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제40조 [상상적 경합] 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다. 제37조 【경합범] 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결 확정 전에 범한 죄를 경합범으로 한다. |
◎ '죄수론' 관련판례 총정리
1. 판단기준
① 실질적으로 일죄인가, 수죄(상상적 경합, 실체적 경합)인가는 구성요건적 평가와 보호법익의 측면에서 고찰하여 판단해야 한다(대판 2000.7.7, 2000도1899). 10. 순경, 11. 9급 검찰
② 상상적 경합과 (실체적) 경합범은 법적 평가를 떠나서 사물 자연의 상태에서 사회통념상 행위가 1개인가 수개인가에 따라 결정된다(대판 1987.2.24, 86도2731).
2. 재산범죄
(1) 절도죄와 강도죄
① 절도범이 체포를 면탈할 목적으로 체포하려는 수명의 피해자에게 같은 기회에 폭행을 가하여 그 중 1인에게만 상해를 가할 경우→ (포괄하여) 1개의 (준)강도상해죄(대판 2001.821, 2001도3447)12. 변호사시험, 16. 경찰간부, 17, 9급 철도경찰, 19, 9급 검찰 . 마약수사 · 철도경찰
▶비교판례 : 강도가 한 개의 강도 범행을 하는 기회에 수명의 피해자에게 각각 폭행을 가하여 상해를 입힌 경우 강도상해죄의 실체적 경합(대판 1987.5.26, 87도527 피해자별로 범죄성립) 12. 사시, 13. 순경 1차, 16. 경찰간부, 20. 변호사시험 · 법원직 . 해경승진, 21. 해경 1차
② 단일범의로 절취한 시간·장소가 접착되어 있고 같은 관리인의 관리하에 있는 방안에서 소유자가 다른 두 사람의 물건을 절취한 경우→ 1개의 절도죄(대판 1970.7.21, 70도1133), 특수강도의 소위가 동일한 장소에서 동일한 방법에 의하여 시간적으로 접착된 상황에서 이루어진 경우에는 피해자가 여러 사람이더라도 단순일죄가 성립한다(대판 1979.10.10, 79도2093). 07. 경찰승진, 08, 사시, 10. 법원직
▶유사판례 : 강도가 시간적으로 접착된 상황에서 수인의 가족에게 폭행·협박하여 집안의 재물을 강취한 경우(대판 1996.7.30 961285 가족의 공동점유, 소유자는 불문) 포괄하여 1개의 강도죄 13.19. 법원행시
▶비교판례 : 한 건물 안에 있는 서로 다른 세대에서 각 재물을 절취한 경우 절도가 주인집의 방 안에서 재물을 절취하고 그 무렵 세 들어 사는 사람의 방 안에서 재물을 절취한 경우→2개의 절도죄의 경합범(대판 1989.88, 89664, 범행장소와 재물의 관리자가 다름) 10. 법원행시, 13. 법원직, 15. 사시, 17, 9급 철도경찰
③ 강도가 여관에서 칼로 종업원에게 상해를 가하고 여관 주인도 같은 방에 밀어넣은 후 금품을 강취한후 종업원의 현금을 꺼내간 경우 강도상해죄와 특수강도죄의 상상적 경합(대판 1991.6.25, 91도643 종업원과 주인을 폭행·협박한 행위는 법률상 1개의 행위) 13. 경찰승진, 23, 법원직
▶비교판례 : 강도가 서로 다른 시기에 다른 장소에서 수인의 피해자들에게 각기 폭행 또는 협박을 하여 각 그 피해자들의 재물을 강취하고 그 피해자들 중 1인을 상해한 경우에는 각기 별도로 강도죄와 강도상해죄가 성립하는 것이므로 실체적 경합범의 관계에 있다(대판 1991.6.25, 91도63 예, 여관 1층 안내실에서 관리인을 찔러 상해를 가해 금품을 강취한 다음 각 객실에 들어가 투숙객들로부터 금품을 강취한 경우 피해자별로 강도상해죄와 강도죄의 실체적 경합).
