에 대한 토지수용보상금의 일부를 소비하고(횡령죄 ×), 수용되지 않은 나머지 부동산 전체에 대한 반환을 거부한 경우(횡령죄 X)(대판2016.5․19, 20146992 전원합의체) 12. 변호사시험, 16. 사시
4. 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와같은 번호판을 떼어내는 행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다(대판 2007.9.6,2007도4739). 17. 순경 1차, 17.20. 7급 검찰, 18. 경찰간부 · 경력채용, 20. 변호사시험, 20-23 해경승진
5. 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정사용한경우 절도죄와 별도로 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률상 영업비밀부정사용죄가 성립한다(대판 2008.9.11, 2008도5364 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위 ×). 15. 순경 3차,16. 사시, 17. 7급 검찰, 14·16·17. 순경 1차, 18. 법원직 . 법원행시, 20.23. 해경승진
6. 예금통장을 강취 (갈취)하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출 · 행사하여 예금인출금을 교부받은 경우→ 강도죄(공갈죄), 사문서위조 및 동행사죄와 사기죄의 실체적경합(대판 1991.9.10, 91도1722 ; 대판 1979.10.30, 79489) 12.15 순경 2차
7. 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우→ 절도죄 + 신용카드부정사용죄(부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위 ×: 대판 1996,7,12, 96도1181) 14. 법원행시, 16. 경찰간부, 20, 순경 2차
8. 편취한 약속어음을 그와 같은 사실을 모르는 제3자에게 편취사실을 숨기고 할인받은 경우 그 약속어음을 취득한 제3자가 선의이고 약속어음의 발행인이나 배서인이 어음금을 지급할 의사와 능력이있었다 하더라도 새로운 사기죄를 구성한다(대판 2005.9.30, 2006도5236), 10, 사시, 17. 순경 1차, 18, 경찰간부, 19. 경찰승진
9. 대표이사가 대표기관으로서 타인을 기망하여 교부받은 금원을 보관 중 소비한 경우 사기죄와 업무상 횡령죄(불가벌적 사후행위 X)의 경합범(대판 1989.10.24 891605) 11. 경찰승진
▶ 유사판례 : 대표이사가 회사의 상가분양 사업을 수행하면서 수분양자들을 기망하여 분양대금을 편취한 후, 사적인 용도로 그 분양대금을 임의로 지출한 행위 사기죄와 횡령죄의 경합범(대판2006,4,29,2005도741) 12. 7급 검찰, 14. 사시, 20. 법원행시
10. 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음, 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 횡령한 행위는 사기죄와는 전혀 다른 새로운 보호법익을 침해하는 행위로서 별죄를 구성한다(대판 2006.10.27, 2004도6503), 16. 사시, 18. 법원행시, 20. 법원직
11. 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당권설정등기를 마쳐 주어 배임죄가 성립한 이후에 그 부동산에 대하여 새로운 담보권을 설정해 주는 행위는 선순위 근저당권의 담보가치를 공제한 나머지 담보가치 상당의 재산상 이익을 침해하는 행위로서 별도의 배임죄가 성립한다(대판 2005.10.28, 2005도4915), 12. 법원행시, 20, 해경 1차
12. 절취한 재물의 처분행위
① 절취한 전당표로 전당포에 가서 기망하여 전당물을 편취한 경우 → 절도죄 + 사기죄(대판 1980.10.14, 80도2155) 14.
② 절취한 장물을 자기의 소유물인 것처럼 속여서 제3자에게 팔거나 담보로 제공하고 돈을 교부받은경우 → 절도죄 + 사기죄 (대판 1980.11.25, 80도2310) 13. 사시, 17. 경찰간부
13 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 경료한 경우 → 사기죄와 공정증서원본부실기재죄의 실체적 경합(대판 1983.4.26, 83도188) 17. 법원직, 20, 해경승진
14. 회사에 대한 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위로써 회사로 하여금 회사가 펀드 운영사에 지급하여야 할 펀드출자금을 정해진 시점보다 선지급하도록 하여 배임죄를 범한 다음, 그와 같이 선지급된 펀드출자금을 보관하는 자와 공모하여 펀드출자금을 임의로 인출한 후 자신의 투자금으로 사용하기 위하여 임의로 송금하도록 한 행위 → 배임죄 O + 횡령죄 O (대판 2014.12.11,2014도10036 새로운 보호법익 침해 O) 17. 순경 2차
15. 채무자가 자신의 부동산에 甲명의로 허위의 금전채권에 기한 담보가등기를 설정하여 강제집행면탈죄가 성립된 후, 그 부동산을 乙에게 양도하여 명의로 이루어진 가등기양도 및 본등기를 경료한행위 → 불가벌적 사후행위 X(대판 2008.5.8, 2008도198 : 가등기를 양도하여 본등기를 경료하게 함으로써 소유권을 상실케 하는 행위는 법익침해의 정도가 훨씬 중함) 17. 7급 검찰, 20. 해경 1차
16. 무역거래자가 외화도피의 목적으로 물품 등의 수입 가격을 조작하는 방법으로 피해은행을 기망하여 피해은행으로 하여금 신용장을 개설하게 한 후 그 신용장대금을 수령한 경우에, 이러한 외화도피목적의 수입 가격 조작행위는 사기범행과는 별도로 대외무역법 제43조가 보호하는 새로운 법익을 침해한 것으로 보아야 하므로 위와 같은 수입 가격 조작행위가 사기범행의 불가벌적 사후행위가되는 것은 아니다(대판 2012.9.27, 2010도16946). 15. 법원행시
17. 甲주식회사의 대표이사와 실질적 운영자인 피고인들이 공모하여, 자신들이 乙에 대해 부담하는 개인채무 지급을 위하여 甲회사로 하여금 약속어음을 공동발행하게 하고 위 채무에 대하여 연대보증하게 한(배임죄) 후에 甲회사를 위하여 보관 중인 돈을 임의로 인출하여 乙에게 지급하여 위 채무를 변제한 경우(새로운 법익침해 ㅇ, 배임 범행의 불가벌적 사후행위 X, 횡령죄 ㅇ) 배임죄 + 횡령죄 (대판 2011.4.14, 2011도277) 12. 법원직 17.20. 법원행시