제7장 죄수론(일죄-불가벌적 사후행위)핵심문제

[루피]

01 불가벌적 사후행위에 해당하는 것으로 가장 적절한 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 17. 순경 1차 ㉠㉡㉢㉣㉤㉧
① 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 2일 이상 하의 주머니에 넣고 다님으로써 매입한 대마를 소지한 행위
② 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을부정 사용한 행위
③ 절도범인으로부터 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고있다가 임의처분한 행위
④ 자동차를 절취한 후 절취한 자동차에서 자동차등록번호판을 떼어내는 행위
<해설>

• 불가벌적 사후행위O : ③ 대판 2004.4.9, 2003도8219(장물보관O, 횡령죄 x)

• 불가벌적 사후행위X : ① 대판 1990.7.27, 90도543(대마매매죄 + 대마소지죄) ② 대판 2008.9.11, 2008도5364(절도죄 + 영업비밀부정사용죄) ④ 대판 2007.9.6, 2007도4739(절도죄 + 자동차관리법위반죄)

<정답3>

2 다음 설명 중 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니하고 별도의 죄가 성립하는 경우로서 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)17. 법원직
① 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 경료한 경우

② 타인을 공갈하여 취득한 임야를 매각한 경우

③ 절취한 자기앞수표를 음식대금으로 교부하고 거스름돈을 환불받은 경우
④ 장물보관의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 보관하고 있다가 임의처분한 경우
<해설>

• 불가벌적 사후행위 : ② 대판 1986.2.11, 85도2513 ① 대판 1987.1.20 861728 ① 대판 2004. 4,9, 2003E8219
• 불가벌적 사후행위 : ① 사기죄와 공정증서원본부실기재죄의 실체적 경합(대판 1983.4.26, 83도188)
<정답1>

03 다음 중 피고인 甲의 후행행위가 불가벌적 사후행위에 해당하는 것은 모두 몇 개인가?(다툼이있으면 판례에 의함)15,

㉠ A주식회사 대표이사인 피고인 甲이 자신의 채권자 乙에게 차용금에 대한 담보로 A회사 명의 정기예금에 질권을 설정하여 주었는데, 그 후 乙이 피고인 甲의 동의하에 위 정기예금계좌에 입금되어 있던 A회사 자금을 전액 인출한 경우(후행 예금인출동의 행위의 횡령죄 성립 여부)
㉡ 피해자 乙종중으로부터 토지를 명의신탁 받아 보관 중이던 피고인 甲이 丙에 대한 개인채무변제에 사용할 돈을 차용하기 위해 종중의 승낙없이 위 토지에 근저당권설정등기를 경료해준 후 다시 乙종중의 승낙없이 丁에게 위 토지를 매도한 경우(후행 매도행위의 횡령죄 성립여부)
㉢ 피고인 甲이 당초부터 약속어음을 할인하여 줄 의사가 없으면서 있는 것처럼 피해자를 기망하여 약속어음을 교부받은 후 이를 피해자에 대한 채권의 변제에 충당한 경우(후행 채권 변제행위의 횡령죄 성립 여부)
㉣ 피고인 甲이 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그 영업비밀을 부정사용한 경우(후행 부정사용 행위의 영업비밀부정사용죄 성립 여부)
㉤ 1인 회사의 주주가 자신의 개인채무를 담보하기 위하여 회사 소유의 부동산에 대하여 근저당 권설정등기를 마쳐 준 이후에 그 부동산에 대하여 선순위 근저당권의 담보가치를 넘는 새로운 담보권을 설정해 준 경우(후행 담보권설정행위의 배임죄 성립 여부)