④ 강도가 재물강취에 실패하고 그 자리에서 항거불능한 상태의 피해자를 간음하려다가 미수에 그쳤으나 반항을 억압하기 위한 폭행으로 상해를 입힌 경우 강도강간미수죄와 강도치상죄의 상상적경합(대판 1988.6.28 88820) 15. 경찰간부, 22. 해경간부·변호사시험, 23. 법원행시
(2) 사기죄와 공갈죄
<신용카드·현금카드와 관련된 범죄〉
① 현금카드 소유자를 공갈(협박)하여 예금인출승낙과 함께 카드를 교부받은 후 현금자동지급기에서 현금(예금)을 여러 번 인출한 경우(대판 1996.9.20, 951728) 포괄하여 1개의 공갈죄 13. 사시
▶비교판례 : 강취한 현금카드를 이용하여 현금자동지급기에서 예금을 인출한 경우(대판 2007.5.10, 20071375) 강도죄와 절도죄의 실체적 경합 13. 사시, 18. 순경 1차, 20. 순경 2차, 21. 변호사시험
② 절취한 신용카드로 수개의 가맹점에서 매출전표에 서명 · 교부하고 물품을 구입한 경우(절도죄제외) →신용카드부정사용죄(포괄일죄 : 대판 1996.7.12, 96도1181, 사문서위조 및 동행사는 흡수됨 : 대판 1992.6.9, 9277)와 사기죄의 경합범(대판1996.7.12, 961181 예, 비씨카드 1매를 절취한후 2시간 20분 동안에 가맹점 7곳에서 물품을 구입한 후 결제한 경우) 14. 법원행시, 16. 경찰간부
▶유사판례 : 이미 절취한(이 부분은 논외로 함) 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금서비스로 현금을 인출한 경우 신용카드부정사용죄와 절도죄의 실체적경합(대판 1995.7.28, 95도997) 12. 사시, 19. 9급 검찰 마약수사·철도경찰, 21. 해경간부
③ 강취한 신용카드로 자신이 정당한 소지인인 양 가맹점 주인을 속여서 물품(주류) 등을 제공받은 경우(강도죄 제외) →신용카드부정사용죄와 사기죄의 경합범(대판 1997.1.21, 96도2715) 13, 9급 검찰 .철도경찰
<기타>
① 단일한 범의와 단일한 범행방법으로 수인의 피해자에 대하여 각 피해자별로 기망행위를 하여 각각 재물을 편취한 경우, 불특정 다수의 피해자들을 상대로 동일한 방식으로 사기분양을 하여 그들로부터 분양대금을 편취한 경우→ 포괄일죄 X, 피해자별로 독립한 사기죄가 성립됨(대판 2003482003382; 대판 2005.4.29, 2005741).12. 9급 검찰·법원직, 19.20. 법원행시, 21. 경찰간부, 다만, 피해자들이 하나의 동업체를 구성하는 등으로 피해 법익이 동일하다고 볼 수 있는 사정이 있는 경우에는 피해자가 복수이더라도 이들에 대한 사기죄를 포괄하여 일죄로 볼 수도 있다(대판 2011.4.14,2011769). 12. 순경 2차
• 계주가 동일하고 계속된 범의 아래 같은 장소에서 반복하여 여러 사람으로부터 계불입금을 편취한 경우 → 피해자별로 포괄하여 1개의 사기죄 → (포괄일죄의 상호간) 사기죄의 상상적경합(대판 1990.1.25, 89252), 다수의 계(契)를 조직하여 수인의 계원들을 개별적으로 기망하여 계불입금을 편취한 경우 각 피해자별로 독립하여 사기죄가 성립하고 그 사기죄 상호간은 실체적 경합범 관계에 있다(대판 2010.4.29, 2010도2810). 13, 경찰승진, 17, 법원직, 21, 법원행시
• 도박에 참여한 수인의 피해자로부터 사기도박으로 도금을 편취한 경우 → 사기죄의 상상적경합(대판 2011.1.13, 20109330 사회관념상 1개의 행위로 평가하는 것이 타당하므로)12. 순경 1차 • 사시, 13. 사시, 18. 수사경과
▶ 비교판례 : 동일한 피해자에 대하여 수회에 걸쳐 기망행위를 하여 금원을 편취한 경우
• 범의가 단일하고 계속된 범의하에 범행방법이 동일한 경우 → 사기죄의 포괄일죄 (대판 2000. 2.11, 99도4862)
• 범의의 단일성 · 계속성이 불인정되거나 범행방법이 다른 경우 → 사기죄의 경합범(대판 2000. 2.11, 9954862)
② 예금통장을 강취 (갈취)하고 예금자 명의의 예금청구서를 위조한 다음 이를 은행원에게 제출·행사하여 예금인출금을 교부받은 경우 → 강도죄(공갈죄), 사문서위조 및 동행사죄와 사기죄의 실체적 경합(대판 1991.9.10, 91도1722 ; 대판 1979.10.30, 79489) 15. 순경 2차, 21. 법원행시
