국가배상법 제2조 손해배상책임요건4(고의 또는 과실)(구필승행정법총론)

[jenny lee]

https://youtu.be/z4CLcdwRvfY

1. 의의

•공무원의 위법행위로 국가배상책임이 성립하기 위해서는 공무원의 고의 또는 과실을 요건으로 한다. 무과실책임이 아님. 【2015 서울시 9급】

•고의란 일정한 결과가 발생할 것이라는 것을 인식하면서도 행위를 행하는 것을 말함. 과실이란 동일한 업무를 담당하는 평균적 공무원이 보통 갖추어야 할 통상의 주의의무 위반이다. 과실의 객관화경향이 나타남. 【2015 서울시 9급】 【2014 서울시 9급】

☞ 즉 행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에 이러한 과실은 국가배상책임의 요건을 충족한다(대판2008다30703).

•「국가배상법」상 과실을 판단할 경우 보통 일반의 공무원을 그 표준으로 하고 반드시 누구의 행위인지 가해공무원을 특정할 필요는 없다. ⇢ 전투경찰대원의 최루탄으로 피해자가 사망한 경우 어느 대원이 쏜 체류탄인지 특정할 필요는 없다. 【2021 국가직 9급】 【2012 국가직 9급】

국가배상법 제2조 (배상책임)

① 국가나 지방자치단체는 공무원 또는 공무를 위탁받은 사인이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입히거나, 「자동차손해배상 보장법」에 따라 손해배상의 책임이 있을 때에는 이 법에 따라 그 손해를 배상하여야 한다.

•공무원의 직무행위가 위법하다고 바로 과실이 추정되는 것은 아님. 검사가 피의자 변호인 접근을 불허한 것은 위법이지만 그것이 곧바로 과실로 추정되지 않음

《판례》
◈ 검사가 피의자에게 변호인 접근을 불허한 것이 위법하더라도 그 검사가 내린 판단이 성실하고 합리적인 평균적 검사의 객관적 주의의무위반에 해당되지 않는다면 국가배상법 제2조 제1항에서 규정하는 과실이 있다고 할 수 없다(대판 2006다58738).

2. 과실의 입증책임

•과실의 입증책임은 원고에게 있다. 즉 피해자인 국민에게 있다. 【2015 서울시 9급】 공무원의 과실입증이 어려운 경우에 고의 또는 과실이 사실상 추정되는 경우가 있다.

《판례》
◈ 국 국세징수법 제24조 제2항과 같이 국세가 확정되기 전에 보전압류를 한 후 보전압류에 의하여 징수하려는 국세의 전부 또는 일부가 확정되지 못하였다면 보전압류로 인하여 납세자가 입은 손해에 대하여 특별한 반증이 없는 한 과세관청의 담당공무원에게 고의 또는 과실이 있다고 사실상 추정된다. 따라서 국가는 부당한 보전압류로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 이러한 법리는 보전압류 후 과세처분에 의해 일단 국세가 확정되었으나 과세처분이 취소되어 결국 국세의 전부 또는 일부가 확정되지 못한 경우에도 마찬가지로 적용된다(대판2013다209534)

3. 고의 또는 과실에 대한 판례 분석

1) 공무원의 법령해석 및 적용에 대한 과실

•어떠한 행정처분이 잘못된 법령해석에 근거한 것이라고 하더라도 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없다. 【2015 서울시 9급】

《판례》
◈ 행정처분이 잘못된 법령해석에 근거한 경우, 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수 없다. (X)
► 어떠한 행정처분이 잘못된 법령해석에 근거한 것이라고 하더라도 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 단정할 수는 없고, 객관적 주의의무를 위반함으로써 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 수 있는 정도에 이르러야 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임의 요건을 충족한다(대판 2015다205864).