① 1개                ② 2개                ③ 3개               ④ 4개
<해설>

• 불가벌적 사후행위O : ㉠ 대판 2012.11.29, 201210980 ㉢ 대판 1983.4.26, 82도3079

• 불가벌적 사후행위× : ㉡대판 2013.2.21, 2010도10500 전원합의체(명의신탁 받아 보관 중이던 토지를 피해자의 승낙 없이 제3자에게 근저당권설정등기를 경료해 준 경우 횡령죄가 성립하고, 그 후 또 다시 다른 사람에게 근저당권설정등기를 경료해 준 것이라면 이는 새로운 법익을 침해하는 행위에 해당하므로 별도의 횡령죄를 구성한다.) ㉣ 대판 2008.9.11, 20085364(영업비밀의 부정사용행위는 새로운 법익의 침해로 보아야 하므로 위와 같은 부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위가 되는 것은 아니다.) ㉤ 대판 2005.10.28, 2005도4915(후행 담보권설정행위 배임죄 0)
<정답2>

04 불가벌적 사후행위에 대한 설명으로 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 17. 7급 검찰
① 종친회 회장이 위조한 종친회 규약 등을 공탁관에게 제출하는 방법으로 종친회를 피공탁자로 하여 공탁된 수용보상금을 출급받아 편취한 후, 이를 보관하던 중 종친회의 요구에 대하여 정당한 이유 없이 반환을 거부한 행위는 사기범행의 불가벌적 사후행위에 해당한다.

② 채무자가 자신의 부동산에 甲명의로 허위의 금전채권에 기한 담보가등기를 설정하여 강제집행면탈죄가 성립된 후, 그 부동산을 乙에게 양도하여 乙명의로 이루어진 가등기양도 및 본등기를 경료한 행위는 강제집행면탈범행의 불가벌적 사후행위에 해당한다.
③ 부정한 이익을 얻거나 기업에 손해를 가할 목적으로 그 기업에 유용한 영업비밀이 담겨있는 타인의 재물을 절취한 후, 그 영업비밀을 부정사용한 행위는 절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니한다.
④ 자동차를 절취한 후, 훔친 자동차의 번호판을 떼어 내 다른 자동차에 임의로 부착하여 운행한 행위는 자동차 절도범행의 불가벌적 사후행위에 해당하지 아니한다.
<해설> ① 대판 2015.9.10, 20158592
②x : 불가벌적 사후행위 (대판 2008.5.8, 2008도198 가등기를 양도하여 본등기를 경료하게 함으로써 소유권을 상실케 하는 행위는 법익침해의 정도가 훨씬 중함)

③ 대판 2008.9.11, 2008도5364
④ 대판 2007.9.6, 2007도4739
<정답2>

05 불가벌적 사후행위가 성립하지 않는 경우는 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 18. 경력채용

㉠ 대마취급자가 아닌 자가 절취한 대마를 흡입할 목적으로 소지하는 경우
㉡ 공동상속인 중 1인이 상속재산인 임야를 보관 중 다른 상속인들로부터 매도 후 분배 또는 소유권이전등기를 요구받고도 그 반환을 거부한 후, 그 임야에 관하여 다시 제3자 앞으로 근저당권설정등기를 경료해 준 경우
㉢ 부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권설정을 약정하여 금원을 편취한 다음, 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를마친 경우
㉣ 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 자가 그 정을 알면서 이를 인도받아 보관하고 있다가 임의 처분한 경우
㉤ 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어낸 경우
(ㅂ) 열차승차권을 절취하여 대금을 역 직원으로부터 환불받은 경우

① 1개                   ② 2개                  ③ 3개              ④ 4개
<해설>

• 불가벌적 사후행위O : ㉡ 대판 2010.2.25, 201093 ㉢ 사기죄O, 배임죄X (대판 2020.6.18.201914340 전원합의체, 채무자를 채권자에 대한 관계에서 '타인의 사무를 처리하는 자'라고할 수 없다.) ㉣ 대판 2004.4.9, 20038219 (ㅂ) 대판 1975.8.29, 75도1996

• 불가벌적 사후행위 X : ㉠ 절도죄와 무허가대마소지죄의 경합범(대판 1999.4.13, 98도3619) ㉤ 절도죄와 자동차관리법위반죄의 경합범(대판 2007.9.6, 2007도4739)