③ 타인의 사무를 처리하는 자가 본인을 기망하여 재물을 교부받은 경우(예, 신용협동조합의 전무가 그 조합의 담당직원을 기망하여 예금인출금 또는 대출금 명목으로 금원을 교부받은 경우) → 법조경합 X, 사기죄와 (업무상) 배임죄의 상상적 경합O (대판 2002.7.18, 2002도669 전원합의체)12. 변호사시험, 16ㆍ20.7급 검찰·철도경찰, 17·20․ 법원행시, 19. 경찰간부 · 순경 1차, 23. 법원직
④ 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 부정수표 단속법위반죄와 사기죄는 그 행위의 태양과 보호법익을 달리하므로 실체적 경합범의 관계에 있다(대판 2004.6.25, 2004도1751). 12·22, 법원행시, 13.15. 경찰간부, 17. 순경 1차, 22. 해경간부
⑤ 공무원이 직무에 관하여 기망수단으로 재물을 교부받은 경우 → 사기죄와 수뢰죄의 상상적 경합(대판 1977.6.7, 77도1069) 18. 7급 검찰, 22, 법원직, 23. 경찰승진
▶ 비교판례 : 공무원이 직무집행의 의사 없이 또는 직무처리와 대가적 관계없이 타인(피공갈자에게 뇌물공여죄 X)을 공갈하여 재물을 교부하게 한 경우에는 공갈죄만이 성립하고 따로 뇌물수수죄는 성립하지 않는다(대판 1994.12.22, 94도2528). 12. 변호사시험, 15. 9급 검찰마약수사
(3) 기타
① 대표이사가 상가 분양사업을 수행하면서 수분양자들을 기망하여 분양대금을 편취한 후, 분양대금을 사적인 용도로 임의 지출한 경우 사기죄와 횡령죄의 경합범(대판 2005.4.29,2005도741)11. 순경, 12, 7급 검찰
② 회사의 대표이사가 업무상 보관하던 회사 자금을 빼돌려 횡령한 다음 그중 일부를 더 많은 장비납품 등의 계약을 체결할 수 있도록 해 달라는 취지의 묵시적 청탁과 함께 배임증재에 공여한 경우 → 횡령죄와 배임증재죄의 실체적 경합범(대판 2010.5.13, 2009도13463) 12 9급 검찰·철도경찰
▶유사판례 : 회사의 이사 등이 업무상의 임무에 위배하여 보관 중인 회사의 자금으로 뇌물을 공여한 경우, 그 이사 등은 회사에 대하여 업무상 횡령죄의 죄책을 면하지 못한다(대판 2013.4.25, 20119238 ∴ 뇌물공여죄와 업무상 횡령죄 성립).
③ 자기가 보관하던 타인소유의 재물을 기망수단으로 영득한 경우 → 횡령죄 ㅇ, 사기죄 X (대판 1980.12.9, 80도1177) 13. 사시, 19. 법원행시, 20. 해경 3차
④ 본인에 대한 배임행위가 본인 이외의 제3자에 대한 사기죄를 구성한다 하더라도 그로 인하여 본인에게 손해가 생긴 때에는 사기죄와 함께 배임죄가 성립하고 두 죄는 실체적 경합관계에 있다(대판 2010.11.11, 2010도10690 예, 건물관리인이 건물주로부터 월세임대차계약 체결업무를 위임받고도 임차인을 속여 전세임대차계약을 체결하고 그 보증금을 편취한 경우 → 사기죄와 업무상 배임죄의 실체적 경합범) 12. 사시, 19. 순경 1차, 18-20, 변호사시험, 21. 해경 1차 ㆍ 7급 검찰
⑤ 채권자들에 의한 복수의 강제집행이 예상되는 경우 재산을 은닉 또는 허위양도함으로써 채권자들을 해하였다면 채권자별로 각각 강제집행면탈죄가 성립하고, 상호 상상적 경합범의 관계에 있다(대판 2011.12.8, 20104129), 16, 사시, 17. 법원행시, 18. 경찰간부, 17.19. 경찰승진
⑥ 甲이 A주식회사로부터 렌탈(임대차)하여 컴퓨터 본체, 모니터 등을 받아 보관하였고, B주식회사로부터 리스(임대차)하여 컴퓨터 본체, 모니터, 그래픽카드 마우스 등을 보관하다가, 같은 날성명불상의 업체에 한꺼번에 처분하여 횡령한 경우, 피해자들에 대한 각 횡령죄는 상상적 경합관계에 있다(대판 2013.10.31, 2013도10020 여러 개의 위탁관계에 의하여 보관하던 여러 개의재물을 1개의 행위에 의하여 횡령한 경우 횡령죄의 상상적 경합범 O) 16. 경찰간부, 17. 경찰승진,18, 7급 검찰, 21. 해경 2차, 23. 법원직
3. 기타 개인적 법익
① 살인 후 죄적을 은폐하기 위하여 시체를 다른 장소에 운반하여 유기한 경우 살인죄와 사체유기죄의 경합범(대판 1997.7.25, 971142) 10. 법원행시, 11. 9급 검찰, 12. 변호사시험, 13. 9급 철도경찰
▶ 비교판례
1. 강간치상범이 자신의 범행으로 인하여 실신상태에 있는 피해자를 그대로 방치하고 도주한 경우→ 포괄적으로 단일의 강간치상죄만을 구성한다(대판 1980.6.24, 80도726). 13. 사시, 20. 해경 3차2
