민법 사례문제 답안지 작성요령^^

[모상철(3)]

---진성일 후배님이 보내주신건데, 참고 하시기 바랍니다.

민법사례문제 해결방법(1)

一. 課題·方法·限界

Ⅰ. 課題와 方法

민법사안의 해결방법에 관한 한 법학은 주어진 구체적 사안에 대하여 법규범의 적용을 통해서 올바른 해답을 얻어내기 위한 실천적 목적을 가진 학문분과이다. 이런 의미에서 법률학은 법적 해답을 요구하는 구체적 사안이 존재하는 한 그 실천적 사명을 다할 수 있다.

대부분의 민법사안은 사인간의 권리·의무에 대한 분쟁을 그 내용으로 한다. 다시 말하면 B에 대한 A의 물건의 인도청구 또는 반환청구라든가, 혹은 손해배상청구가 그것이다. 이와 같이 A가 어떤 물건을 인도 또는 반환받으려고 하거나 혹은 손해를 배상받으려고 하는 것이 B에 대한 A의 청구의 내용, 즉 청구의 목적(Anspruchsziel)이다. 그런데 이러한 청구의 목적은 사건의 시간적 발생과정을 통해서 보면 마지막에 나타나게 된다. 예컨대 'A가 C에게 책 한 권을 빌려주었는데, C가 B에게 그 책을 팔고, B는 그 책이 A의 소유인 것을 모르고 구입하였다'고 하자. 여기서 사건의 시간적 발생과정은 A가 C에게 책을 빌려준 사실, C가 B에게 그 책을 팔았으며, B는 그 책이 A의 소유물인 것을 몰랐다는 사실이 이어지고 있다.

이 사건의 마지막에서 A는 B로부터 그 책을 반환받을 수 있는가 하는 문제가 제기된다. 여기서 A의 B에 대한 그 책의 반환요구가 바로 청구의 목적이다. 이 문제를 해결하기 위해서는 먼저 A의 반환요구를 근거지어줄 수 있는, 즉 법적 실현을 보장해 주는 규범(청구권규범=청구권의 기초 : Anspruchsnorm=Anspruchsgrundlage)을 찾아야 한다. 따라서 사안에 있어서의 물음이 청구의 목적에 관한 것일 때에는 그 목적을 실현시킬 수 있는 청구권의 법적 기초, 즉 청구권규범을 찾는 것으로부터 시작해야 한다.

Ⅱ. 請求權構成을 위한 解決方法과 順序

(1) 청구를 근거지우는 청구권규범을 확정하기 위해서는 첫째 사안에서 주장된 청구의 목적에 적합한 청구권규범을 찾아야 하고, 둘째 청구권규범이 여러 개가 있을 때에는 이를 일정한 순서에 따라 검토해야 하며, 셋째 그 청구권의 발생을 부인 또는 항변할 수 있는 부인권 또는 항변권의 존부를 검토해야 하고, 넷째 확인된 청구권규범의 효과를 확정하여야 한다.

(2) 사례는 분쟁해결이라는 법적 문제를 가지고 있는 사회적 생활사실이다. 즉 사례는 일정한 당사자들이 '무엇'을 요구하거나 청구하는 것을 내용으로 하는 사건 또는 일련의 사건에 의해서 구성되어 있다.¹ 따라서 사안을 풀이하는데 있어서는 i) 먼저 당사자의 일방이 상대방에 대하여 요구·주장하는 것이 무엇인가를 사안의 면밀한 검토를 통하여 확인·확정하여야 하며, ii) 다음으로 당사자의 요구와 주장(청구)에 대한 법적 기초를 검토하면서 그 사안에 해답을 줄수 있는 (청구권)규범을 확정해야 하고, iii) 끝으로 그 사안을 해당 규범의 구성 요건요소에 포섭(Subsumtion)시키면서 쟁점에 관한 최후적 판단을 내려야 한다. 이와 같이 청구권을 중심으로 하는 분쟁에 있어서의 특정인이 특정인에 대하여 작위 또는 부작위를 요구하는 권리·의무가 문제되기 때문에 누가①, 누구에게②, 무엇을③, 어떤 근거에서④ 요구할 수 있는가(Wer① kann von wem② was③ woraus④ verlangen?) 하는 점들이 검토의 대상이 된다. 따라서 주어진 사안을 토대로 청구권에 대한 분쟁을 해결하는 해결방법은 다음과 같은 7개의 순서로 구분될 수 있다.

a) 사안에 대한 정확한 파악.
b) 당사자들의 사실적 요구의 확인.
c) 청구권규범의 탐색.
d) 청구권규범의 경합과 그 검토.
e) 청구권규범의 구성요건과 사안의 포섭.
f) 부인권 및 항변권의 검토와 사안의 포섭.
g) 청구권규범의 효과의 확정

(3) 사례를 풀이하는 해답자는 주어진 사안을 토대로 위에 제시된 순서에 따른 여러 사항들을 검토하면서 정확한 법적용을 통하여 논리적 답안을 구성하여야 한다.

Ⅲ. 請求權構成을 위한 解決方法의 限界

(1) 위에서 설명한 방법은 청구권에 관한 사례의 경우에만 적합하다. 다시 말하면 모든 사안들이 청구의 목적(특정인이 특정인에 대한 일정한 작위 또는 부작위를 요구하는 것)을 실현하는 것을 내용으로 하고 있지는 않다. 예컨대 일정한 권리상태의 확인이 문제가 되는 사안이 있을 수도 있다. 즉 누가 소유(권)자인가? 누가 상속인인가? 등기부상의 기재는 실질적 권리관계와 합치하는가?

고용관계는 종료된 상태인가? 등의 문제도 존재한다. 이와 유사한 사례로서 현재의 권리상태를 일방적으로 변동시킬 수 있는 형성권이 있느냐 없느냐 하는 것이 문제될 수도 있다. 이러한 경우들에 있어서의 쟁점은 청구권과 아무 관련이 없기 때문에 청구권의 구성(Anspruchsaufbau)을 통한 해결방법은 전적으로 적합하지 않다. 따라서 여기서는 청구권규범 대신에 그 사례에서 제기된 법률관계에 관한 법규를 찾아야 한다. 이 이외에 소송법상의 선결문제도 청구권구성의 해결방법에 따라 해결될 수는 없다. 따라서 청구권구성을 위한 해결방법이 적합하지 않은 분야로서 실체법에 있어서는 i) 물권적 권리상태의 확인과 ii) 형성권의 문제 등이 있고, iii) 절차법적인 소송법에 있어서는 선결문제를 들 수 있다. 다음에서는 청구권구성을 위한 방법을 물권적 권리상태의 확인 및 형성권문제의 해결방법과 간단히 비교·설명한다.

(2) 청구권구성을 위한 해결방법은 일반당사자가 타방당사자에게 일정한 청구를 하는 것을 내용으로 하고, 그와 같은 청구는 사건의 시간적 발생과정에 비추어 보면 맨 마지막에 발생된다. 다시 말하면 당사자의 청구는 청구권규범을 기준으로 살펴보면 법률효과에 관한 것이다. 따라서 청구권구성을 위한 해결방법은 사안의 맨 마지막에 발생된 청구, 즉 (법률)효과의 성립을 근거짓기 위해서 해당 청구권규범을 탐구하여 사안 내의 요건사실들을 그 규범에 포섭(해석, 적용)시키는 작업을 통하여 진행된다. 다시 말하면 청구권구성을 위한 해결방법은 사안의 결과에서 출발하여 다시 역으로 거슬러 올라가는 순서를 취한다.
그러나 물권적 권리상태의 확인과 형성권의 존부의 문제에 있어서의 사안의 마지막에서 출발해서 거슬러 올라가는 방법을 취하지 아니하고, 시간적 발생과정의 순서에 따라 해결해야 한다. 이러한 방법을 발생사적 구성방법(historische Aufbaumethode)이라고 한다.²


二. 청구권사례 해결방법의 구체적 내용

청구권의 사례를 위에서 제시한 7개의 단계적 순서에 따라 그 내용을 설명하면 다음과 같다. 다만, 모든 사례에서 7개의 단계가 전부 고려되는 것은 아니다. 사례에 따라서는 청구권규범이 하나밖에 없거나 또는 부인권 및 항변권이 문제되지 않는 경우도 있을 것이다.

Ⅰ. 사안에 대한 정확한 파악

성공적인 사례해결을 위하여 필수적으로 전제되는 것이 사안에 대한 정확한 파악이다. 주어진 사안을 잘못 이해하거나 해석한다면 올바른 해답을 얻을 수 없기 때문이다. 틀린 해답을 내리게 되는 원인 중에는 해당 법규를 잘못 적용하는 데서뿐만 아니라 사안을 올바로 파악하지 못하는 데서도 비롯된다는 점을 명심해야 한다. 사안에 대한 정확한 파악을 위해서는 다음의 사항을 검토해야 한다.
(1) 먼저 권리주체(자연인, 법인, 기타 권리주체)가 누구이며, 1인가 數人인가, 누가 누구에게 어떤 권리 또는 청구권을 주장하는가를 확인한다.
(2) 당사자가 多數인 경우에는 2인 당사자관계(Zweipersonenverhaltnis)로 정리하여 파악한다.

〈예〉 시립도서관 A가 학생 B에게 책을 빌려주었는데 B는 그 책을 C에게 매각하였다. A, B 및 C 사이의 법률관계를 설명하라.

A와 B 사이의 법률관계 : 사용대차계약관계, 부당이득반환청구, 손해배상 청구
A → B
↘ ↓
C
B와 C 사이의 법률관계 : 매매계약관계,
선의취득, 담보책임
A와 C 사이의 법률관계 : 물건의 반환청구

(3) 시간적 발생과정을 확인한다. 기간, 해지, 해제, 제척기간 또는 연속적 물권변동(예컨대 전매, 소유권의 이전과 저당권의 설정)이 문제가 될 때에는 시간적 경과를 확인해야 한다.

(4) 당사자의 주관적 견해 또는 주장에 구속되지 않아야 한다. 사례에서 제시된 당사자의 주장은 법적으로 부정확하거나 잘못된 것일 수도 있기 때문에 이에 구속되어서는 안 된다. 당사자들의 주장이 관철될 수 있을 것인가 하는 것은 오로지 법률과 법에 따라 법관이 판단할 문제이다. mihi facta, dabi tibi ius (사건을 나에게 맡겨라, 내가 너에게 법을 주리라.)

(5) 일상용어와 법률용어를 혼동하지 않는다. 당사자가 사용하는 일상용어는 법률상의 전문용어와는 그 개념이 언제나 일치하지 않는다. 예컨대, '집을 빌려 준다'는 표현이 사용되었을 때 '빌려 준다' 는 일상용어는 법적으로 '사용대차'(제609조)를 의미하는 것이 아니라, 대개는 집주인이 借賃('집세')을 받는 '임대차'(제618조)를 뜻한다. 그러나 '돈을 빌려 준다'고 했을 때에는 금전 '소비대차'(제518조)를 의미한다. 많은 법률용어가 그렇듯이 부당이득(제741조), 사무관리(제734조), 불법행위(제750조) 등의 용어는 일상용어와는 그 뜻이 전혀 다르다. 따라서 해답자는 당사자가 사용한 용어와 표현을 사례에서 주어진 상황을 고려하여 법률의 요건개념에 부합하는 법률용어로 재구성하여 이해해야 한다.