<정답2>

06 불가벌적 사후행위에 관한 다음 설명 중 가장 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 19. 법원직
① 미등기건물의 관리를 위임받아 보관하고 있는 자가 피해자의 승낙 없이 건물을 자신의 명의로 보존등기를 한 때 이미 횡령죄는 완성되고, 이후 근저당권설정등기를 한 행위는불가벌적 사후행위에 해당한다.
② 사람을 살해한 자가 그 사체를 다른 장소로 옮겨 유기한 행위는 불가벌적 사후행위에 해당하여 별도의 사체유기죄를 구성하지 않는다.
③ 장물인 자기앞수표를 취득한 후 이를 현금 대신 교부한 행위는 장물취득에 대한 가벌적평가에 당연히 포함되는 불가벌적 사후행위로서 별도의 범죄를 구성하지 아니한다.

④ 업무상 과실로 장물을 보관하고 있던 사람이 이를 제3자에게 처분한 행위는 불가벌적사후행위에 해당하여 별도로 횡령죄를 구성하지 않는다.
<해설> ① 대판 1993.3.9, 92도2999
② × 살인죄와 사체유기죄의 경합범(대판 1997.7.25, 97도1142)
③ 대판 1993.11.23, 93도213
④ 대판 2004.4.9, 2003도8219
<정답2>

07 불가벌적 사후행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함) 20. 변호사시험
① 재산범죄를 저지른 이후에 별도의 재산범죄의 구성요건에 해당하는 사후행위가 있었다면 비록 그 행위가 불가벌적 사후행위로서 처벌의 대상이 되지 않는다 할지라도 그 사후행위로 인하여 취득한 물건은 재산범죄로 인하여 취득한 물건으로서 장물이 될 수 있다.

② 종중의 부동산을 명의신탁 받아 보관 중인 자가 그 부동산에 근저당권설정등기를 마침으로써 횡령행위가 기수에 이른 후 해당 부동산을 매각함으로써 기존의 근저당권과 관계없이 법익침해의 결과를 발생시켰다면, 특별한 사정이 없는 한 불가벌적 사후행위가 아니라 별도의 횡령죄가 성립한다.
③ 부동산에 피해자 명의의 근저당권을 설정하여 줄 의사가 없음에도 피해자를 속이고 근저당권설정을 약정하여 금원을 편취하고 그 약정이 사기 등을 이유로 취소되지 않은 상황에서 다시 그 부동산에 관하여 제3자 명의로 근저당권설정등기를 마친 경우, 사기죄 이외에 별도의 배임죄가 성립한다.
④ 평소 본범과 공동하여 수차 상습으로 절도 등 범행을 함으로써 실질적인 범죄집단을 이루고 있었던 甲이 본범으로부터 장물을 취득하였다면, 본범이 범한 당해 절도범행에 있어서 정범자(공동정범이나 합동범)가 되지 아니하더라도 甲의 장물취득행위는 불가벌적사후행위에 해당한다.
⑤ 자동차를 절취한 후 자동차등록번호판을 떼어내는 자동차관리법위반행위는 절도범행의불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다.
<해설> ① 대판 2004.4.16, 2004도353
② 대판 2013.2.21, 2010도10500 전원합의체
③x: 사기죄 ㅇ, 배임죄 x (대판 2020.6.18, 201914340 전원합의체)

④x : ~ (2줄) 정범자(공동정범이나 합동범)로 되지 아니한 이상 이를 자기의 범죄라 할 수 없고, 따라서甲의 장물취득행위는 불가벌적 사후행위라고 할 수 없다(대판 1986.9.9, 86도1273).