2. 甲이 A를 살해함에 있어 나중에 사체의 발견이 불가능 또는 심히 곤란하게 하려는 의사로인적이 드문 장소로 A를 유인하여 그곳에서 살해하고 사체를 그대로 방치한 채 도주한 경우 → 살인죄 ㅇ, 사체은닉죄x (대판 1986.6.24, 86891) 12. 법원행시, 19. 변호사시험
② 감금행위가 강간 또는 강도의 수단이 된 경우 → 상상적 경합(대판 1997.1.21, 96도2715 피해자가 자동차에서 내릴 수 없는 상태에 있음을 이용하여 강간하려고 결의하고, 주행 중인 자동차에서 탈출 불가능하게 하여 외포케 하고 50km를 운행하여 여관 앞까지 강제연행한 후 강간하려다 미수에 그친 경우 감금죄와 강간미수죄의 상상적 경합) 13. 9급 검찰·철도경찰, 20․ 해경 1차
▶ 비교판례 : 감금행위가 단순히 강도상해 범행의 수단에 그치지 아니하고 강도상해의 범행이 끝난 뒤에도 계속된 경우(예, 피해자를 강제로 승용차에 태우고 가면서 주먹으로 피해자를 때려 반항을 억압한 후 현금 35만원을 빼앗고 피해자에게 안면부 타박상을 입힌 후, 계속하여15km 정도를 진행하다 내려준 경우) 감금죄와 강도상해죄의 경합범(대판 2003.1.10, 2002도4380) 13.15. 사시, 15, 9급 검찰 . 마약수사, 19. 순경 1차, 22. 해경간부
③ 피해자의 방안에 침입하여 식칼로 위협하여 반항을 억압한 다음 피해자를 강간하여 상해를 입힌경우→ 포괄하여 특수강간치상죄(성폭력특례법) ㅇ, 주거침입죄X (대판 1999.4.23, 99도354) 13.법원행시
④ 비방의 목적으로 18회에 걸쳐서 출판물에 의하여 공연히 허위의 사실을 적시·유포함으로써 한국소비자보호원의 명예를 훼손하고 업무를 방해한 경우 → 출판물에 의한 명예훼손죄와 업무방해죄의 상상적 경합(대판 1993.4.13, 923035) 07. 사시. 경찰승진, 09, 9급 검찰, 21. 경력채용
▶ 유사판례 : 甲이 치료받은 다음 날 오전 병원 앞에서 허위사실이 기재된 현수막을 설치하고 허위사실을 기재한 유인물을 불특정 다수에게 배포한 경우 → 허위사실 유포에 의한 업무방해죄와 허위사실적시에 의한 명예훼손죄의 상상적 경합(대판2007.11.15, 2007도7140) 18. 경찰승진
⑤ 슈퍼마켓 사무실에서 식칼을 들고 피해자를 협박하고 매장을 돌아다니며 손님을 내쫓은 경우◇→ 협박죄와 업무방해죄의 실체적 경합(대판 1991.1.29, 90도2445) 07. 7급 검찰
⑥ 강도강간죄는 강도가 강간하는 것을 그 요건으로 하므로 부녀를 강간한 자가 강간행위 후에 강도의 범의를 일으켜 재물을 강취하는 경우에는 강간죄와 강도죄의 경합범이 성립될 수 있을 뿐이다(대판 1977.9.28, 77도1350).
⑦ 피해자를 2회 강간하여 질입구파열창을 입힌 자가 피해자에게 용서를 구하였으나 불응하면서 강간사실을 부모에게 알리겠다고 하자 피해자의 목을 졸라 질식 사망케 한 경우 강간치상죄와 살인죄의 경합범(대판 1987.1.20, 862360) 17. 법원직
⑧ 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다.(대판 2021.8.12, 202017796). 22. 순경 2차
4. 사회적 법익
① 위조된 통화(유가증권 · 문서)를 행사하여 재물이나 재산상의 이익을 편취한 경우→위조통화(유가증권 · 문서)행사죄와 사기죄의 경합범(대판 1979.7.10 79840 ; 대판 1981.7.28 81도529)13. 사시, 17. 변호사시험 · 법원행시, 15. 순경 2차, 15·18. 경찰간부, 20. 7급 검찰, 13 - 21. 순경 1차, 22. 해경간부
② 행사의 목적으로 타인의 인장을 위조하고 그 위조한 인장을 사용하여 타인의 사문서를 위조한 경우 → 사문서위조죄(인장위조 · 동행사죄X : 대판 1978.9.26, 78도1787: 인장위조죄는 사문서위조죄에 흡수됨) 11. 경찰승진, 12. 변호사시험, 14. 법원행시
③ 연결효과에 의한 상상적 경합 : 공무원이 수뢰 후 행한 부정행위(수뢰후부정처사죄A)가 허위공문서작성죄(B) 및 동행사죄(C) 또는 공도화변조죄(B) 및 동행사죄(C)와 각각(A・B, A・C) 상상적 경합관계에 있는 경우(이때 B・C는 실체적 경합) A·B·C의 상상적 경합의 예에 따라처벌(경합가중×: 대판 1983.7.26, 831378 ; 대판 2001.2.9, 2000도1216) 12. 법원직ㆍ7급 검찰, 17.9급 검찰 · 마약수사·철도경찰, 22. 법원행시, 19.23. 순경 1차