(6) 사안의 내용을 마음대로 바꾸지 않는다. 사안은 주어진 그대로 평가의 대상이 되어야 한다. 불확실한 점이 있을 때에는 그 사안의 여러 가능한 상황 중의 어느 하나에 한정하여 단정을 내려서는 안 된다. 사안의 내용을 자의로 설정하거나 확대 또는 축소하게 되면 결과적으로 올바른 해답을 얻을 수 없기 때문이다.

그러나 예컨대 제109조 2항과 관련하여 제3자의 선의 또는 악의가 분명하지 않거나, 또는 제756조와 관련하여 사용자가 선임·감독상 주의의무를 다했는지가 불확실한 때에는 제3자는 선의인 것으로 보아야 하고, 사용자는 선임·감독상의 주의의무를 다하지 않은 것으로 전제해야 한다. 왜냐하면 위의 경우에 그 반대의 사실(즉, 악의였다는 사실 또는 선임·감독상의 주의의무를 다했다는 사실)이 입증되지 않는 한, 제3자가 선의라는 것과 사용자가 선임·감독상의 주의의무를 다하지 않았다는 것을 뒤집을 수 없기 때문이다. 이렇게 해석하는 것이 입증책임의 원칙에 합치할 뿐 아니라, 제109조 2항의 거래안전의 보호와 제756조 1항의 피해자보호의 관념에도 부합하는 것이다.





각주----------------------
※ 이 글에서 법률명칭을 적시함이 없이 기입된 법률조문은 민법(법률 제471호)의 그것에 해당한다.
1) 그러나 어떤 사례에 있어서는, 예컨대 권리의 존재에 대한 주장만이 문제되는 경우도 있다. 이에 대해서는 이어지는 Ⅲ 참조.
2) 이에 관해서는 후술하는 三 참조.

Ⅱ. 당사자들의 事實的 要求의 확인

해답자는 당사자들의 요구·주장을 사안 및 이와 관련하여 제기된 물음을 토대로 확인해야 한다. 즉 누가 누구에게 '무엇을' 요구·주장하는가를 확정해야 한다. 이에 대한 물음은 일반적으로 사안의 마지막 부분에서 제시된다는 점은 이미 위에서 언급하였다.

(1) 문제의 소재를 구체적으로 확인한다
문제는 하나의 사실적 요구, 하나의 청구의 목적 또는 하나의 법적 관계로 분석하여 확인해야 한다. 여러 개의 문제가 제기된 때에는 합리적 순서에 따라 각 문제를 배열해야 한다. 청구권의 문제는 누가 누구에게 무엇을 어떤 근거에서 요구하는가 하는 방법에 따라 해결할 수 있고, 법적 관계의 확인의 문제(예컨대, 계약은 성립했는가? 고용관계는 소멸했는가?)는 이른바 발생사적 방법³에 따라 해결해야 할 것이다. 그리고 사실적 요구는 그것이 청구의 목적의 문제인지 또는 법적 관계의 확인의 문제인지를 다시 검토해야 한다.

(2) 일반적 물음을 구체화하여 파악한다
해결해야 할 물음(Frage)은 사안의 마지막에서 제시되는 것이 보통이다. 그러나 물음의 내용은 사안에서 주어진 상황과 당사자의 주장을 면밀하게 검토함으로써 밝혀질 수 있다. 특히 사안에서 '누가 손해를 배상해야 하는가,(Wer hat den Schadensersatz zu leisten?) '법률관계를 설명하라'(Wie ist die Rechtslage?)는 물음이 제기될 때가 있다. 이 경우에는 먼저 '당사자들'의 '이해관계'를 '법적으로 관철할 수 있는' '요구 또는 주장'으로 재구성해서 파악해야 한다. 그리고 여러 가지 구제방법이 가능할 때에는 당사자의 이해관계를 고려하면서 가장 유리한 방법을 당사자의 주장내용으로 이해해야 한다.

(3) 당사자의 주장의 관철가능성을 고려한다
물음의 확인에 있어서는 당사자의 요구·주장이 법적으로 관철가능한 것인가를 확인해야 한다. 이와 같은 확인이 없이는 청구의 목적을 실현할 수 있는 청구권규범을 찾을 수 없다. 당사자의 요구·주장의 내용을 확인하는 데 있어서는 소송법상의 소의 형식, 즉 이행(급부)의 소, 확인의 소, 형성의 소를 함께 고려하는 것이 도움이 될 것이다.

(4) 당사자의 요구·주장을 분류한다
당사자의 요구·주장이 여러 개가 있을 때에는 개개의 문제로 일정한 순서에 따라 분류해야 한다.

a) 별개의 사건은 독립된 청구의 목적으로 분류될 수 있는 것이 보통이다. 예컨대 호텔방을 예약했는데, 그 방이 이미 다른 사람에게 대여되었으며, 미리 송부한 트렁크가 분실되었다고 하자, 이러한 사안에서는 호텔방에 대한 임대차계약의 불이행(제618조, 제309조)과 트렁크보관에 대한 임치계약의 불이행(제693조, 제309조)의 문제로 나누어 파악해야 한다.

b) 당사자가 多數일 때에는 2인 당사자관계로 분류해야 한다. 특히 조합관계, 다수당사자의 채권관계는 대외적 관계와 대내적 관계를 구별해서 검토해야 한다. 예컨대, 연대채무관계에서 수인의 연대채무자와 채권자 사이의 관계는 일단 2인 당사자관계(채무자⇔채권자 관계)로 파악된다. 연대채무자 상호간의 대내적 구상관계는 각각 분리하여 파악해야 한다. 그리고 채권양도에 있어서도 채무자·양도인·양수인의 관계를 2인당사자관계로 분류해서 이해해야 한다. 제3자를 위한 계약(요약자, 낙약자, 수익자 사이의 법률관계를 생각하라)에 있어서도 만찬가지이다.

수인의 가해자(채무자)와 피해자가 있는 손해배상책임사안에 있어서는 책임영역에 따라 그 손해발생과 가장 밀접한 관계가 있는 가해자(채무자)에 대한 청구를 먼저 취급하는 것이 합리적이다. 그러나 피해자의 손해배상청구를 현실적으로 실현할 수 있는, 다시 말하면 자력 있는 가해자(채무자)에 대한 2인 당사자관계를 부각시키는 것도 하나의 방법이 될 수 있다. 예컨대, 건물의 소유자 A가 난방기구수선업자 B에게 임차인 C가 거주하는 주택의 보일러수리를 의뢰하였는데, B는 그 보조인 D를 보내서 보수하던 중 D의 잘못으로 보일러가 폭발하여 C가 부상을 당하였다고 하자. 이때 여러 경우의 2인 당사자관계가 성립할 수 있다. 즉, A↔B 관계, C↔D 관계, B↔C 관계 등이 그것이다.

그러나 손해를 직접 발생케 한 자는 D이기 때문에 D에 대한 C의 손해배상청구관계를 우선적으로 취급하면서 문제를 풀이할 수 있다(C→D : 제750조). B의 보조인인 D는 자력이 없으므로 배상청구의 실현가능성이라는 관점에서 사용자인 B에게 손해배상을 청구하는 관계, 즉 C→B 관계(제576조) 또는 A→B 관계(수리계약의 채무불이행과 이행보조자에 대한 책임 : 제664조, 제390조, 제391조)를 먼저 다룰 수도 있다.⁴

c) 2인 당사자관계 내에서도 주된 청구 이외에 병존하거나 보조적인 청구가 있을 수 있다. 채무자가 이행을 지체하는 경우에 채권자는 채무자에 대하여 i) 본래의 급부에 대한 이행청구와 동시에 ii) 이행지체로 인한 지연배상을 병존적으로 청구할 수 있다. 그리고 동산의 소유자는 절도자에게 그 물건의 반환을 청구할 수 있고(제213조, 제250조), 그 물건이 분실·파손되었을 때에는 보조적으로 손해배상을 청구할 수 있다.(제750조).


(5) 사안에서의 사실확정을 법적 청구권과 연결시킨다 사실관계의 확정단계에서 적용법규를 자세히 검토할 필요가 없으나, 당사자의 요구·주장은 가능한 청구권의 기초와 밀접한 관련이 있음을 잊어서는 안 된다. 당사자의 요구와 주장을 법적으로 근거짓고 제기된 문제를 해결할 수 있는 청구권규범은 1개 또는 수개가 있을 수 있다. 따라서 이 단계에 이르기까지 확인되었던 문제들, 즉 '어떤 법적 기초 = 법적 원인에서'라는 문제제기에 의하여 보완된다. quae sit actio? 청구권의 기초는 무엇인가?

Ⅲ. 請求權規範의 탐색

사례에 대한 법적 풀이작업은 해당 청구권규범을 탐색하는 것으로부터 시작한다. 즉 당사자의 요구·주장에 합치되는 법률효과를 부여할 수 있는 법률규정, 관습법, 기타 법원을 찾아야 한다(당사자 사이의 약정도 당사자 사이에서는 청구권의 기초가 될 수 있다).

(1) 청구권규범의 구조를 바로 이해한다
청구권은 특정인에게 특정한 작위 또는 부작위를 요구할 수 있는 주관적 권리이다. 따라서 청구권규범이라함은 그 규범의 수규자(Normadressat)에게 특정행위(급부), 부작위 또는 忍容을 명하는 법규를 말한다. 규범논리상 청구권규범은 'T 라는 전제가 구비되면, R라는 작위가 행하여지거나 또는 부작위가 유지되어야 한다'는 구조를 가지고 있다. 즉 청구권규범도 다른 규범과 마찬가지로 구성요건(T : Tatbestand)과 법률효과(R : Rechtsfolge)로 구성된다.

구성요건은 있을 수 있는 사실(사안)이 추상적·일반적 구성요소로 표현되어 있다. 구체적 사안에서 이와 같은 요건요소들이 갖추어진 경우에 법률효과, 즉 청구자의 권리 내지 상대방의 의무가 연결된다. 청구권규범의 요건요소가 구체적 사안에서 갖추어지고 그 결과 법률효과로서 청구권자의 권리가 발생하느냐 하는 것을 검토하는 것이 청구권규범 속에서 사안을 포섭(Subsumtion)시키는 과정이다.5)

(2) 당사자의 요구와 청구권규범의 법률효과가 내용적으로 일치하는지를 확인한다
탐색의 대상이 되는 청구권규범의 (추상적) 법률효과는 당사자의 (구체적) 요구에 합치되어야 한다. 당사자의 구체적 요구와 법규의 법률효과가 일치되면 일단 청구권의 기초가 발견된 것이며, 다음에는 사안과 법률요건 사이의 포섭이 행하여지게 된다. 법률효과상 당사자의 요구에 합치하지 않는 법규들은 고찰대상에서 제외된다.


(3) 청구권의 발생을 위한 가능한 기초들은 모두 검토한다
당사자의 청구의 기초가 될 수 있는 가능한 청구권규범들을 모두 검토하여야 한다. 언뜻 머리에 떠오른 하나의 청구권규범만으로 만족해서는 안 된다. 실제에 있어서도 석명 또는 입증과 관련해서 원고에게 가장 유리한 청구권규범을 찾아내는 것이 중요한 일이다. 정답은 하나밖에 없다는 고정관념은 잘못된 것이다.