⑤ 대판 2007.9.6, 2007도4739
<정답3,4>

08 죄수에 대한 설명이다. 아래 ㉠부터 ㉣까지의 설명 중 옳고 그름의 표시(○, ×)가 바르게 된 것은?(다툼이 있는 경우 판례에 의함)22. 경찰승진 ㉠㉡㉢㉣㉤㉧

㉠ 보이스피싱 범죄의 범인 甲이 A를 기망하여 A의 돈을 사기 이용계좌로 이체받아 인출한 경우- 사기죄는 성립하나 이체받은 돈의 인출행위는 불가벌적 사후행위로 횡령죄 불성립
㉡ 절도 범인으로부터 장물보관 의뢰를 받은 甲이 이후에 해당 장물을 임의처분한 경우 - 장물보관죄는 성립하나 장물의 임의처분행위는 불가벌적 사후행위로 횡령죄 불성립
㉢ 컴퓨터로 음란 동영상을 제공한 제1범죄행위로 서버컴퓨터가 압수된 이후 다시 장비를 갖추어 동종의 제2범죄행위를 한 경우 - 제1행위(음란 동영상 제공)에 대한 범죄는 성립하나 제2행위(음란 동영상 제공)는 불가벌적 사후행위로 범죄 불성립
㉣ 열차승차권을 절취한 甲이 그 승차권을 자기의 것인 양 속여 창구직원으로부터 환불받은 경우- 절도죄는 성립하나 기망하여 환불받은 행위는 불가벌적 사후행위로 사기죄 불성립

① ㉠(0), ㉡(0), ㉢(x), ㉣ (0)

② ㉠(x), ㉡(0), ㉢(x), ㉣ (x)

③ ㉠(0), ㉡(0), ㉢(x), ㉣ (x)

④ ㉠(x), ㉡(x), ㉢(0), ㉣ (0)

<해설> ㉠ㅇ : 대판 2017.5.31, 2017도3894 (새로운 법익침해 X)

㉡ㅇ : 대판 2004.4.9, 2003도8219

㉢X : 제1 범죄행위와 제2범죄행위는 실체적 경합관계에 있다(대판 2005,9,30, 2005도4051).

㉣0: 대판 1975.8.29 75도1996
<정답1>

09 다음 중 피고인 甲의 불가벌적 사후행위에 해당하는 것으로 가장 옳은 것은?(다툼이 있는 경우판례에 의함)23. 해경승진
① A주식회사 대표이사인 피고인 甲이 자신의 채권자 乙에게 차용금에 대한 담보로 A회사명의 정기예금에 질권을 설정하여 주었는데, 그 후 乙이 피고인 甲의 동의하에 위 정기예금계좌에 입금되어 있던 A회사 자금을 전액 인출한 경우
② 피고인 甲이 흡연할 목적으로 대마를 매입한 후 흡연할 기회를 포착하기 위하여 2일 이상 하의 주머니에 넣고 다님으로써 매입한 대마를 소지한 경우
③ 피고인 甲이 부정한 이익을 얻을 목적으로 타인의 영업비밀이 담긴 CD를 절취하여 그영업비밀을 부정사용한 경우
④ 피고인 甲이 자동차를 절취한 후, 훔친 자동차의 번호판을 떼어 내 다른 자동차에 임의로부착하여 운행한 경우
<해설>
• 불가벌적 사후행위O : ① 대판 2012.11.29, 2012도10980
• 불가벌적 사후행위X : ② 대판 1990.7.27, 90도543 ③ 대판 2008.9.11, 20085364 ④ 대판2007,9,6, 200754739

