2.대법원 1969. 5. 13. 선고 68다656 판결-민사소송법 제72조나 제74조에 의한 참가의소의 상대방 당사자가 되는 원고나

[이교수]

대법원 1969. 5. 13. 선고 68다656, 657, 658 판결

[소유권이전등기말소(본소)·소유권확인(참가의소)·소유권이전등기말소(참가인에대한반소)][집17(2)민,079]

【판시사항】

민사소송법 제72조나 제74조에 의한 참가의소의 상대방 당사자가 되는 원고나 피고는 참가인을 상대로 반소를 제기할 수 있다

【판결요지】

민소법 제72조나 제74조에 의한 참가의 소의 상대방 당사자가 되는 원고나 피고는 참가인을 상대로 반소를 제기할 수 있다.

【참조조문】

민사소송법 제242조, 제72조, 제74조

【전 문】

【원고, 참가피고(반소원고), 피상고인】 전주 최씨 봉사공파종중 (소송대리인 변호사 장후영)

【피고(참가피고), 피상고인】 피고(참가피고)

【당사자 참가인(반소피고), 상고인】 당사자 참가인(반소피고) (소송대리인 변호사 신순연 외 2인)

【원 판 결】 서울고등법원 1968. 3. 6. 선고 66나3099, 3100, 3101 판결

【주 문】

당사자참가인의 상고를 기각한다.

상고소송비용은 당사자참가인의 부담으로 한다.

【이 유】

당사자참가인 대리인등 상고이유를 판단한다.

제1점, 기록에 의하면, 원고종중대표자 소외 1이 본건소제기당시인 1964. 8. 25. 당시 원고종중 대표자의 자격이 있다고 할 수 없음은 소론과 같으나,

원심증인 소외 2, 일심증인 소외 3의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑제4호증의 1 내지 4, 원심증인 소외 2의 증언에 의하여 성립을 인정할 수 있는 갑제12호증, 진정성립에 다툼이 없는 갑제7호증의 각 기재에 1심증인 소외 3, 소외 4의 증언과 원심의 기록검증결과를 종합하면, 원고종중은 조상의 봉제사를 주된 목적으로하고 선산분묘를 수호하며 자손의 번영을 위하여 정족수 의사의결에 관한 성문규정없이 종중의 대표자인 도유사 기타를 선정하여 원고종중의 목적사항을 담당 집행에 하여온 관습이 세워져 내려오다가 지금부터 약 15년전경에 종중규약을 재정(성문화)하여 원고종중은 정기총회(연1회)와 임시총회를 열며 동회의에서의 의결은 (종중원 전원에 대한 소집 또는 참석이 없드라도) 출석한 인원만으로 회의를 개최할 수 있으며, 출석인원 과반수의 찬성으로 의안을 가결할 수 있도록 규정된 사실, 이 사건에서 원고종중 대표자로 되어있는 위 소외 1은 1965. 2. 8. 전남 영암군 덕진면 영보리 존양루에서 개최된 원고종중총회에서 총원 57명이 참석하여 만장일치로 도유사로 선정한 사실을 인정할 수 있고, 원고 종중도유사로 선정된 위 소외 1이 그후 계속하여 원고 종중대표자로서 적법하게 본건 소송을 수행하여 온 사실을 인정할 수 있으므로, 원고종중은 원고종중 대표자로 위 소외 1을 선정하므로써 위 소외 1이 원고종중을 대표 할 권한없이 수행하였던 본건 소송행위를 추인하였다고 보지 못할바 아니므로 이와같은 취의에서 원심이 위 소외 1의 본건 소송행위를 유효하다고 본것은 정당하고 소론과 같은 법리오해나 심리미진의 위법이 있다 할 수 없으므로 논지는 받아드릴 수 없다.