•일반적으로 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 과실이 발생한다. 【2021 국가직 9급】 【2016 지방직 9급】

《판례》
◈ 일반적으로 공무원이 관계 법규를 알지 못하거나 필요한 지식을 갖추지 못하고 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라고 하여도 과실이 발생한다. (○)
► 이 사건 건축허가의 경위와 당시의 담당 공무원의 판단 내용, 건폐율 산정 및 건축허가에 관한 관계 법령의 규정과 이 사건 건축허가 대상이 된 대지를 사업부지로 한 이 사건 도시계획시설사업계획의 내용에 비추어 보면, 이 사건 건축허가취소에 관하여 피고들의 담당 공무원에게 귀책사유가 있다(대판 98다52988). 【2014 서울시 9급】
◈ 행정청이 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 계속 주는 경우, 손해배상책임이 있는지 여부(적극) (○)
► 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 견해를 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다. 그러나 대법원의 판단으로 관계 법령의 해석이 확립되고 이어 상급 행정기관 내지 유관 행정부서로부터 시달된 업무지침이나 업무연락 등을 통하여 이를 충분히 인식할 수 있게 된 상태에서, 확립된 법령의 해석에 어긋나는 견해를 고집하여 계속하여 위법한 행정처분을 하거나 이에 준하는 행위로 평가될 수 있는 불이익을 처분상대방에게 주게 된다면, 이는 그 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것이 되어 그 손해를 배상할 책임이 있다(대판 2005다31828).

•법령 해석에 여러 견해가 있어 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 직무를 집행하였으나 결과적으로 법령의 부당집행이 된 경우에는 당해 공무원의 과실은 인정되지 않음. 【2012 국가직 9급】

《판례》
◈ 법령 해석에 여러 견해가 있어 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 직무를 집행하였으나 결과적으로 법령의 부당집행이 된 경우, 당해 공무원의 과실을 인정할 수 있는지 여부(소극) (X)
► 법령에 대한 해석이 그 문언 자체만으로는 명백하지 아니하여 여러 견해가 있을 수 있고, 이에 대한 선례나 학설, 판례 등도 귀일된 바 없어 의의가 없을 수 없는 경우에 관계 공무원이 그 나름대로 신중을 다하여 합리적인 근거를 찾아 그 중 어느 한 견해를 따라 내린 해석이 후에 대법원이 내린 입장과 같지 않아 결과적으로 잘못된 해석에 돌아가고, 이에 따른 처리가 역시 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었다고 하더라도 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기는 어려운 일이고, 따라서 이러한 경우에까지 공무원의 과실을 인정할 수는 없다(대판 2009다97925).
► 담당공무원이 같은 장소에 대하여 사업자를 달리하는 축산물판매업 중복신고는 허용되지 않는다고 축산물가공처리법령을 해석·적용한 결과 기존 영업자가 휴업신고만 하고 폐업신고를 하지 않았음을 이유로 신규 영업신고를 수리하지 않은 사안에서, 담당공무원의 과실을 인정할 수 없다(대판 2009다97925).

•행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다.

《판례》
◈ 존치기간이 경과한 콘도분양용 모델하우스를 위법 건축물로 판단하여 그 부속토지를 종합합산과세대상 토지로 과세처분한 담당공무원의 행위는 국가배상책임을 인정할 만한 과실에 해당하지 않는다. (X)
► 행정청이 관계 법령의 해석이 확립되기 전에 어느 한 설을 취하여 업무를 처리한 것이 결과적으로 위법하게 되어 그 법령의 부당집행이라는 결과를 빚었다고 하더라도 처분 당시 그와 같은 처리방법 이상의 것을 성실한 평균적 공무원에게 기대하기 어려웠던 경우라면 특별한 사정이 없는 한 이를 두고 공무원의 과실로 인한 것이라고 볼 수는 없다. 이 사건 처분 당시 피고 소속 담당공무원으로서는 위 모델하우스가 연장신고를 하지 아니하고 존치기간이 경과한 미신고 건축물로서 위법 건축물에 해당하고 따라서 그 부속토지는 건축물이 없는 나대지로서 종합합산과세대상 토지에 해당한다고 판단할 여지가 충분히 있었다고 보이므로, 결국 이 사건 과세처분에 있어서 담당공무원의 그와 같은 판단이 성실한 평균적 공무원으로서의 주의의무에 위배하여 국가 또는 지방자치단체에게 손해배상책임을 인정할 만한 과실이 있는 경우에 해당한다고 볼 수는 없을 것이다(대판 2002다31018).