④ 공무원인 의사가 공무소의 명의로 허위진단서를 작성한 경우→ 허위공문서작성죄 ㅇ, 허위진단서작성죄X (대판 2004.4.9, 2003도7762 허위진단서작성죄의 대상은 공무원이 아닌 의사가 사문서로서 진단서를 작성한 경우에 한정됨) 12. 경찰승진·변호사시험, 14.18. 법원행시, 20. 법원직 7급검찰, 22. 해경간부
⑤ 1개의 문서에 2인 이상의 연명으로 된 문서를 위조한 경우(예, 금전소비대차계약서의 주채무자와 연대보증인의 명의를 연명으로 위조한 경우)→ 문서위조죄의 상상적 경합(대판 1987.7.21, 87도564 하나의 행위이고 작성명의인의 수를 기준으로 죄수 결정) 15. 사시, 23. 법원행시
▶ 비교판례 : 피해자 명의의 약속어음 2매를 위조한 경우→ 유가증권위조죄의 경합범(대판 1983.4.12, 82도2938, 위조된 유가증권의 매수를 기준으로 죄수 결정)
⑥ 공무원이 위법사실을 발견하고도 위법사실을 적극적으로 은폐할 목적으로 허위공문서를 작성·행사한 경우→ 허위공문서작성 및 동행사죄 ㅇ, 직무유기죄 X [예, 예비군중대장이 대원의 훈련불참사실을 은폐하기 위해 훈련에 참석하는 양 허위내용의 학급구성 명부를 작성·행사(대판 1982.12.28, 82도2210), 경찰관이 도박범행사실을 적발하고도 발견하지 못한 것처럼 근무일지를 허위로작성하고 소장에게 허위보고한 경우(대판 1999.11.26, 99도1904)] 13. 사시, 15, 9급 검찰, 마약수사
▶ 비교판례 : 공무원이 직무를 유기한 후 다른 목적을 위하여 허위공문서를 작성 · 행사한 경우→직무유기죄와 허위공문서작성 및 동행사죄의 실체적 경합(대판 1993.12.24, 92도3334 예, 농지 일시전용허가를 내주기 위해 현장출장복명서와 심사의견서를 허위로 작성하여 제출한 경우) 09. 경찰승진
⑦ 법원을 기망하여 승소판결을 받고 그 확정판결에 의하여 소유권이전등기를 경료한 경우→ 사기죄와 공정증서원본부실기재죄의 실체적 경합(대판 1983.4.26, 83도188) 13. 사시, 17. 법원직
⑧ 피해자들의 재물 강취 후 그들을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망하게 한 경우→강도살인죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합(대판 1998.12.8, 983416) 11·13. 법원행시ㆍ경찰승진 경찰간부, 19. 변호사시험, 21. 해경간부
⑨ 사람을 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 사망하게 한 경우→ 하나의 현주건조물방화치사죄 (대판 1996.4.26, 96도485) 07. 사시
⑩ 父 살해할 목적으로 현주건조물에 방화하여 父를 사망에 이르게 한 경우→ 존속살해죄와 현주건조물방화치사죄의 상상적 경합 (대판 1996.4.26, 96도485) 11. 법원직
11) 현주건조물에 방화하여 기수에 이른 후, 이 건조물에서 빠져나오려는 자를 가로막아 불에 타서숨지게 한 경우 → 현주건조물방화죄와 살인죄의 실체적 경합범(대판 1983.1.18 82도2341), 부진정결과적 가중범(현주건조물방화치사죄) 성립 X
12) 업무상 과실로 교량을 손괴하여 자동차의 교통을 방해하고 자동차를 추락시킨 경우 업무상 과실일반교통방해죄와 업무상 과실자동차추락의 상상적 경합(대판 1997.11.28, 97도1740) 04. 사시
5. 국가적 법익
①절도범이 체포를 면하려고 경찰관에게 폭행을 가한 경우→ 준강도죄와 공무집행방해죄의 상상적경합(대판 1992.7.28 92도917), 강도범이 체포를 면하려고 경찰관에게 폭행을 가한 경우→ 강도죄와 공무집행방해죄의 실체적 경합(대판 1992.7.28, 92917) 14.21. 법원행시, 16. 7급·9급 검찰 . 마약수사·철도경찰, 18. 순경 3차, 19. 경찰간부, 20.23 해경승진, 21. 경찰승진 . 해경간부
② 동일한 공무를 집행하는 여럿의 공무원에 대하여 폭행·협박 행위가 이루어진 경우에는 공무를 집행하는 공무원의 수에 따라 여럿의 공무집행방해죄가 성립하고, 폭행·협박 행위가 동일한 장소에서 동일한 기회에 이루어진 것으로서 사회관념상 1개의 행위로 평가되는 경우에는 여럿의 공무집행방해죄는 상상적 경합의 관계에 있다(대판 2009.6.25, 2009도3505 4 피해신고를 받고 출동한 경찰관 甲을 폭행하고, 곧이어 이를 제지하는 경찰관 乙을 폭행한 경우). 13. 사시, 20. 법원직,15. 순경 2차, 17. 법원행시·9급 철도경찰, 12·18. 경찰간부, 19·21. 경찰승진