예컨대 반환청구가 문제되는 경우에 소유물반환청구권(제213조 본문), 점유자의 반환청구권(제204조 1항), 수임인에 대한 위임인의 반환청구권(제684조 1항), 관리자에 대한 본인의 반환청구권(제738조), 부당이득반환청구권(제741조)등이 문제될 수 있다. 위의 어느 청구권이 적합한 것인가 하는 것은 사안을 검토함으로써 확정지어야 할 것이지만, 어느 경우에나 하나의 청구권규범만이 해당 사안에 적합한 것은 아니다.

(4) 해당되는 청구권규범을 탐색한다
해당 청구권규범의 탐색은 우선 실체법(민법)의 편별을 고려하면서 체계적으로 행해져야 한다. 사법의 각 분야는 전형적 생활관계를 기초로 하여 이에 맞추어 법률관계와 청구관계를 규율하고 있다. 즉 매매·임대차·고용·위임·도급 등이 그것이다. 따라서 사례의 제시와 문제의 제기에 의해서 일정한 법률관계와 청구관계가 주어지게 된다.

민사법의 문제는 민법과 기타 민사특별법(예컨대, 주택임대차보호법, 부동산등기법, 가등기담보등에 관한 법률, 근로기준법, 제조물책임법, 자동차손해배상보장법 등)내에 규율되어 있음을 유의해야 한다. 해당 청구권규범을 탐색하는 작업을 용이하게 수행하기 위해서는 민법 내의 각 분야별로 청구권규범의 중요한 종류와 내용을 構圖化 하는 것도 도움이 된다. 민법전 제1편에서 제3편까지의 체계적 구성을 기초로 중요한 청구권규범을 구도화한다면 다음과 같다.

a) 법률행위에 의한 채권관계(약정채권관계)를 기초로 한 청구권
aa) 계약에 의한 청구권 : 본래의 이행청구권(1차적 청구권), 급부장애로 인한 청구권(2차적 청구권 = 예 : 손해배상청구권).
bb) 단독행위에 의한 청구권 : 현상광고(제675조) (드물다)

b) 계약과 유사한 채권관계를 기초로 한 청구권 무권대리인의 상대방에 의한 '계약' 의 이행청구(제135조 : 무권대리인과 그 상대방 사이에는 계약이 성립했다고 볼 수는 없으므로 상대방의 이행청구는 법률의 규정에 의한 것이라 할 수 있다). 목적이 불능인 계약시 상대방의 손해배상청구(제535조), 의사표시를 취소한 자에 대한 신뢰이익의 배상청구(제109조 1항 및 제110조 1항의 취소시의 제535조의 유추 내지 확대적용의 문제)

c) 물권관계를 기초로 한 청구권
aa) 점유보호청구권(제204조, 제205조).
bb) 소유권에 기한 물권적 청구권(제213조, 제214조).
cc) 기타 제한물권에 기한 물권적 청구권(제290조, 제319조 → 제213조, 제214조)

d) 법률의 규정에 의한 채권관계(법정채권관계)를 기초로 한 청구권
aa) 사무관리를 기초로 한 청구권 : 제734조, 제739조 1항, 제739조 2항(제688조 2항), 제738조(제684조).
bb) 부당이득을 기초로 한 청구권 : 제741조, 제743조 단서, 제746조 단서, 제747조, 제748조.
cc) 불법행위를 기초로 한 청구권 : 제750조, 제751조, 제755조, 제756조, 제758조, 제759조, 제760조 등.
위의 구도는 하나의 지침으로서의 기능을 갖는다. 친족·상속법상의 청구권규범을 도외시하여서는 안 된다.


각주------------------------
3) 후술하는 三 참조.
4) 독일의 학설·판례에 의하면, A와 B사이의 계약은 제3자 C를 위한 보호효를 가진 도급계약(Werkvertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter)을 인정한다. 이에 관해서는 김형배, 채권각론 [계약법], 180면 이하 : Schlechtriem, SchR AT, 5.Aufl., 2003, Rn. 590ff. 참조.
5) 이어지는 V 참조

(5) 당사자의 요구를 청구권규범과 연결한다

당사자에 의하여 주장되는 요구를 법적으로 근거짓는 청구권규범을 찾아서 연결하는 작업이 사례해결에 있어서 가장 중요한 부분이다.

이와 같은 일을 신속하고 성공적으로 수행하기 위해서는 제기된 당사자의 요구에 대하여 탐색의 대상이 되는 각 분야의 청구권규범을 검토해야 한다. 민법의 청구목적의 중요 내용을 분류하면 계약이행청구, 물건의 인도(또는 반환)청구, 계약에 의하여 서로 급부한 것의 반환청구, 대상청구(Surrogation), 비용 또는 필요비·유익비의 상환청구, 내부관계에 있어서의 구상청구 등이다. 이에 관하여 분설한다.

a) 계약상의 급부 또는 이행청구 민법은 계약상의 채무이행과 관련해서 급부청구의 중요한 유형들을 채권각론에 규정하고 있으므로 계약의 내용이 이 규정에 합치할 때에는 청구권 '규범'을 찾는 것이 어렵지 않다. 그러나 구체적 계약의 내용과 일치하는 민법의 규정이 없다고 해서 계약상의 청구권이 발생하지 않는 것은 아니다.

aa) 법률에 규정된 계약상 청구권규범 : 예컨대, 매매계약의 경우에 있어서 매수인의 재산권이전청구와 매도인의 대금지급청구의 청구권규범은 제568조 1항이다.

bb) 계약의 성질결정 : 당사자가 주장하는 청구의 목적을 법률의 어느 계약유형 속에 분류해야 할 것인가를 확정하기 어려운 경우가 있다. 예컨대, 매수인의 목적물인도청구와 도급인의 제작물공급청구가 모두 해당될 수 있는 경우6) 에는 먼저 당사자의 의사해석을 통하여 계약의 내용을 확정하지 않으면 안 된다.

cc) 법률에 규정되지 않은 비전형계약과 청구권의 기초 : 이 경우에는 계약상의 구체적 약정 자체가 청구권의 기초이다. 예컨대, 당사자들이 법률에 규정되어 있지 않은 보증계약을 체결한 경우에는 보증과 관련된 급부청구의 기초는 보증계약 자체이다. 계약이 법적 구속력을 가지는 것은 사적자치의 원리상 당연하다. 다만, 제103조, 제104조와 그 밖의 강행규정에 위배되어서는 안 된다.

b) 물건의 인도·명도청구 물건(동산·부동산)의 인도 또는 명도청구는 계약, 물권법, 부당이득 또는 불법행위와 관련해서 문제될 수 있다.

aa) 계약상 반환청구 : 어떤 목적물을 점유할 채권이 종료한 경우, 예컨대 사용대차 또는 임대차가 종료하면 차주 또는 임차인은 목적물을 반환하여야 한다. 따라서 대주 또는 임대인은 인도청구권을 갖는다(제609조, 제613조, 제615조, 제654조). 목적물반환이 불가능하게 되면 대주 또는 임대인은 채무불이행(이행불능)으로 인한 손해배상(전보배상)을 청구할 수 있다(제390조).

bb) 물권법상 인도(반환)청구 : 점유자는 점유물반환청구권(제204조)을 가지며, 소유자는 소유권에 기한 반환청구권(제213조)을 가진다. 따라서 점유자 또는 소유자는 점유침탈자 또는 점유한 자에 대하여 목적물반환청구권을 가진다. 그러나 점유자가 그 물건을 점유할 권리를 가지고 있을 때에는 소유자에게 반환을 거부할 수 있다(제213조 단서).7)

cc) 부당이득법상의 반환청구 : 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 이익을 얻은 자에 대하여 손실자는 그 이익의 반환을 청구할 수 있다(제741조).

c) 손해배상청구

aa) 계약상의 손해배상청구권 : 계약상의 손해배상은 약정에 의한 것과 법률의 규정을 기초로 한 것으로 구분될 수 있다. 전자의 손해배상의 내용은 당사자가 처음부터 손해배상의 종류와 내용을 합의한 때 이에 따라 발생하고(제398조), 후자의 것은 계약상의 본래의 이행이 채무자의 귀책사유로 지체, 불능 또는 불완전이행이 되고 당사자 사이의 손해배상에 관한 약정이 존재하지 않는 경우에 제390조, 제393조의 규정에 의하여 발생된다. 손해배상은 본래의 급부를 제대로 이행하지 않는 경우에 문제가 되므로 계약상 급부에 대하여 보충적인 성질을 갖는다. 손해배상에는 지연배상과 전보배상이 있다. 보증계약에 의한 계약상의 손해배상은 채무자의 귀책사유와 관계없이 발생된다. 담보책임을 채무불이행책임으로서의 성질을 가지는 것으로 파악할 때에 담보책임의 한 종류인 손해배상책임도 계약적 성질을 가진 것으로 이해된다. 다만, 이 경우에 담보책임이 채무불이행으로서의 성질을 갖는다는 뜻은 채무의 내용에 좇지 않은 불완전이행(하자)을 지목한 것이지, 귀책사유를 요건으로 한다는 것은 아니다.

bb) 계약과 유사한 법률관계를 기초로 한 손해배상청구 : 계약과 유사한 특수한 결합관계에서 손해배상책임이 발생될 수 있다.

i) 무권대리인의 상대방에 대한 손해배상책임 : 제135조 1항.
ii) 원시적 불능시의 신뢰이익에 대한 손해배상책임 : 제535조.
iii) 착오시 취소자의 신뢰이익에 대한 손해배상책임 : 제109조 및 제535조의 유추 내지 확대적용.
iv) 계약체결상의 과실 : 제535조 및 동조의 유추 내지 확대적용.

cc) 점유자·소유자의 손해배상청구

i) 점유보호청구권을 기초로 한 경우 : 제204조, 제205조. 8)
ii) 소유권에 기한 물권적 청구권을 기초로 한 경우 : 제214조 참조.

dd) 불법행위로 인한 손해배상청구 : 제750조 이하의 규정들은 손해배상의 청구권규범으로서 가장 기본적인 것이며 실제에 있어서 매우 중요한 의미를 가진다. 따라서 제750조 이하의 각 규정에 의한 불법행위와 손해배상청구의 성립요건을 면밀히 검토해 두어야 한다. 제750조, 제751조, 제752조, 제755조, 제756조, 제758조, 제759조, 제760조, 제761조, 제762조 등.

ee) 위험책임으로 인한 손해배상청구
i) 민법의 규정에 의한 위험책임 : 제758조. 9)
ii) 특별법의 규정에 의한 위험책임 : 광업법 제91조 이하, 원자력손해배상법 제3조 이하, 환경정책기본법 제31조, 자동차 손해배상보장법 제3조 이하, 근로기준법 제81조 이하.

d) 부작위청구. 부작위청구권도 여러 가지 청구권규범으로부터 인정될 수 있다.

aa) 계약에 근거한 부작위의무 : 부작위의무는 계약에 의하여 주 채무로서 발생될 수 있다(예컨대, 서로 경계선에 담을 쌓지 않을 의무에 대한 의무). 부작위의무의 위반에 대해서는 민법 제398조 2항이 적용되어 부작위상태의 실현을 강제할 수 있다. 부작위가 종된 의무인 경우 이에 대한 위반은 불완전이행이 되어 채권자에게 손해배상청구권을 발생케 한다.