•공무원이 법령적용이 잘못이 있다하더라도 상급행정청에 문제점 등을 질의하고 다각적으로 검토하여 처분을 하였다면 과실이 인정되지 않음

《판례》
◈ 어떠한 행정처분이 후에 항고소송에서 취소된 사실만으로 그 행정처분이 곧바로 공무원의 고의 또는 과실로 인한 것으로서 불법행위를 구성한다고 할 수 있는 것은 아님- 행정청의 유선업 경영신고 반려처분이 후에 항고소송에서 취소된 경우, 그 담당공무원들의 과실을 부인한 사례 (X)
► 행정청(서귀포시청)의 유선업 경영신고에 대한 반려처분이 후에 항고소송에서 취소되었으나, 구 유선및도선업법시행령 제3조 제2항의 문언에 의하면, 유선업의 경영신고에 대하여 행정청이 그 타당성 여부에 대하여 실질적 검토를 할 수 있는 것처럼 규정되어 있어, 법률전문가가 아닌 행정공무원에게 위 시행령이 상위 법규에 위배되는지 여부까지 사법적으로 심사하여 그 적용을 거부할 것을 기대하기는 매우 어렵다고 보아야 할 뿐만 아니라, 행정청이 항만시설의 관리청인 항만청에 유선업의 경영에 반드시 필요한 항만시설의 공동 사용권자의 범위와 그 공동 사용 절차 등에 관한 질의를 하여 그 회신 결과를 토대로 전용사용권자의 공동 사용 동의를 얻지 못한 유선업 경영신고를 수리하는 경우 이로 인하여 파생되는 문제점을 다각적으로 검토한 끝에 반려처분을 한 점에 비추어 보면, 비록 행정청의 위 반려처분이 법원의 판단에 의하여 위법한 것으로 확정되었다 하더라도, 위 처분 당시 담당공무원들에게 그와 같은 처리 방법 이상의 것을 기대하기 어려웠다 할 것이어서 그들에게 그 법령의 해석, 적용상의 주의의무를 다하지 아니한 과실이 있다고 보기는 어렵다(대판 96다53413).

2) 재량권의 행사에 대한 과실 여부

•영업허가취소처분이 행정심판에 의하여 재량권의 일탈을 이유로 취소되었다고 하더라도 그 처분이 당시 시행되던 행정규칙에 따른 것인 이상 그 영업허가취소처분을 한 행정청 공무원에게 그와 같은 위법한 처분을 한 데 있어 직무집행상의 과실이 있다고 할 수는 없음. 【2016 지방직 9급】 【2010 지방직 9급】

《판례》
◈ 행정규칙의 기준에 따른 영업허가취소처분이 행정심판에 의하여 재량권 일탈로 취소된 경우, 그 처분을 한 행정청 공무원에게 직무집행상 과실이 있다고 할 수 없다.(X)
► 영업허가취소처분이 나중에 행정심판에 의하여 재량권을 일탈한 위법한 처분임이 판명되어 취소되었다고 하더라도 그 처분이 당시 시행되던 공중위생법시행규칙에 정하여진 행정처분의 기준에 따른 것인 이상 그 영업허가취소처분을 한 행정청 공무원에게 그와 같은 위법한 처분을 한 데 있어 어떤 직무집행상의 과실이 있다고 할 수는 없다(대판 94다26141).

•인사재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 상실하였음이 명백한 경우 등 전보인사가 우리의 건전한 사회통념이나 사회 상규상 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우에만 과실이 인정됨.