제2점, 반소는 본소에 있어서의 당사자의 한편인 당사자 참가인 대리인등 상고이유를 판단한다. 피고가 상대방 당사자(본소 원고)를 상대로 하는 소라고 할 것인바 참가 소송에 있어서 민사소송법 제74조나 동법 제72조에 의한 참가는 그 어느 것이나 당사자로서 소송에 참가하는 것이므로 참가의 소의 상대방 당사자가 되는 원고나 피고는 민사소송법 제74조 또는 동법 제72조에 의하여 소송에 참가하는 당사자를 상대로 반소를 제기할 수 있다고 하여야 할 것이니 이와 견해를 달리하여 본건 참가인에 대한 원고의 반소를 부적법하다는 논지 받아들일 것이 되지 못한다.

제3점, 원심 제4차 변론조서(기록 608장)에 의하면 그 변론기일인 1967. 9. 13. 10:00에 당사자 참가인 대리인은 논지가 지적하는 같은달 12일에 접수된 준비서면을 진술하지 아니하겠다고 하였음이 명백하므로 원심에서 위 준비서면을 진술시키지 아니하였다하여 논지와 같이 변론을 제한한 것이라고 할 수 없으므로 논지 받아들일 수 없다.

제4점, 원심은 적법하게 채택한 증거에 의하여 피고는 그 동생인 소외 5, 소외 6 등과 공모하고 소외 5의 집에서 원고종중이 이사건 토지를 피고에게 대금 1,208,400원으로 매도하고 피고명의로 소유권 이전등기를 신청하는 행위를 위임하기 위하여 위 소외 5가 원고 종중원을 소집한바 위 소외인등과 피고를 포함한 종중원 7명이 참석하여 전원 일치로 위 소외 5를 원고종중의 대표자로 선임한다는 내용으로 사실무근의 결의서 1통을 작성하고 위 소외 5 명의의 인감증명, 위임장, 기타 위조된 이건 토지 소유권 이전등기 소요서류를 이용하여 피고에게 이전등기를 경유하므로서 이사건 부동산등기를 불법취득한 사실을 인정하고 있는바 원심판단의 취의는 위 소외 5가 논지가 지적하는 바와같이 원고종중에서 위 소외 5 등 7명이 모여서 원고종중 대표로 위 소외 5를 적법히 선임하였다는 것이 아니고 위 소외 5 등 7명은 원고종중회의를 소집한 사실도 없이 마치 적법하게 소집된 원고종중회의에서 위 소외 5를 대표자로 선임한 것처럼 허위의 종중결의서를 작성하였다는 것이고(이러한 의미에서 원심은 위조라고 표현하고 있는 것으로 보인다) 따라서 위 소외 5가 원고종중대표자 자격으로 피고에게 본건 부동산의 소유권 이전등기를 경료한 것은 위 소외 5가 원고대표자가 아님에도 불구하고 위와 같은 허위문서에 의하여한 원인무효의 등기로서 무효의 등기라고 할 수 밖에 없을 것이며 원고종중대표자가 아닌 위 소외 5가 원고종중 소유의 본건 부동산을 피고에게 신탁 할수도 없다 할 것이니 원심의 위와같은 사실인정에 잘못이 있다 할 수 없고 기록을 정사하여도 원심이 본건 부동산을 원고종중으로부터 환매하였다는 피고의 주장에 부합하는 증거를 배척한 점에 위법이 있음을 찾아 볼 수 없을뿐만 아니라 논지가 지적하는 바와같이 동일 증거를 사람에 따라서 효력을 달리 판단하였다거나 채증법칙에 위배한 위법이 있다고 할 수 없으며 이유모순의 위법이 있다고도 할 수 없다.

제5점, 기록을 정사하여도 당사자 참가인은 본건 사실심 변론 종결당시 까지 본건 부동산의 소유권의 시효취득을 주장한 흔적이 없으므로 원심에서 피고가 20년간 소유의 의사로 평온 공연하게 과실없이 본건 부동산을 점유하여 왔는지의 여부를 심리하지 아니하였다고 하여 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지 이유

그러므로 관여법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고소송비용은 패소자 부담으로 하여 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   방순원(재판장) 손동욱 나항윤 유재방

대법원 판사 나항윤 출장중이므로 재판장 대법원 판사 방순원