bb) 점유와 소유권으로부터의 부작위청구 : 방해배제·예방청구의 행사에 있어서의 침해자의 고의·과실은 그 요건이 아니다.

i) 점유자는 점유를 방해하거나 방해할 우려가 있는 자에 대하여 제205조에 의하여 방해배제 및 방해예방청구권을 가진다.
ii) 소유권자도 제214조에 의하여 방해배제 및 예방청구권을 가진다. 방해배제 및 예방청구권은 지상권·전세권·지역권·저당권에도 준용된다(제290조, 제301조, 제319조, 제370조).

cc) 불법행위에 대한 부작위청구 : 민법은 불법행위에 있어서 피해자에게 방해배제청구권을 규정하고 있지 않으나, 이를 인정해도 좋을 것이다. 왜냐하면 손해를 사후적으로 배상하기에 앞서 사전에 방지하는 것이 합리적이기 때문이다. 10)

e) 원상회복에 의한 반환청구
aa) 약정에 의한 해제권(제543조) 또는 채무불이행에 의한 해제권(제544조, 제545조, 제546조)의 행사로 당사자 사이에는 해제 전에 지급한 급부를 반환해야 할 반환 청산관계(Ruckgewahrschuldverhaltnis)가 생긴다. 이것은 해제권의 행사가 있을 때까지 당사자 사이에 이루어졌던 급부를 원상으로 회복 내지 청산하는 관계이다. 이와 같은 반환채무관계를 기초로 해제권자와 그 상대방은 반환청구권을 가진다(제548조, 제549조).

bb) 매매의 담보책임에 있어서도 매수인에게 해제권이 발생하는 경우가 있으므로 해제권이 행사된 때에는 매수인은 매도인에게 매매대금의 반환을 청구할 수 있다(제570조, 제572조, 제576조, 제577조, 제578조, 제580조, 제581조). 도급에 있어서도 건물 기타 공작물의 경우를 제외하고 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 도급인은 계약을 해제할 수 있다(제668조). 해제의 효과는 급부된 목적물 또는 가액 및 대금에 대한 반환의무의 발생이다.

cc) 부당이득에 있어서도 원상회복을 위한 반환의무 내지 반환청구권이 생긴다(제741조, 제747조, 제748조).

f) 타인의 물건의 인도 또는 보상청구

aa) 수임인은 위임사무의 처리로 인하여 받은 금전 기타 물건 및 그 수취한 과실을 위임인에게 인도하여야 한다(제684조 1항). 또한 수임인이 위임인을 위하여 자기 명의로 취득한 권리도 위임인에게 이전하여야 한다(제684조 2항). 사무관리에 있어서도 관리인은 사무관리중 받은 금전 기타 물건 및 과실을 본인에게 인도하여야 하고, 자기의 명의로 취득한 권리가 있으면 이를 또한 본인에게 이전하여야 한다(제738조, 제684조).

bb) 이른바 침해부당이득(예컨대, A가 소유하고 있는 가축이 B의 목장에 들어가 목초를 뜯어 먹은 경우)에 있어서 수익자는 손실자에게 그가 받은 이익을 보상해야 한다(제741조, 제747조, 제74조).

g) 대상청구(代償請求) 대상청구라 함은 급부를 해야 할 본래의 목적물 대신에 채무자가 수령한 것을 채권자가 본래의 급부에 갈음하여 청구하는 것을 말한다.

aa) 물권법적 대상청구 : 유실자는 잃어버린 물건의 반환을 청구할수 있으나(제250조), 그 물건을 보관하는 경찰서장은 보관에 과다한 비용이나 불편이 수반되는 경우에 이를 매각할 수 있다(유실물법 제2조 1항). 매각비용을 공제한 매각대금의 잔액은 습득물로 간주되므로(유실물법 제2조 3항), 유실자는 유실물 대신에 매각대금의 잔액을 '대상' 청구할 수 있다.

bb) 채권법상 대상청구 : 채권법상 대상청구는 '급부가 불능이 된 경우'에 채무자가 '그 배상으로 수취한 것' (배상물, Ersatz)의 인도 또는 채무자가 취득한 '배상청구권'(Ersatzanspruch)의 양도를 청구할 수 있는 권리를 말한다. 즉 대상청구권의 '대상'(Surrogat)이라는 것은 배상물 또는 배상청구권을 말하고, '청구권'이라 함은 그 인도 또는 양도를 청구하는 권리를 뜻한다. 예컨대, 매매목적물인 비싼 그림이 인도 전에 화재로 소실된 경우에 매도인(채무자)이 보험회사에 대하여 가지는 손해보험금청구권(대상)을 매수인(채권자)은 그림의 인도에 갈음하여 청구할 수 있다. 우리 민법은 대상청구권에 대한 규정을 두고 있지 않으나, 학설·판례는 독일민법 제281조의 규정을 본받아 해석상 이를 인정하고 있다. 11)

h) 비용·필요비·유익비의 상환청구

aa) 계약관계를 근거로 한 비용상환청구권
i) 계약관계를 근거로 한 비용상환청구권
ii) 채권자지체시의 채무자의 비용상환청구권 : 제403조
iii) 수치인의 비용상환청구권 : 제701조, 제688조.
iv) 임차인의 필요비·유익비상환청구권 : 제626조.

bb) 법률의 규정을 근거로 한 필요비·유익비상황청구권
i) 사무관리자의 필요비·유익비상황청구권 : 제739조.
ii) 점유자의 필요비·유익비상환청구권 : 제203조.
i) 내부(대내적) 관계에 있어서의 구상청구 : 채무자가 다수인 채무관계(불가 분채무, 연대채무, 부진정연대채무, 보증채무)에 있어서 다른 채무자, 연대채무자 또는 보증인이 자신의 부담부분을 초과한 채무 또는 채무의 전부를 변제한 때에는 다른 채무자 또는 보증인에게 구상할 수 있다. 구상권을 행사하려면 먼저 자기의 부담부분이 확정되어야 한다. 불가분채무와 연대채무에 있어서는 부담부분이 균등한 것으로 추정된다(제411조, 제424조). 보증채무에 있어서의 보증인에게 부담부분이 없다. 따라서 주채무자에게 채무전액을 구상할 수 있다(제441조 이하). 그러나 여러 사람의 보증인이 있을 때에는 보증인은 다른 보증인에 대하여 민법 제444조 규정(부탁없는 보증인 구상권)에 의하여 구상할 수 있다(제448조). 공동불법행위자와 피해자 사이에는 부진정 연대채무관계가 성립하고 공동불법행위자 사이의 부담부분은 과실의 정도에 의하여 정하여진다는 것이 판례의 태도12) 이다.

(6) 고찰의 대상이 될 수 있는 청구권의 기초들을 열거한다. 청구권의 기초를 찾는 과정은 고찰의 대상이 되는 청구권의 기초를 열거함으로써 일단락 된다. 청구권규범의 선정은 우선 잠정적·가설적으로 행하여지는 도리밖에 없고 그 규범이 청구권의 기초로서 확정되려면 포섭(Subsumtion)과정을 거쳐야 한다. 따라서 해답자는 무엇보다도 먼저 사안의 요건사실, 당사자의 주장 및 법적논점 등을 고찰의 대상이 되는 규범의 법률요건 및 효과와 대비하는 훈련을 쌓아야 한다.

각주------------------------
6) 김형배, 채권각론[계약법], 662면 이하 참고.
7) 이 이외에 제250조, 제251조 참조.
8) 학설은 이 경우의 손해배상청구권을 불법행위에 의한 것으로 본다.
9) 통설은 공작물 등의 소유자의 책임을 무과실책임으로 본다.
10) 독일에서는 관습법적으로 불법행위에 있어서 방해배제청구권을 독일민법 제1004조 및 제823조 2항과 관련해서 일반불법행위(독일민법 제823조 1항)에서도 인정하고 있다. Jauernig, BGB Kommentar, 10. Aufl., 6. 팩 §823.
11) 대판 1995. 5. 12, 92다4581 : 대판 1995. 5. 22, 95다38080.
12) 대판 1989. 9. 26, 88다카27232

Ⅳ. 請求權의 競合과 그 검토

주어진 사안에서 문제될 수 있는 모든 청구권의 기초들을 검토하는 데 있어서 순위의 원칙이 존재하지 않는다. 하나의 사안에서도 여러 개의 요구와 주장이 복수로 존재할 수 있다. 즉, 하나의 사안에서 청구의 목적은 다수 존재할 수 있다. 이 경우에 청구의 목적을 어떤순서에 따라 취급해야 할 것인가 하는 것은 일차적 청구의 목적이 이차적 청구의 목적에 우선한다는 원칙론13) 이외에는 다른 원칙이 있을 수 없고, 다만 합목적적 관점에 따라 처리해야 할 뿐이다. 이하에서는 이러한 합목적적 관점에 따라 청구권이 복수로 존재하는 경우들을 검토하기로 한다.


(1) 청구권의 경합. 청구의 목적이 단순히 복수로 존재하는 경우와 하나의 동일한 주장이 복수의 청구권의 기초에 의하여 실현될 수 있는 경우는 구별되어야 한다. 즉 후자는 하나의 동일한 다툼이 여러 개의 상이한 법적 관점하에 복수의 법규범에 의하여 해결될 수 있는 경우이다. 이 경우에 청구권의 경합(Anspruchskonkurrenz)이 생긴다. 하나의 동일한 주장에 대하여 복수로 존재하는 해당 청구권규범들이 어떤 경합단계에 서는가, 그리고 경합되는 청구권을 어떤 순서에 따라 검토해야 할 것인가 하는 문제는 결국 청구권경합에 대한 법이론적 학설에 따라 결정될 수밖에 없다. 이에 대해서는 청구권규범경합, 청구권 양자택일 및 일청구권우선이라는 세 가지 가능성이 존재한다.

a) 청구권(규범)경합. 청구권규범은 병존적(중첩적)으로 적용될 수 있다. 예컨대, 계약과 같은 개별적 결합관계에서 발생되는 법률관계에 대하여 다시 일반사회의 공동생활의 안전을 목적으로 하는 법규범의 병존적 적용이 배제될 이유가 없다는 것이 일반적 견해이다(계약규범과 불법, 행위규범의 경합). 즉, 하나의 사안(택시승객이 운전기사의 과실로 부상을 입은 경우를 생각하라)에 대하여 계약위반(채무불이행 : 제390조)과 불법행위(제750조)로 인한 청구권의 대등한 계위를 인정하는 한, 두 개의 청구권규범이 경합하게 된다. 따라서 불완전이행(적극적 채권침해)에 관한 제390조의 규정은 제750조의 적용을 배제하지 않는다. 왜냐하면 타인(계약상대방)의 법익침해에 관한 가능성(채무불이행으로 인한 법익침해의 가능성)이 계약에 의하여 새로 설정되었느냐 하는 문제와는 관계없이 불법행위를 해서는 안 될 일반적인 법적 의무는 존재하기 때문이다. 그러나 유력설로서 법조경합설과 청구권규범경합설이 대립하고 있음을 유의해야 한다.14) 판례15)가 청구권경합설의 태도를 취하는 까닭에 이곳에서는 편의상 청구권경합설에 따라 설명하기로 한다.