③ 공무를 집행하고 있는 공무원을 폭행하여 상해를 가한 경우(폭행의사로) 공무집행방해죄와폭행치상죄의 상상적 경합(대판 1984.2.28) 13. 경찰간부
④ 甲이 직무를 집행하는 공무원에 대하여 위험한 물건을 휴대하여 고의로 상해한 경우 특수공무집행방해치상죄와 별도로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(집단ㆍ흉기 등 상해죄)는 성립하지않는다(대판 2008.11.27, 2008도7311). 15, 9급 검찰마약수사, 16. 순경 1차, 19․ 법원행시, 20, 법원직
⑤형사가 검사로부터 범인을 검거하라는 지시를 받고서도 그 직무상의 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 않고 오히려 범인에게 전화로 도피하라고 권유하여 그를 도피케 한 경우, 직무위배의 위법상태가 범인도피행위 속에 포함되어 있는 것으로 보아야 할 것이므로, 작위범인 범인도피죄만이 성립하고 부작위범인 직무유기죄는 따로 성립하지 아니한다(대판 1996.5.10, 96도51), 17. 순경1차, 21. 경찰간부, 22. 법원행시
▶유사판례 : 경찰공무원이 지명수배 중인 범인을 발견하고도 직무상 의무에 따른 적절한 조치를 취하지 아니하고 오히려 범인을 도피하게 한 경우 범인도피죄 ㅇ, 직무유기죄 ×(대판2017. 3.15, 20151456) 18, 7급 검찰 · 순경 3차, 19, 변호사시험, 23. 해경승진
⑥ 경찰관이 압수물을 범죄 혐의의 입증에 사용하도록 하는 등의 적절한 조치를 취하지 않은 채 피압수자에게 돌려준 경우 증거인멸죄만 성립하고 별도로 직무유기죄는 성립하지 않는다(대판2006.10.19, 2005도3909), 11, 법원직, 19, 경찰승진, 20, 7급 검찰
⑦ 시험을 관리하는 공무원이 타인으로부터 돈을 받고 직무상 지득한 시험 문제를 타인에게 알려준경우 공무상 비밀누설죄와 수뢰후부정처사죄는 상상적 경합의 관계에 있다(대판 1970.6.30, 70도562). 18. 경찰간부, 20, 7급 검찰, 21, 해경승진
⑧ 공무원이 직무관련자에게 제3자와 계약을 체결하도록 요구하여 계약 체결을 하게 한 행위가 제3자뇌물수수죄의 구성요건과 직권남용권리행사방해죄의 구성요건에 모두 해당하는 경우에는, 제3자뇌물수수죄와 직권남용권리행사방해죄가 각각 성립하되, 이는 사회 관념상 하나의 행위가 수 개의 죄에 해당하는 경우이므로 두 죄는 형법 제40조의 상상적 경합관계에 있다(대판 2017.3.15, 2016도19659). 17.21. 법원행시, 19. 9급 검찰 . 마약수사 · 철도경찰, 20. 변호사시험 · 해경 1차, 21. 7급검찰, 22. 경찰간부, 21·22·23, 순경 1차
6. 특별법
(1) 자동차운전과 관련된 판례 총정리
① 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄와 도로교통법 위반(음주운전) 죄는 입법취지와 보호법익 및 적용영역을 달리하는 별개의 범죄로서 양 죄가 모두 성립하는 경우 두 죄는 실체적 경합관계에 있는 것으로 보아야 한다(대판 2008.11.13, 2008도7143), 18.22. 변호사시험, 20. 법원직 · 순경 2차, 21. 경찰승진, 22. 경찰간부 • 순경 1차
▶비교판례 : 음주로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄가 성립하는 때에는 차의 운전자가 형법 제268조의 죄를 범한 것을 내용으로 하는 교통사고처리특례법위반죄는 그 죄에 흡수되어 별죄를 구성하지 아니한다(대판 2008.12.11, 2008도9182). 12, 7급 검찰, 21.22.23. 변호사시험
② 무면허운전과 교통사고처리특례법위반죄(업무상 과실치사죄) → 실체적 경합범(대판 1972.10.31,72도2001 : 운전면허 없이 운전을 하다가 두 사람을 한꺼번에 치어 사상케 한 경우에 이 업무상과실치사상죄의 소위는 상상적 경합관계에 해당하고, 이와 무면허운전에 대한 도로교통법 위반죄와는 실체적 경합관계에 있다.) 03. 사시, 07. 순경, 21, 변호사시험ㆍ법원행시
③ 무면허운전과 음주운전 상상적 경합(대판 1987.2.24 86도2731) 16. 사시, 17. 변호사시험, 23. 법원행시
④ 주취운전과 음주측정 거부의 각 도로교통법 위반죄 실체적 경합(대판 2004.11.12, 2004도5257)