10 불가벌적 사후행위에 관한 설명 중 옳지 않은 것은 모두 몇 개인가?(다툼이 있는 경우 판례에의함)기출지문 종합

㉠ 편취한 약속어음을 그와 같은 사실을 모르는 제3자에게 편취사실을 숨기고 할인받은 경우 그약속어음을 취득한 제3자가 선의이고 약속어음의 발행인이나 배서인이 어음금을 지급할 의사와 능력이 있었다 하더라도 새로운 사기죄를 구성한다.
㉡ 甲이 乙과 공동으로 불하받은 부동산을 丙에게 자의로 매도하여 乙에 대한 배임행위로 처벌받은 후 丙에 대한 소유권이전등기의무를 지닌 채 다시 丙에 대한 재매도행위는 이미 배임행위로서 이루어진 甲의 丙에 대한 매도행위의 불가벌적 사후행위이다.
㉢ 주식회사의 대표이사가 회사의 상가분양사업을 하면서 수분양자들을 기망하여 분양대금을 회사의 통장으로 입금받아 편취한 후 그 분양대금을 임의소비한 경우에는 사기죄만 성립할 뿐회사를 피해자로 하는 업무상 횡령죄가 별도로 성립하는 것은 아니다.
㉣ 횡령교사를 한 후 그 횡령한 물건을 취득한 때에는 횡령교사죄 외에 장물취득죄가 성립하고, 양 죄는 실체적 경합관계에 있다.

① 1개               ② 2개              ③ 3개                ④ 4개
<해설> ㉠ㅇ : 대판 2005.9.30, 2005도5236

㉡ㅇ : 대판 1970,11,24, 70도1998

㉢X : 회사를 피해자로 하는 별도의 횡령죄가 성립한다(대판 2005.4.29, 2005도741).

㉣0 : 대판 1969.6.24, 69692
<정답1>

11 다음 중 불가벌적 사후행위에 해당하는 것은 모두 몇 개인가?(판례에 의함) 기출지문 종합

㉠ 절취한 전당표를 제3자에게 교부하면서 자기 누님의 것이니 찾아 달라고 거짓말을 하여 이를 믿은 제3자가 전당포에 이르러 그 종업원에게 전당표를 제시하여 기망케 하고 전당물을 교부받은 행위
㉡ 원목을 절취한 후 합법적으로 생산된 것처럼 관계당국을 기망하여 산림법 소정의 연고권자로인정받아 수의계약의 방법으로 이를 매수한 경우
㉢ 신용카드를 절취한 후 이를 사용한 경우
㉣ 예금통장을 강취 (갈취)하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출 · 행사하여 예금인출금을 교부받은 경우
㉤ 주식회사의 대표이사가 타인을 기망하여 회사가 발행하는 신주를 인수하게 한 다음 그로부터 납입받은 신주인수대금을 보관하던 중 개인용도로 소비한 경우
(ㅂ)전기통신금융사기 (이른바 보이스피싱 범죄)의 범인이 피해자를 기망하여 피해자의 자금을 사기이용계좌로 송금·이체받으면 사기죄는 기수에 이르고, 그 후 범인이 사기이용계좌에서 현금을 인출한 경우

① 2개                 ② 3개                   ③ 4개                    ④ 5개
<해설>

• 불가벌적 사후행위O : ㉡ 이는 새로운 법익의 침해가 있는 것이라고 할 수 없고, 상태범인 산림절도죄의 성질상 하나의 불가벌적 사후행위로서 별도로 사기죄가 구성되지 않는다(대판 1974.10.22,74도2441) (ㅂ) 사기죄 ㅇ, 별도의 횡령죄X (대판 2017.5.31, 20173894 새로운 법익침해 X.사기범행에 이용되리라는 사정을 알고서 자신 명의 계좌의 접근매체를 양도함으로써 사기범행을방조한 종범이 사기이용계좌로 송금된 피해자의 자금을 임의로 인출한 경우에도 동일함)
• 불가벌적 사후행위X : ㉠ 절도죄와 사기죄의 경합범(대판 1980,10,14, 80도2155) ㉢ 절도죄+신용카드부정사용죄(부정사용행위가 절도범행의 불가벌적 사후행위 X : 대판 1996.7.12, 96도1181) ㉢ 강도죄(공갈죄), 사문서위조 및 동행사죄와 사기죄의 실체적 경합(대판 1991.9.10, 91도1722:대판 1979.10.30, 79489) ㉤ 사기죄와 업무상 횡령죄의 실체적 경합(대판 2006.10.27,2004 6503)