《판례》
◈ 시청 소속 공무원이 시장을 부패방지위원회에 부패혐의자로 신고한 후 동사무소로 하향 전보된 사안에서, 그 전보인사 조치는 해당 공무원에 대한 다면평가 결과, 원활한 업무 수행의 필요성 등을 고려하여 이루어진 것으로 볼 여지도 있으므로, 사회통념상 용인될 수 없을 정도로 객관적 상당성을 결여하였다고 단정할 수 없어 불법행위를 구성하지 않는다. (X)
► 공무원에 대한 전보인사가 법령이 정한 기준과 원칙에 위배되거나 인사권을 다소 부적절하게 행사한 것으로 볼 여지가 있다 하더라도 그러한 사유만으로 그 전보인사가 당연히 불법행위를 구성한다고 볼 수는 없고, 인사권자가 당해 공무원에 대한 보복감정 등 다른 의도를 가지고 인사재량권을 일탈·남용하여 객관적 정당성을 상실하였음이 명백한 경우 등 전보인사가 우리의 건전한 사회통념이나 사회상규상 도저히 용인될 수 없음이 분명한 경우에, 그 전보인사는 위법하게 상대방에게 정신적 고통을 가하는 것이 되어 당해 공무원에 대한 관계에서 불법행위를 구성한다. 그리고 이러한 법리는 구 부패방지법에 따라 다른 공직자의 부패행위를 부패방지위원회에 신고한 공무원에 대하여 위 신고행위를 이유로 불이익한 전보인사가 행하여진 경우에도 마찬가지이다(대판 2006다16215).]

3) 행정입법에 관여한 공무원의 과실여부

•행정입법에 관여한 공무원이 경과규정을 두는 등의 조치 없이 새 법령을 시행하였으나, 대법원에서 그 행정입법(경과규정을 두지 않음)이 무효라고 판결난 경우에 공무원에게 과실이 있다고 단정할 수 없다.

《판례》
◈ 행정입법에 관여한 공무원이 나름대로 합리적 근거를 찾아 어느 하나의 견해에 따라 경과규정을 두는 등의 조치 없이 새 법령을 그대로 시행 또는 적용하였으나 그 판단이 나중에 대법원이 내린 판단과 달라 결과적으로 신뢰보호 원칙 등을 위반하게 된 경우, 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실이 있다고 볼 수 없다. (X)
► 변리사법 시행령 제4조 제1항이 변리사 제1차 시험을 ‘절대평가제’에서 ‘상대평가제’로 변경함에 따라 2002. 5. 26. 실시된 시험에서 불합격처분을 받았다가 그 후 위 조항을 즉시 시행한 부분이 헌법에 위배되어 무효라는 대법원판결이 내려져 추가합격처분을 받은 갑 등이 국가배상책임을 물은 사안에서, 대법원판결에서 위 시행령 부칙 중 위 조항을 즉시 시행하도록 한 부분이 헌법에 위배된다고 판단하여 결과적으로 부칙 제정행위가 위법한 것으로 되고 그에 따른 불합격처분 역시 위법하게 되어 위법한 법령의 제정 및 법령의 부당집행이라는 결과를 가져오게 되었더라도, 이러한 경우에까지 국가배상책임의 성립요건인 공무원의 과실이 있다고 단정할 수 없다(대판 2011다14428).

4) 형사책임과 국가배상책임

•형사책임은 사회의 법질서를 위반한 행위에 대한 책임을 묻는 것으로서 행위자에 대한 공적인 제재(형벌)를 그 내용으로 함에 비하여, 민사책임은 타인의 법익을 침해한 데 대하여 행위자의 개인적 책임을 묻는 것으로서 피해자에게 발생한 손해의 전보를 그 내용으로 하는 것이고, 손해배상제도는 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 것이므로, 형사상 범죄를 구성하지 아니하는 침해행위라고 하더라도 그것이 민사상 불법행위를 구성하는지 여부는 형사책임과 별개의 관점에서 검토하여야 한다.

《판례》
◈ 경찰관이 범인을 제압하는 과정에서 총기를 사용하여 범인을 사망에 이르게 한 사안에서, 총기사용행위에 대한 무죄판결이 확정된 것과 무관하게 민사상 불법행위책임이 인정된다(대판2006다6713).