이와 같이 청구권의 규범들이 경합하는 경우에 각 청구권의 기초를 완전하게 검토해야 한다. 청구권의 기초가 모두 성립하는 경우에 청구권자는 그의 손해배상에 관한 요구를 여러 개의 청구권의 기초를 가지고 청구할 수 있으나, 손해배상을 1회에 한하여 실현할 수 있음은 더 말할 나위가 없다. 따라서 하나의 청구권의 기초에 의하여 만족을 얻으면 다른 청구권의 기초도 소멸한다.

여러 개의 청구권의 기초 중에서 청구자가 어느 청구권규범을 기초로 할 것인가 하는 것은 주로 규범의 법률효과(예컨대, 불법행위규범에 의한 위자료청구의 가능성(제751조, 제752조참조)) 등을 고려하여 결정할 것이다.

b) 청구권의 양자택일(Anspruchsalternativitat) 청구권의 기초들 중의 1개만이 성립할 수 있는 경우, 즉 서로 다른 청구권의 기초가 병존할 수 없을 때에 청구권은 양자택일관계에 서게 된다. 예컨대, 계약상의 급부장애(Lei-stungsstorung)가 발생한 경우에 급부불능과 급부지체는 결코 동시에 적용될 수 없다. 왜냐하면 급부불능에 관한 규정은 추완이 불가능한 급부장애를 대상으로 하는 데 반하여, 급부지체에 관한 규정은 일시적, 그러나 사후적 급부실현이 가능한 급부장애를 대상으로 하기 때문이다. 실제로 쌍무적 계약관계에서 채무불이행으로 인한 손해배상이 문제될 경우에 우선 이행불능(채무자의 귀책사유로 인한 급부불능)에 의한 손해배상청구를 먼저 검토하고, 다음에 이행지체를 살피는 것이 적당하다. 일단 이행불능에 해당하면 이행지체는 문제되지 않으므로 불능과 지체에 관한 청구권의 기초는 택일적으로 성립할 뿐이다.

c) 특별규정과의 경합(Anspruchsspezialitat) 두 개의 청구권규범이 서로 배척관계에 서면서 그 중의 하나만이 적용되는 경우가 있다. 즉 특별규정이 일반규정을 배척하는 관계이다( lex specialis derogat legi generali). 일반규정에 대한 특별규정의 특성은 법문상 명백한 경우도 있으나, 법률의 체계상 일반적 해석원칙에 의하여 확인될 수도 있다. 예컨대 근로기준법 제30조는 민법 제660조에 대한 특별규정이다. 그리고 해제에 의한 원상회복의무에 관한 규정들(제543조 이하, 제548조 이하)은 부당이득에 관한 규정(제741조 이하)을 배척하면서 적용된다고 해석해야 한다. 그 이유는 해제제도는 채권관계의 청산을 목적으로 하는 것이고, 부당이득 반환청구는 채권관계의 발생원인이 없는 경우를 전제로 하기 때문이다(반환청산 관계설). 또한 하자담보에 관한 규정(제580조)은 착오에 관한 규정(제109조)에 대하여 배타적으로 적용된다.


(2) 청구권규범들의 검토의 순서 사안에서 주장되는 법률효과를 규정한 청구권규범들이 다수 존재하는 경우에 이 규범들에 대한 검토는 위에서 설명한 청구권의 경합에 대한 법칙에 따라 행하여진다. 그러나 청구권규범들이 경합하는 경우에 그 규범들의 검토를 합목적적 순서에 따라 진행해야 한다. 즉 첫째, 특별규정우선적용의 원칙에 따라 특별규정이 확인되면 그 이외의 일반규정은 적용될 여지가 없다. 따라서 일반규정의 구성요건요소를 검토할 필요조차 없다. 둘째, 청구권의 기초들이 양자택일적 관계에서 병존적으로 양립할 수 없는 경우에는 실체법상의 체계와 해당 규범의 구성요건의 내용에 따라 그 검토순위를 결정해야 한다. 셋째, 경합되는(양립이 가능한) 청구권의 기초들에 대한 검토의 순서는 합목적성의 관점에 의하여 실현된다. 즉, 이 경우에 있어서의 계약상의 청구권, 계약과 유사한 청구권 그리고 법률의 규정에 의한 청구권의 순서로 검토하는 것이 합목적적이다. 이에 관하여 설명한다.

a) 계약상 청구권의 우선적 검토
모든 '비계약적'(auβervertraglich)청구권에 앞서서 계약에 기초한 청구권을 검토하는 것이 합리적이다. 왜냐하면 계약에 기초한 법률관계는 비계약적 법률관계(예컨대, 불법행위 또는 부당이득에 있어서의 법률관계)에서보다 당사자의 권리·의무의 내용, 범위 및 관철가능성 등에 관하여 한층 구체적으로 규정하고 있기 때문이다.

aa) 어떤 사안이 사무관리(의무없이 타인을 위하여 사무를 관리하는 자는 그 사무의 성질에 좇아 본인에게 가장 이득이 되도록 관리해야 하는 법률규정에 의한 법률관계)에 해당될 수 있더라도 위임계약이 존재하면, 계약관계를 먼저 검토해야 한다. 왜냐하면 계약상의 청구권은 사무관리에 기한 청구권에 앞서서 고려되기 때문이다.

bb) 제213조 및 제214조에 의한 물권적 청구권과 관련해서는 먼저 계약의 존부를 검토해야 한다. 물건의 점유자가 계약(예컨대, 임대차계약)에 의하여 점유할 권리(Recht zum Besitz)를 가지고 있는 경우에는 제213조 및 제214조에 의한 물권적 청구권은 성립할 여지가 없기 때문이다.

cc) 임차인이 임대차계약의 내용에 좇은 정상적 사용·수익행위에 의하여 임차물을 변경·훼손한 것이면, 임차인의 불법행위는 성립하지 않는다.
왜냐하면 임차인의 사용·수익행위는 정당한 행위로서 위법성이 없기 때문이다. 따라서 불법행위로 인한 손해배상청구권은 성립할 수 없다.

dd) 특히 부당이득반환청구권의 성립에 있어서 계약의 존부가 미치는 영향은 매우 뚜렷하다. 계약은 재산의 이전에 대한 법적 원인이 되기 때문이다.

b) 계약과 유사한 법률관계에 의한 청구권의 검토
예컨대 계약체결상의 과실에 의한 손해배상청구권은 계약상의 청구권 다음에, 그러나 불법행위로 인한 청구보다는 앞서서 검토해야 한다. 왜냐하면 계약체결상의 과실에 의한 책임은 불법행위책임에 비하여 보다 구체적으로 파악될 수 있기 때문이다.

c) 물권적 청구권의 검토
예컨대 제204조 내지 제206조의 규정은 불법행위로 인한 손해배상청구권에 대하여 특별규정으로서의 성질을 가진다. 또한 이 규정들은 부당이득(타인의 목적물을 법률상 원인없이 이용하여 얻은 이익)에 대한 특칙으로 고려될 수 있다. 따라서 제204조 이하의 규정은 제750조 및 제741조에 앞서서 검토되어야 한다.

d) 불법행위 및 부당이득반환청구권의 검토
불법행위청구권과 부당이득반환청구권은 서로 영향을 미치지 않기 때문에 이 두 청구권 사이에는 선후관계가 성립하지 않는다. 따라서 이 두 청구권의 검토에 있어서는 손해배상청구와 반환청구에 있어서 먼저 문제되는 것부터 검토하면 될 것이다.

e) 대등한 청구권규범에 대한 합목적적 검토
대등한 청구권규범에 대해서는 그 청구권의 관철가능성 및 주장·입증책임의 정도를 고려하여 선후를 결정하는 것이 합리적이다. 특히 이러한 관점은 소송기술상 요청되는 것이다. 이 이외에 물권법에 있어서는 소유권에 기한 물권적 청구권에 앞서서 점유보호청구권을 먼저 검토하는 것이 용이한 경우가 있다. 왜냐하면 점유보호청구권의 성립을 위한 요건은 보다 단순하기 때문이다.


Ⅴ. 請求權規範의 構成要件과 事案의 包攝
당사자가 주장하는 법률효과(예컨대 손해배상청구, 목적물의 반환청구 등)를 근거짓는 청구권규범이 발견되면, 그 규범의 구성요건들이 주어진 사안에 의해서 충족되는가를 검토하여야 한다. 법률에 규정된 구성요건들이 모두 갖추어진 경우에 그 청구권규범의 효과가 발생한다. 즉 그 규범은 그 사안에 해당하는 것이 된다. 다시 말하면 그 규범은 그 사안에 적용되는 것이다.

법률적용의 1차적 단계는 청구권규범의 추상적 구성요건을 검토하는데 있다. 즉 구성요건은 개념요소들(예컨대 제750조 : 고의·과실, 위법성, 손해, 행위와 손해 사이의 인과관계 등)로 분석되어야 한다. 2차적 단계는 사안을 청구권규범의 구성요건요소에 맞추어 넣는 포섭의 작업이다. 즉 구체적 사안 속의 사실들은 추상적 법규범의 요건요소에 포섭되어야 한다.

(1) 구성요건의 종합적 이해
청구권규범의 구성요건들은 법률에 의하여 정하여지지만 입법기술상 구성요건과 법률효과의 내용이 언제나 명료하게 규정되는 것은 아니다. 따라서 청구권규범의 탐색은 해당 규정을 찾아냈다고 해서 그것으로 그치는 것이 아니라. 이 규정과 관련된 定義規定(예: 제98조, 제99조, 제100조, 제141조 등)·補充規定(제527조 이하의 규정들은 각종의 계약에 대한 보충규정이라고 할 수 있다)·對抗規定(예: 제213조의 청구권규범에 대하여 주택임대차보호법 제3조 1항은 대항규정이다. 또한 점유할 권리는 일단 대항력을 가지므로 이 점유할 권리를 정한 규정은 대항규정이라고 볼 수 있다)등이 종합적으로 검토되어야 한다.

특히 초학자들 중에는 청구권규범과 보충규범 또는 대항규범을 체계적으로 정확하게 이해하는 것이 쉽지 않다. 즉, 보충규범 또는 대항규범을 청구권규범으로 혼돈하는 경우가 있는가 하면, 청구권규범의 포섭작업에 앞서서 보충규범이 사안에 의하여 충족되는가를 검토하는 경우가 있다. 예를 들면 이삿짐센터(운송업자)가 그의 보조자들을 사용하여 이삿짐을 운반하던 중에 이삿짐주인(운송계약의 위임인 : 집주인인 임대인과의 관계에서는 임차인)과 집주인(임대인)의 물건들을 파손하였다고 하자. 이 경우에 운송업자는 집주인에게 손해배상책임을 져야하는 규범을 제750조로 이해하고, 보조자의 과실을 운송업자에게 귀속시키기 위하여 제391조를 원용하는 것은 잘못된 구성이다.

제391조는 불법행위에 대해서는 적용될 수 없으며 채권관계가 있는 경우에 적용될 수 있을 뿐이다. 따라서 이 경우에는 제756조에 의하여 집주인은 운송업자에게 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 이삿짐주인은 운송업자와의 사이에 계약관계(운송계약을 위임계약으로 볼 경우 : 제680조 참조)가 있으므로, 운송인의 보조자의 과실있는 행위로 손해를 입었을 경우에 제391조를 원용하여 운송인에게 책임을 귀속시킬 수 있다.