⑤ 음주 또는 약물의 영향으로 정상적인 운전이 곤란한 상태에서 자동차를 운전하여 사람을 상해에 이르게 함과 동시에 다른 사람의 재물을 손괴한 때에는 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 위반(위험운전치사상)죄 외에 업무상 과실 재물손괴로 인한 도로교통법 위반죄가 성립하고, 위 두죄는 1개의 운전행위로 인한 것으로서 상상적 경합관계에 있다(대판 2010.1.14, 2009도10845), 14.7급 검찰 · 철도경찰, 19. 경찰간부, 21 22. 법원행시, 23. 경찰승진
⑥ 甲이 사고 후 도로교통법 제54조 제1항의 조치를 취하지 아니하고 도주하여 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률위반(도주치상)죄와 도로교통법위반(사고 후 미조치)죄가 성립하는 경우, 위 두죄는 상상적(실체적 X) 경합관계에 있다(대판 2016.11.24, 2016도12407), 21. 변호사시험
(2) 상상적 경합이 인정되는 경우
① 공무원이 취급하는 사건에 관하여 청탁 또는 알선을 할 의사와 능력이 없음에도 청탁 또는 알선을 한다고 기망하고 금품을 교부받은 경우 사기죄와 변호사법 위반죄의 상상적 경합(대판 20061.27, 20058704 ; 대판 2007.5.10, 20072372) 20.21. 변호사시험, 21. 해경 1차, 22. 법원직, 23, 경찰승진
② 국회의원 선거에서 정당의 공천을 받게 하여 줄 의사나 능력이 없음에도 이를 해 줄 수 있는 것처럼 기망하여 공천과 관련하여 금품을 받은 경우, 공직선거법상 공천관련금품수수죄와 사기죄가 모두 성립하고 양자는 상상적 경합의 관계에 있다(대판 2009.4.23, 2009도834), 12·22. 법원행시
③ 형법 제307조의 명예훼손죄와 공직선거 및 선거부정방지법 제251조의 후보자비방죄는 상상적 경합의 관계에 있다(대판 1998.3.24 97도2966), 14. 법원행시
④ 금융회사 등의 임직원의 직무에 속하는 사항에 관하여 알선할 의사와 능력이 없음에도 알선을 한다고 기망하고 금품 등을 수수하였다면, 사기죄와 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조 위반죄의 상상적 경합의 관계에 있다(대판 2012.6.28, 2012도3927), 17. 법원행시, 22. 경찰간부
⑤ 부정수표단속법 위반죄(당좌수표를 조합 이사장 명의로 발행하여 그 소지인이 지급제시기간 내에 지급제시하였으나 거래정지처분의 사유로 지급되지 아니한 경우)와 업무상 배임죄(동일한 수표를발행하여 조합에 대하여 재산상 손해를 가한 경우)는 상상적 경합관계에 있다(대판 20045.13,2004도1299), 05. 법무사, 11. 사시
⑥ 동일인 대출한도 초과대출 행위로 인하여 상호저축은행에 손해를 가함으로써 상호저축은행법위반죄와 업무상 배임죄가 모두 성립한 경우, 위 두 죄는 형법 제40조 소정의 상상적 경합관계에있다(대판 2012.6.28, 2012도2087).
⑦ 무허가 카지노영업으로 인한 관광진흥법 위반죄와 도박개장죄는 상상적 경합범 관계에 있다(대판2009.12.10, 2009도11151). ⑧ 공직선거기부행위제한기간 중 정당 내의 공직후보경선에서 당선될 목적으로 선거권을 가진 당원들에게 금품을 제공한 경우→ 정당법 위반죄(금품제공)와 공직선거 및 선거부정방지법(현 공직선거법) 위반죄(기부행위)의 상상적 경합(대판 2003.4.8, 2002도6033)
⑨ 수개의 접근매체를 한꺼번에 양도한 행위는 하나의 행위로 수개의 전자금융거래법 위반죄를 범한 경우에 해당하여 각 죄는 상상적 경합관계에 있다(대판 2010.3.25, 2009도1530). 22. 법원직
⑩ 피해견인 로트와일러가 묶여 있던 자신의 진돗개를 공격하자, 진돗개 주인이 피해견을 쫓아버리기 위해 엔진톱으로 위협하다가 피해견의 등 쪽을 절단하여 죽게 한 행위는 구 동물보호법 위반죄(잔인한 방법으로 죽이는 행위)와 재물손괴죄가 성립하고, 양자는 상상적 경합의 관계에 있다(대판 2016.1.28, 2014도2477). 22. 순경 2차
(3) 실체적 경합이 인정되는 경우
① 사기의 수단으로 발행한 수표가 지급거절된 경우 (예, 甲은 A에게 수표금액을 지급할 의사나 능력이없는 상태에서 부도가 예상되는 당좌수표를 발행하여 주고 A로부터 금원을 차용하였으며, 그 당좌수표가 지급기일에 부도처리된 경우)→ 부정수표단속법 위반죄와 사기죄의 실체적 경합범(대판 20046.25,20041751) 16. 사시, 12.22. 법원행시, 13.15.22. 경찰간부