각주----------------------------------------------------------
13) 이미 기술한 Ⅱ 참조
14) 김형배, 채권총론, 200면 이하 참고.
15) 대판(전) 1983. 3. 22, 82다카1533 등.

(2) 구성요건요소의 검토순서

청구권규범의 구성요건들을 검토하는 데 있어서의 규범논리와 체계상의 배려에서 특정의 법적 문제를 우선적으로 취급해야 할 경우가 있다. 예컨대,

i) 불법행위로 인한 손해배상청구권(제750조)에 있어서 우선 외적 행위의 측면이 행위자의 내적 측면에 앞서 검토되어야 한다. 제750조에 의하면 ‘고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는…’이라는 순서로 요건요소를 열거하고 있으나, 가해자의 행위로 인한 법익침해가 먼저 검토되어야 하고, 그 다음에 위법성 및 과책이 검토되어야 한다. 왜냐하면 규범논리상 위법성과 과책은 의무위반 내지 비난가능한 ‘행위’를 전제로 하기 때문이다. 다시 말하면 위법성과 과책은 평가의 대상인 가해자의 행위가 없으면 처음부터 문제되지 않기 때문이다.

ii) 부당이득(제741조)에 있어서도 법률상의 원인의 부존재를 검토하기에 앞서 먼저 재산의 이전 내지 증가가 밝혀져야 한다.

iii) 후발적 불능으로 인한 손해배상(제390조)에 있어서도 과책의 문제를 먼저 검토해서는 안 된다. 왜냐하면 급부불능이 발생되기 전에 채무자가 이행지체에 빠져 있을 때에는 채무자는 급부불능이 채무자의 귀책사유에 의하여 발생하지 않은 경우에도 손해배상책임을 져야 하기 때문이다(제392조). 이 경우에 있어서는 급부지체에 대한 채무자의 귀책사유를 검토하는 것으로 족하다. 다시 말하면 급부불능 자체에 대한 채무자의 귀책사유는 문제되지 않는다. 16)

(3) 규범으로의 사안의 포섭

청구권규범의 구성요건요소들이 확정되면 그 다음 단계로서 사안을 개개의 구성요건요소 속에 포섭시키는(subsumieren) 작업이 행하여진다. 포섭이라 함은 추상적 법규범 내에 제시되어 있는 구성요건요소에 맞추어 그에 해당하는 사실들이 존재하는가를 확인하는 작업이다.

a) 해석을 통한 포섭
포섭은 일차적으로 구성요건 전체에 대하여 총괄적으로 행하여지는 것이 아니라, 구성요건을 구성하고 있는 개개의 요소에 대하여 개별적으로 행하여진다. 그런데 이러한 구성요건요소들은 법개념들이기 때문에 그 법적 의미내용을 먼저 확정하지 않으면 안 된다. 예컨대, 제750조의 불법행위의 구성요건요소로는 고의․과실․위법성․손해․인과관계들이 있는데, 그 법적 의미내용이 확정되지 않고서는 사안 내에 존재하는 요건사실들을 확인 할 수 없다. 요건요소들은 법률 내에 규정되어 있는 정의규정에 의하여 그 내용이 확인될 수도 있으나 주로 해석(Auslegung)을 통하여 확정된다. 또한 법률규정의 문언에 의하면 언뜻 그 내용이 명백한 것 같으나, 어느 구체적 사실이 법문의 요건요소의 내용에 해당하는 것인가는 명확하지 않은 경우가 있다. 이때에는 해석을 통하여 그 내용을 확정하지 않으면 안 된다.

법률의 해석은 법률의 규정이 정하고 있는 규범적 의미내용(normativer Sinngehalt), 즉 법률의 취지(ratio legis)를 정확하게 파악하는 것을 의미한다.17) 예컨대, 제5조는 미성년자가 법률행위를 함에 있어서는 법정 대리인의 동의를 얻어야 하지만, 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위를 할 때에는 그러하지 않다고 규정하고 있다. 여기서 권리만을 얻거나 의무만을 면하는 행위 속에 저당권이 설정된 부동산을 증여받는 것이 이에 포함될 수 있는가 하는 것이 문제된다. 왜냐하면 부동산소유권을 증여에 의하여 취득하는 것은 권리를 얻는 것이지만 저당권은 부담(의무)을 의미하기 때문이다. 통설(해석적 견해)에 의하면, 부담 있는 부동산의 취득은 법정대리인의 동의를 필요로 하지 않는다고 한다. 왜냐하면 부담은 단지 권리(이익)를 제한할 뿐이고 소멸시키지 않기 때문이라고 이해한다.

b) 제750조에 의한 손해배상청구와 포섭의 실례
다음과 같은 구체적인 사안을 생각해 보기로 한다 : 자전거를 타고 가던 A가 조망이 좋지 않은 노상에서 신호등이 바뀐 것을 미처 보지 못해서 횡단보도를 보행하던 B와 충돌하게 되었다. B는 강에서 낚은 잉어를 가지고 귀가하는 중이었다. 이 사고로 B는 잉어를 땅에 떨어뜨리게 되었고, 뒤이어 오던 자동차에 치어서 그 잉어는 못쓰게 되었다.

B는 A에 대하여 손해배상(2만원)을 요구하였다. 이에 대하여 A는 자기에게 잘못이 없다고 주장한다. 그는 교통혼잡으로 인해서 정신을 차릴 수 없었고, 자기의 모든 주의력을 기울였음에도 불구하고 교통신호를 보지 못했다고 주장한다. 그리고 A는 설사 그에게 손해배상책임이 있다 하더라도 자기 자신이 낚시를 잘 하기 때문에 직접 잉어를 잡아 줄 것이며 금전으로 배상하지는 않겠다고 한다. 18)

위의 경우에 B는 A에 대하여 손해배상을 청구할 수 있는가, 그리고 그 배상을 금전으로 요구할 수 있는가 하는 것이 문제이다. 이것이 바로 법적 해결을 요구하는 구체적 사안이다. 따라서 이 사안에서는 A에 대한 B의 손해배상청구권의 존재와 내용(금전채권)을 밝히는 것이 주된 과제이다. A는 자전거를 타고 가다가 B와 충돌하여 B의 잉어를 떨어뜨리게 하였고 이를 못쓰게 만들었다. B는 A의 침해행위로 인하여 그의 재산(잉어)상의 손해를 입었기 때문에 A에 대하여 B가 주장하는 권리는 불법행위에 의한 손해배상청구권이다. 그런데 불법행위에 의한 손해배상청구권이 성립하려면 제750조에 규정된 요건의 구성요소인 A의 가해행위에 있어서 고의 또는 과실과 위법성․B에 있어서의 손해의 발생, A의 가해행위와 B의 손해 사이의 인과관계가 있어야 한다. 그리고 B의 손해(잉어가 못쓰게 된 사실)가 인정되려면 B가 강에서 잡은 잉어가 B의 소유물인가를 검토하지 않으면 안 된다. 여기서 고의․과실, 위법성, 손해, 인과관계의 규범적 의미내용(법적 개념)을 확인한 다음 그와 같은 요건의 구성요소들이 이 사안에서 구체적으로 충족되어 있는가?! ? 검토하여야 한다.

특히 여기서 손해의 개념과 관련해서 B가 잡은 잉어는 무주물(제252조 2항)이지만 선점(제252조 1항)에 의해서 B가 소유권을 취득한 물건이라는 점을 유의해야 한다. 성립요건의 구성부분들을 사안에 비추어 구체적으로 검토하는 방법을 도식화하면 앞에서와 같고, 도식에 따라 손해배상청구권을 검토하면(도식 참고).

i) 손해는 법익에 대하여 입은 모든 불이익을 의미하는 것으로, A가 B의 잉어를 못 쓰게 만들어 B의 재산(잉어)상에 불이익을 가함으로써 B에게 손해를 발생케 하였다.

ii) 법적인 의미인 인과관계는 사실적 인과관계가 존재하는 것을 전제로 하여, 가해자(채무불이행에 있어서는 채무자)가 피해자에게 배상해야 할 일차손해와 후속손해(손해배상의 범위)를 확정하기 위한 법적 인과관계 또는 책임귀속관계를 말한다. 일차손해는 제750조(채무불이행에 있어서는 제390조)의 요건을 갖춘 행위에 의하여 발생된 손해를 말하고, 후속손해는 1차손해를 기점으로 하여 발생된 손해 중에서 제393조 1항 또는 2항에 해당하는 손해를 말한다(제763조 참조). 전자의 인과관계를 책임설정적 인과관계, 후자의 그것을 책임충족적 인과관계라고 한다. 그러나 다수설인 상당인과관계설에 의하면, 원인(가해행위)과 결과(손해발생)의 관계에 있는 사실 사이에 전행사실로부터 일반적으로 후행사실이 초래될 상당한 가능성이 있을 때에 양자 사이에는 인과관계가 있다고 하며, 이러한 인과관계에서 발생된 손해를 통상손해(제393조 1항)라 한다.

그러나 원인사실인 가해행위와 상당인과관계에 있지 않은 ‘특별한 사정’에 의하여 발생된 손해라 하더라도 그 사정을 가해자가 예견할 수 있었던 것이면 그 사정에 의한 손해도 가해자가 배상하여야 하며 이를 특별손해(제393조 2항)라고 한다. 다수설은 객관적 기준에 의한 통상손해(통상손해에 포함되느냐의 여부는 결국 법관에 의하여 결정되며 여기에 바로 제393조 1항의 제한적 기능이 인정된다고 할 수 있다)와 가해자의 주관적 예견가능성에 의한 특별손해를 모두 인정한다. 그런 의미에서 절충적 태도를 취하고 있다. A의 가해행위로 인하여 B에게 발생된 손해는 잉어의 멸실이다. B의 손해는 일차손해 또는 통상 손해이다. 다시 말하면 A의 가해행위와 B의 손해 사이에는 책임설정적 인과관계 또는 상당적 인과관계가 존재한다. 사례에서는 후속손해 또는 특별손해는 문제되지 않는다.

iii) 위법성은 타인의 법익침해가 있고 이에 대한 위법성조각사유가 존재하지 않는 경우에 인정되는 것이므로(결과 불법론), A가 B의 재산인 잉어를 못 쓰게 만든 것은 B의 소유권침해라는 위법한 침해행위라 할 수 있다.

iv) 과실은 - 통설에 의하면 - 추상적 경과실을 말하는 것으로서 평균인 또는 직업상 일반인이 기울여야 할 주의의무를 다하지 않은 것을 의미하는데, A가 차도를 이용하는 자전거운행자로서 신호등이 바뀐 것을 미처 보지 못했다는 것은, 설령 신호등이 앞차에 가려서 제대로 보이지 않았다 하더라도 앞차에 가려 있는 동안 신호등이 바뀔 수도 있다는 것을 차도운행자로서 마땅히 예측했어야 하는 것이므로 이러한 주의의무를 다하지 않은 A에게 과실이 있다고 인정된다.

위의 내용들을 종합해 보면, B의 잉어에 대한 A의 가해행위는 제750조의 구성요건들을 충족하였으므로 A는 B에 대하여 ‘그 손해를 배상할 책임이 있다’(제750조).
문제의 제기 : 문제된 권리(법률효과)의 주장
↓
민법 제750조에 규정된 사안에 있어서의 요건사실
요건의 구성요소(1, 2, 3, 4) (위의 (2)구성요건요소의 검토순서 참고)
1. 손해발생
↓
법적 개념 및 정의
↓
요건사실의 포섭
↓
충족 여부의 판단
2. 인과관계
↓
법적 개념 및 정의
↓
요건사실의 포섭
↓
충족 여부의 판단 구성요건요소의 검토
3. 위법성
↓
법적 개념 및 정의
↓
요건사실의 포섭
↓
충족 여부의 판단
4. 고의 ․ 과실
↓
법적 개념 및 정의
↓
요건 사실의 포섭
↓
충족 여부의 판단

권리의 발생(법률효과) : 필요한 경우

법적 개념 및 정의
↓
요건사실의 포섭
↓
충족 여부의 판단
문제에 대한 해답


Ⅵ. 否認權 및 抗辯權과 事案의 包攝

(1) 서 론
a) 다툼이 있는 사안에 있어서 원고는 그의 청구권의 ‘성립’에 필요한 중요사실을 입증해야 한다. 이에 반해서 피고는 그 청구권이 성립하지 않았다는 사실 혹은 그 청구권이 소멸했다는 사실 혹은 그 청구권이 성립하기는 하였으나 이제는 주장될 수 없다는 사실을 입증해야 한다. 이와 같이 다툼이 있는 법률분쟁에 있어서 원고는 청구권이 성립했다는 사실, 그리고 피고는 그 청구권이 성립하지 않았다는 사실 또는 소멸했다는 사실을 증명해야 하고, 이러한 사실들이 확인된 후에 청구권 자체의 성립과 행사가 확정된다.

b) 청구권의 행사에 대하여 그 작용을 저지할 수 있는 효력을 가진 권리를 항변권이라고 한다. 권리의 행사에 대한 방어라는 의미에서 ‘반대권’이라고도 한다. 그런데 청구권의 행사에 대하여 항변 또는 반대할 수 있는 모습은 실체법상 그리고 민사소송법상 서로 다르게 나타난다는 점을 유의하지 않으면 안된다. 실체법상의 항변은 어떤 권리의 행사에 대하여 이를 일시적 또는 영구적으로 저지 또는 부인할 수 있는 항변권자의 주관적 ‘권리’를 전제로 하는 데 반하여, 민사소송법상의 항변은 상대방의 권리행사의 배척을 구하기 위하여 다른 사항을 주장하는 것을 말한다.

따라서 실체법상의 항변권으로는, 예컨대 동시이행의 항변권(제536조), 보증인의 최고 ․ 검색의 항변권(제437조), 상속인의 한정승인의 항변권(제1028조) 등을 들 수 있으나, 소송법상의 항변은 예컨대 통정의 허위표시가 있었다는 사실(제108조), 의사표시의 착오가 있었다는 사실(제109조 참조) 등을 들어 상대방의 권리행사의 무효 또는 취소를 주장하는 경우에 인정될 수 있다.




각주.................................................................................
16) 김형배, 채권총론, 184면 이하 참조
17) Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., 1991, S. 428ff
18) Zippelius, Juristische Methodenlehre, 7. Aufl., 1999, S. 31 : 김형배 역, 법학방법론, 삼영사, 1990, 52면 참조.
19) 이미 기술한 Ⅳ (1) b) 참조.
20) 위의 Ⅲ 참조

c) 다툼이 없는 사안에 있어서는 주어진 사안이 모두 증명을 요하지 않는 진실한 것으로 전제되어 있지만, 현실적으로 그러한 사건은 거의 존재하지 않는다. 따라서 민법사례에 있어서는 어떤 요건사실이 그 존부가 불명(nonliquet)인 경우에는 당사자 중의 일방이 입증책임을 부담한다.

d) 그런데 항변은 권리를 주장하는 원고(채권자)에 대하여 그 권리의 존립 자체를 부인하거나 또는 그 행사를 저지하는 것으로 보통 피고(채무자)에 의하여 행하여져야 하는데 여기서 피고의 항변은 3가지로 나타날 수 있다. 이 곳에서는 실체법상의 항변권과 소송법상의 항변의 개념을 모두 포괄하여 민법전의 규정을 중심으로 다음과 같이 구분하기로 한다.

aa) 권리발생저지적 항변(rechtshindernde Einwendungen) : 이 항변은 청구권의 발생 자체를 저지한다. 예컨대 제107조 1항 단서, 제108조 1항, 제103조, 제104조, 제105조 등의 요건사실을 증명하여 항변할 때에는 청구권 자체가 성립할 수 없다.

bb) 권리소멸적 항변(rechtsvernichtende Einwendungen) : 이 항변은 유효하게 성립한 청구권을 소멸시키는 효력을 가진다. 예컨대, 채무자가 채무를 이행했다는 사실(제460조, 제466조 본문, 제469조 1항 본문 참조), 급부불능이 발생했다는 사실(제390조, 제392조 참조) 등을 입증한 때에는 이미 성립했던 청구권(급부불능시에는 원래의 일차적 급부에 대한 청구권은 소멸하는 것이고, 이차적 청구권인 손해배상청구권은 소멸하지 않을 수 있다)이라도 소멸한다.

cc) 실체법적 의미의 항변권(Die Einreden im materiellen Sinne) : 이 항변권은 실체법상의 권리19) 로서 일시적 항변권과 영구적 항변권으로 구분되는데, 청구권 자체의 성립에는 영향을 주지 않으나 그 실현을 일시적으로 또는 영구적으로 저지를 하는 것이다. 그리고 이러한 저지적 효력은 항변권이 원용되는 경우에만 발생될 뿐이다.

dd) 권리발생저지적 항변이나 권리소멸적 항변은 이에 대한 요건사실들이 당사자의 일방이 주장함으로써 소송에서 밝혀져 있는 한, 법관은 이를 직권으로 고려할 수 있다. 따라서 이러한 항변(Einwendung)에 대해서는 법원이 직권으로 이를 판단한다. 그러나 이에 반해 항변권(Einrede)은 그러한 권리를 가진 당사자가 원용하지 않는 한 직권으로 고려할 수 없다.

(2) 항변(권)의 검토
a) 항변(권)의 기초
우선 어떠한 사안들이 어떤 청구권 또는 어떤 청구권규범의 구성요소에 대하여 방어수단으로 제시될 수 있는가를 검토해야 한다. 청구권의 기초를 탐색하는 경우20) 와 마찬가지로 항변(권)의 기초(Einwendungsgrundlage)도 법률과 기타의 원인에서 찾아야 한다. 예컨대 채무자가 현금으로 급부를 ‘현실제공’했다고 하면, 채권자의 청구권은 제460조 본문에 의하여 소멸했음을 항변할 수 있다. 기타의 원인으로는 사정변경에 의한 실권(Verwirkung)을 들 수 있다.

b) 항변의 내용과 효력의 검토
항변의 법적 기초가 발견되면 청구권에 대한 항변의 효력을 분석·검토하여야 한다. 즉, 그 항변이 청구권 자체에 대한 것인가 또는 청구권의 구성요소에 대한 것인가 그리고 그 효과는 어떤 것인가를 검토하여야 한다. 여기서 권리발생저지적 항변, 권리소멸적 항변, 실체법적 의미의 항변권을 구별해야 한다. 예컨대, A가 자신이 점유하고 있는 라디오를 B에게 10만원에 팔았다고 하자. A의 대금지급요구에 대하여 B는 계약체결시에 그는 완전히 술에 취해 있었기 때문에 계약은 무효라고 하면서 대금지급을 할 수 없다고 항변한다. 이 경우에 B의 항변은 그의 승낙이의 의사능력이 전혀 없는 상태에서 의사표시가 행하여진 것이므로 처음부터 계약은 유효하게 성립하지 않았다는 것이 된다. 다시 말하면 이때의 항변은 승낙의 의사표시 자체의 성립에 대한 것이므로 권리발생저지적 효력을 가진다.

c) 항변(권)의 기초의 성립
항변(권)의 기초가 되는 규범의 구성요소들이 사안에 의하여 구체적으로 갖추어져 있는가를 검토하여야 한다. 이를 위해서는 1차적으로 항변(권)이 사실상 원용 또는 제기되었는가를 확인해야 한다. 예컨대 계약상 청구에 대하여 계약상대방이 착오에 의한 취소권을 행사하였다고 하자. 이 경우에 그 항변의 기초는 취소된 의사표시를 ‘처음부터 무효인 것으로 보는’ 제141조라는 점을 유의해야 한다. 제141조에 의한 소급적 효력이 발생하기 위해서는 취소의 의사표시가 있어야 하고(제111조 참조), 취소의 의사표시는 일정한 기간 내에 행하여야 하며(제146조), 또한 취소의 원인(제109조, 제110조 참조)이 있어야 한다. 따라서 제141조는 항변의 기초이긴 하지만 제111조, 제146조, 제109조, 제110조 등의 보충규범을 전제로 하는 것임을 알 수 있다.

d) 검토의 순서
항변(권)이 원용·제기 된 때에는 다음의 순서에 따라 검토해야 한다.
① 어떤 사실을 가지고 항변하였는가?
② 그 사실은 어떤 청구권 또는 청구권요소에 대하여 어떤 근거에서 주장되는가?
③ 법률 내에 항변(권)의 기초가 있는가? 그리고 어떤 청구권에 대하여 어떤 효력을 가지는가?
④ 항변(권)의 기초가 되는 규범의 구성요건요소는 어떤 것들이 있으며, 이 구성요건요소들이 사안에 의하여 충족되었는가?
⑤ 끝으로 항변의 효과를 확인하여야 한다. 즉, 항변이 중요하지 않거나 사안에서 확인될 수 없는 경우에는 청구권은 그대로 존속한다. 이에 반해서 항변에 의하여 청구권이 성립하지 않거나 또는 소멸하거나, 일시적 또는 영구적으로 저지되는 경우에는 청구권의 효력은 발생하지 않는다.

Ⅶ. 請求權規範의 效果의 確定

위에서 설명한 바와 같이 청구권의 기초와 항변(권)의 기초에 대한 검토를 통하여 청구권의 성립이 확정되면 청구권의 정확한 내용을 확인해야 한다.(청구권규범 자체가 청구권의 내용 = 법률효과를 구체적으로 규정하는 경우도 있다) (예 : 제204조 1항). 소송에 있어서는 청구의 내용은 판결주문에 나타난다.21)

(1) 법률효과요건의 포섭
청구의 범위를 확정하기 위해서 개개의 ‘법률효과요건’(Rechtsfolgenvoraussetzungen)을 검토하여 사안에서 이를 포섭하는 과정을 거쳐야 한다. 즉, 법률효과의 측면에서 포섭이 행해지게 된다. 특히, 손해배상청구와 관련해서 손해배상의 종류와 범위가 제393조 이하의 규정에 의하여 정하여지는 경우가 이에 해당한다.