② 초병이 그 수소를 이탈한 후 별도로 군무를 기피할 목적을 일으켜 그 직무를 이탈한 경우 초병의 수소이탈죄와 군무이탈죄의 실체적 경합범(대판 1981.10.13, 81도2397) 12. 법원행시, 15, 경찰간부
③2개의 인터넷 파일공유 웹스토리지 사이트를 운영하는 피고인들이 이를 통해 저작재산권 대상인 디지털 콘텐츠가 불법 유통되고 있음을 알면서도 다수의 회원들로 하여금 수만 건에 이르는 불법디지털 콘텐츠를 업로드하게 한 후 이를 수십만 회에 걸쳐 다운로드하게 함으로써 저작재산권침해를 방조한 피고인들의 각 방조행위는 원칙적으로 서로 경합범 관계에 있다(대판 20125.10,201112131). 13. 순경 1차
④ 甲은 미성년자인 A를 약취한 후 강간을 목적으로 A에게 상해를 가하고 나아가 A에 대한 강간및 살인미수를 범한 경우, 상해의 결과가 A에 대한 강간 및 살인미수행위 과정에서 발생한 것이라 하더라도 甲에게는 A에 대한 상해 등으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄및 A에 대한 강간 및 살인미수행위로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄가 각성립하고 두 죄는 실체적 경합관계가 있다(대판 2014.2.27, 2013도12301). 16. 경찰간부, 21ㆍ22 순경2차
⑤경찰서 생활질서계에 근무하는 피고인 甲이 피고인 乙로부터 뇌물을 수수하면서, 피고인 乙의 자녀 명의 은행 계좌에 관한 현금카드를 받은 뒤 피고인 乙이 위 계좌에 돈을 입금하면 피고인 甲이 현금카드로 돈을 인출하는 방법으로 범죄수익의 취득에 관한 사실을 가장한 경우, 범죄수익은닉의 규제 및 처벌 등에 관한 법률 위반죄와 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(뇌물)죄가 성립하고 두 죄가 실체적 경합범 관계에 있다(대판 2012.9.27, 2012도6079). 17. 경찰승진
⑥ 형법상의 사기죄와 무허가 의약품제조행위를 처벌하는 보건범죄단속에 관한 특별조치법 위반죄의 관계 → 실체적 경합(대판 2004.1.15, 2001도1429)
⑦ 유사수신행위 금지규정에 위반한 유사수신행위가 별도로 사기죄의 구성요건도 충족하는 경우 유사수신행위의 규제에 관한 법률 위반죄와 사기죄는 별개의 범죄로 성립하고 양 죄는 실체적경합관계에 있다(대판 2001.3.27, 2000도5318). 20. 법원행시, 22. 경찰간부
⑧ 허위 또는 과장된 사실을 알리는 등 소비자를 유인하는 방법으로 기망하여 돈을 편취한 경우 사기죄와 방문판매업법 위반죄 → 실체적 경합관계 ㅇ, 법조경합 X, 상상적 경합X (대판 2010.2.11, 2009도12627) 22. 법원직
⑨ 무역업자가 수차례에 걸쳐 물품을 수입할 때마다 허위신고를 하여 관세를 포탈한 경우 → 관세법상의 관세포탈죄의 경합범(대판 2000.11.10, 99도782 각각의 허위수입신고시마다 1개의 죄가성립됨) 조세포탈범의 죄수는 과세기간마다 일죄가 성립하는 것이 원칙이나 조세종류를 불문하고 연간포탈세액이 특정범죄가중처벌 등에 관한 법률 제8조 제1항의 금액 이상인 때에는 1년단위로 일죄 구성(대판 2000.4.20, 99도3822) 16. 7급 검찰, 19. 경찰간부
⑩ 상호신용금고가 실질적으로 동일한 채무자에게 동일인 대출 한도를 초과하여 대출한 경우 대출시마다 같은 죄가 성립한다 할 것이므로, 각 초과대출행위는 실질적인 경합범에 해당한다(대판 2004.4.28, 2004도927).
11) 음반·비디오물 및 게임물에 관한 법률 위반죄와 도박개장죄는 실체적 경합관계로 봄이 상당하다(대판 2007.4.27, 2007도2094).
12) 법인별로 다단계판매업 등록을 하지 아니한 채 각 법인 명의로 다단계 판매조직을 개설 · 관리 또는 운영하는 행위를 한 경우에는 법인별로 방문판매 등에 관한 법 제51조 제1항 제1호, 제13조제1항 위반의 죄가 성립하며 이는 서로 실체적 경합관계에 있다(대판 2013.7.26, 2011도1264).
13) 수표금액의 지급 또는 거래정지처분을 면할 목적으로 금융기관에 거짓 신고를 한 자를 처벌하도록 규정하는 부정수표단속법위반죄와 타인으로 하여금 형사처분 또는 징계처분을 받게 할 목적으로 공무소 또는 공무원에 대하여 허위의 사실을 신고하는 때에 성립하는 무고죄는 서로 보호법익이 다르고, 사회관념상 행위가 사물자연의 상태로서 1개로 평가되는 것으로 보기도 어려워 상상적경합관계에 있다고 볼 수 없다(대판 2014.1.23, 2013도12064 ∴ 실체적 경합관계 O). 23. 법원행시