(2) 법률효과에 대한 항변
법률효과의 측면에 있어서도 청구권의 효과의 종류와 범위에 대하여 항변이 제기될 수 있으며, 이에 대한 주장 ·증명은 채무자가 행하여야 한다. 법률효과요건과 항변규범에 의한 법률효과의 제한 사이의 상호관계를 손해배상사안의 예를 들어 설명하면 다음과 같다. 채권자는 손해의 종류와 범위, 책임설정적 사실과 손해 사이의 인과관계, 채무자의 책임영역에의 손해귀책을 증명하여야 한다. 이에 반해서 채무자는 과시관계(제396조), 손익공제 등을 원용할 수 있고 이에 대하여 주장 ·입증책임을 부담한다. 따라서 책임충족의 체계를 도식화하면 다음과 같다.

法律效果要件들
i) 손해의 종류와 범위
ii) 책임원인과 손해 사이의 인과관계
iii) 손해의 귀책
抗辯可能性
iv) 과실상계(제396조)
v) 손익공제

三. 物權․形成權 事例의 解決方法

청구권구성을 위한 해결방법은 사안의 맨 마지막에 발생된 청구(= 법률효과)에서 출발하여 다시 거슬러 올라가는 순서를 취한다.22) 그러나 물권적 권리상태의 확인과 형성권의 문제에 있어서는 시간적 발생과정의 순서에 따라 논술한다. 이러한 방법은 발생사적 구성방법(historische Aufbaumethode)이라고 한다.

Ⅰ. 物權的 權利狀態에 관한 문제

(1) ‘누가 소유자인가?’ 하는 물음에서 문제의 해결은 소유권의 권리변동을 시간적 순서에 따라 확인하는 과정을 거쳐 얻어지게 된다. 이와 같은 권리변동의 과정을 발생사적으로 추적하지 않고는 현재의 정당한 소유자를 밝혀낼 수 없기 때문이다. 그러나 물권적 권리상태를 확인하는 문제에 있어서도 사안에서 제시되고 있는 사실들을 모두 그대로 서술할 필요는 없으면, 문제로 제기된 법률효과를 밝히는 데 필요한 사실들만을 발생사적으로 검토하는 것으로 충분하다. 예컨대 A가 그의 라디오를 B에게 매도하고, 후에 A가 그의 착오를 이유로 B에 대한 그의 의사표시를 취소하였다고 하자. 여기서 현재의 소유자가 누구인가를 묻는 것이 문제라고 하면 문제풀이의 출발점은 A의 양도 전의 권리상태의 시점이 되어야 한다. 이 시점에서 A는 그 라디오의 소유자였다.

따라서 i) 먼저 A의 소유권이 매매(정확히는 매매에 의한 양도행위)에 의하여 A로부터 B에게 넘어갔는지를 검토하고(제563조, 제568조, 제188조), ii)그 다음에 A의 착오로 인한 취소권의 행사에 의하여 그 소유권이 B로부터 A에게 복귀되었는가를 살펴야 한다(제109조 1항). 그러나 A의 취소권행사 전에 B가 그 라디오를 C에게 다시 양도하였다면, ii) A의 취소권행사에 앞서 C가 그 라디오의 소유권을 유효하게 취득했는가를 검토해야 하며, iii) 그 다음에 A의 취소권의 행사와 취소권행사의 C에 대한 효력을 밝혀야 한다(제109조 2항). 따라서 물권적 권리상태에 관한 문제에 있어서는, i) 권리자가 그 권리를 취득했는가? ii) 그가 그 권리를 그 후에 다시 상실했는가? iii) 그가 그 권리를 그 후에 다시 취득했는가? 하는 순서에 따라 검토해야 한다.

(2) 청구권구성방법에 의한 사안에 있어서도 물권적 선결문제에 대해서는 역시 발생사적 방법이 활용되어야 한다. 예컨대, 매도인 A가 매수인 B에게 라디오를 인도하기 전에 C가 그 라디오를 절취해 갔다고 하면, C에 대하여 반환을 청구하고 또한 그로 인한 손해배상을 청구할 수 있는 자가 누구인가 하는 문제가 생긴다. 이 경우에 A와 B 중 누가 소유자인가 하는 물권적 선결문제가 발생사적 순서에 따라 먼저 밝혀지지 않으면 안 된다.

Ⅱ. 形成權行使에 관한 문제

형성권행사에 있어서도 형성권자가 그의 권리를 어떤 근거에서 취득하였는가, 어떤 권리관계에 대하여 행사한 것인가, 그리고 형성권의 행사가 합목적적인가를 알기 위해서는 형성권발생 전의 권리관계를 발생사적으로 검토하여야 한다. 예컨대, 매도인 A가 목적물에 흠이 있다는 것을 알면서도 이를 매수인 B에게 알리지 아니하고 매도하였다고 하자. B는 A에 대하여 제110조 1항에 의하여 사기를 이류로 그의 의사표시를 취소할 수도 있고, 제580조 1항 및 제575조 1항에 의하여 계약을 해제할 수도 있다. 이 경우에 B는 A에 대하여 계약을 해제하고 손해가 있으면 그 배상을 청구하는 것이 합목적적일 것이다. A에 대한 B의 취소권 또는 해제권의 행사는 B의 형성권행사 전의 법적 관계를 발생사적으로 검토함으로써 누구에게 어떤 내용의 형성권을 행사하는 것이 적절한 것인가를 알 수 있게 된다.

四. 答案作成의 要領
Ⅰ. 論述方法
(1) 답안작성을 위한 논술방법은 법원의 판결의 경우와 같이 결론(주문)을 먼저 내리고 그 다음에 이유를 붙이는 형식을 취해서는 안 된다. 사안에 대한 올바른 법적 해답을 구하는 문제의 풀이에 있어서는 먼저 주어진 법률요건에 대한 요건사실의 구비 여부를 검토한 다음 이에 대한 결론을 내려야 한다. 따라서 어느 경우에 있어서나 법적 해답인 결론부터 내려서는 안 된다. 사안에 대한 해답은 위에서 설명한 바와 같이 사안에 대해 정확한 파악을 기초로 그 사안에 적용될 법률요건이 그 사안 내에 요건사실로서 존재하고 있는가를 먼저 검토해야 한다. 법률요건을 설명할 때에 일반교과서에서와 같이 의의, 요건, 효과를 추상적으로 장황하게 기술할 필요는 없다. 그리고 서술은 간결하면서 반복되는 일이 없도록 해야 하며, 자명한 사실이나 이미 알려져 있는 사실은 다시 언급할 필요가 없다.

(2) 사안의 해답에 있어서는 중요한 논점과 중요하지 않은 문제들이 있을 수 있다. 중요한 논점에 대해서는 이를 체계적으로 분류하여 자세히 언급할 필요가 있으면, 학설의 대립이 있을 대에는 그 내용을 간결하게 설명하고 판례의 태도를 소개하는 것이 바람직하다. 그러나 중요하지 않은 문제들은 전체적인 서술이 연결될 수 있는 한도 내에서 간략하게 언급하는 것으로 족할 것이다. 견해의 대립이 있는 논점에 대해서 체계적 서술상 자신의 견해를 밝힐 필요가 있을 때에는 이를 명백히 해두는 것이 좋다.

(3) 표현은 법률적인 전문용어 이외에는 객관적이고 단순한 단어, 술어, 문장을 사용하여야 한다. 미사여구나 연설식 표현을 쓴다거나 은어 또는 진부한 고풍적 어법을 사용하는 것은 개념의 정확성을 흐려 놓을 위험이 있다. 긴 문장이나 복잡한 복합문장은 피해야 한다. 또한 문장은 수동형보다는 능동형이 바람직하다. 문법이나 철자법을 틀려서는 안 될 것이며 구두점은 정확하게 찍어야 한다.

(4) 특히 법전용어는 정확하게 써야 한다. 예컨대 노무자라는 당사자명칭은 민법이 규정하고 있는 고용계약상의 채무자를 지칭하는 용어이며, 근로자는 특별법인 노동법의 적용을 받는 근로계약의 당사자명칭이다. 또한 수익자와 손실자는 부당이득관계의 당사자를 지칭하는 용어이다. 사무처리 내지 사무관리에 있어서 계약상의 의무를 부담하는 당사자의 명칭은 수임인이고, 의무없이 타인사무를 관리하는 자는 관리자라고 한다. 이와 같이 법전상의 용어는 법률이 규정한 계약관계, 법률관계의 당사자, 일정한 내용을 가진 권리 ·의무관계를 구체적으로 지시하는 지표(Index)라는 점을 유의하여 정확하게 사용하여야 한다.

Ⅱ. 法律條文의 記入
(1) 법률행위(특히, 당사자사이의 합의)는 강행법규에 위배되지 않는 한 우선적 효력을 가지며, 당사자의 합의가 명확하지 않은 경우에는 사실인 관습이 당사자의 의사를 보충하게 된다(제106조 참조). 그러므로 법률행위에 의하여 권리 ·의무가 발생되는 경우에는 당사자의 의사내용을 확인하는 것이 가장 중요한 일이다. 그런 의미에서 법률행위의 의사해석을 하는 과정에 있어서는 특히 제107조 이하의 문제점들을 검토하고 해당 조항을 기입해야 한다. 그리고 법률의 규정과 합치하는 의사표시를 한 경우 또는 법률의 규정이 보충적으로 적용되는 경우에도 법률조문을 기입하는 것이 바람직하다. 왜냐하면 법률조문을 제대로 기입한다는 것은 이해의 정확성에 대한 지표가 될 수 있기 때문이다.

(2) 특히 법률의 규정에 의하여 발생되는 청구권(예컨대 제734조 이하, 제741조 이하, 제750조 이하)의 경우에 있어서는 법률조문을 기입해주는 것이 필요하다. 왜냐하면 이와 같은 청구권은 당사자 사이의 법률행위(의사표시)에 의하여 발생하는 것이 아니라, 법률이 정한 요건사실이 존재하는 때에 성립하는 것이기 때문이다(법률의 규정에 의한 채권 ·채무의 발생). 물권법정주의가 지배하는 물권법에 있어서도 각종의 권리 ·의무에 관한 법조문을 기입하는 것이 좋을 것이다. <끝>

각주.................................................................................
19) 이미 기술한 Ⅳ (1) b) 참조.
20) 위의 Ⅲ 참조

21) 이행소송 및 부작위소송에 있어서 판결주문은 강제집행의 효력을 가진다.
22) 위의 一 Ⅲ (2) 참조.

 출저 : 시사법률신문 50~55호

 이건 좀 더 간단히...하면은.

먼저 1.문제제기-사례에서 논점이 될만한 것들을 찾은 다음에 보통3~5개 정도 찾아서 그 논점과 관련된 학설을 2.학설의 대립 형식으로 써주시고 3.결론을 쓰는데 판례의 입장과 다수설의 입장에 따라 이러한 결론이 도출 되었다라는 식으로 하시면 될듯..결과적으로 케이스풀이는 채점교수를 행님이 제기한 문제를 가지고 설득시킨다고 생각하시면 됩니다.ㅋ

[진성일(1)]

조회수는 23회인데 ....다들 별말씀 없으시네용ㅋ이번 답안 채점가지고 이의 있으면 ...전 바로 이의 제기 할겁니다.

[모상철(3)]

별말씀 있더구나~~~너무 어렵다고 하든데~~~우리 수준에는 소화하기 힘들다더라~~ㅋㅋ