5) 과실판단만으로 국가배상책임 인정한 경우

•위법과 과실을 엄격히 구별하는 것이 어려워 서로 접근하는 경향이 있음. 위법에 대한 언급 없이 과실판단만으로 국가배상책임을 인정한 사례가 있음

《판례》
◈ 매각물건명세서를 작성하면서 매각으로 소멸되지 않는 최선순위 전세권이 매수인에게 인수된다는 취지의 기재를 하지 아니한 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인하여 매수인이 입은 손해에 대하여 국가배상책임이 인정된다. (○)
► 주택임대차보호법상 임차인으로서의 지위와 최선순위 전세권자로서의 지위를 함께 가지고 있는 자가 임차인으로서의 지위에 기하여 배당요구를 하였으나 집행법원이 매각물건명세서를 작성하면서 ‘등기된 부동산에 관한 권리 또는 가처분으로 매각허가에 의하여 그 효력이 소멸하지 아니하는 것’란에 아무런 기재를 하지 않고 경매를 진행한 사안에서, 위 최선순위 전세권은 경매절차에서의 매각으로 소멸되지 않고 매수인에게 인수되는 것이므로 매각물건명세서를 작성함에 있어서 위 전세권이 인수된다는 취지의 기재를 하였어야 할 것임에도 위와 같은 매각물건명세서의 잘못된 기재로 인하여 위 전세권이 매수인에게 인수되지 않은 것으로 오인한 상태에서 매수신고가격을 결정하고 매각대상 부동산을 매수하였다가 위 전세권을 인수하여 그 전세금을 반환하여야 하는 손해를 입은 매수인에 대하여 경매담당 공무원 등의 직무집행상의 과실로 인한 국가배상책임이 인정된다(대판 2009다40790).

6) 최근 판례의 경향(위법과 과실을 명확히 구별하지 않음)

•행정처분의 담당공무원이 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 인정될 정도에 이른 경우에는 국가배상법 제2조 소정의 국가배상책임의 요건을 충족.

•이때 객관적 정당성을 상실하였는지 여부는 침해행위가 되는 행정처분의 태양과 그 목적, 피해자의 관여 여부 및 관여의 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 결정하되 손해의 전보책임을 국가 또는 지방자치단체에게 부담시킬 만한 실질적인 이유가 있는지도 살펴서 판단.

《판례》
◈ 근로복지공단의 처분을 취소하는 내용의 재결을 한 사안에서, 산업재해보상보험에 관한 업무를 처리하는 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재결이 객관적 정당성을 상실한 경우로서 국가배상책임의 요건을 충족한다. (○)
► 관련 민사소송에서 근로자 갑의 후유장해를 인정하지 않는 내용의 판결이 확정되어 최초 재결 당시 그 판정의 근거가 되었던 주요 증거들이 모두 배척되었음에도, 산업재해보상보험심사위원회가 확정된 민사판결의 내용을 뒤집을 만한 새로운 자료가 제출되는 등의 특별한 사정도 없이 이에 명백히 배치되는 사실인정에 기초하여 위 확정판결의 취지에 따른 근로복지공단의 처분을 취소하는 내용의 재결을 한 사안에서, 산업재해보상보험에 관한 업무를 처리하는 보통 일반의 공무원을 표준으로 하여 볼 때 객관적 주의의무를 결하여 그 재결이 객관적 정당성을 상실한 경우로서 국가배상책임의 요건을 충족하고, 사용자 을에게 재결의 취소를 구하는 행정소송의 제기와 응소를 강요함으로써 회복할 수 없는 정신적 고통을 가하였다(대판 2008다30703).
◈ 분배농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수·취득한 농지임을 제대로 확인하지 아니한 채 이를 제3자에게 처분함으로써 수분배자 또는 원소유자에게 손해를 발생하게 한 경우, 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당한다. (○)
► 국가가 구 농지개혁법에 따라 매수하여 분배한 농지에 관하여 그 명의로 소유권보존등기를 마친 경우 수분배자가 상환을 완료한 때는 수분배자에게, 수분배자가 상환을 포기하는 등으로 구 농지개혁법 제19조 제1항에 의하여 국가에 반환되고 다시 분배하지 아니하기로 확정되는 때는 원소유자에게 각각 소유권이전등기를 마쳐야 한다. 이와 같은 구 농지개혁법에 따른 국가의 농지매수 취지, 분배농지에 대한 수분배자의 권리, 분배농지의 소유권이 원소유자에게 회복될 가능성 등에 비추어 보면, 분배농지를 관리하는 공무원이 구 농지개혁법에 따라 국가가 매수·취득한 농지임을 제대로 확인하지 아니한 채 이를 제3자에게 처분함으로써 수분배자 또는 원소유자에게 손해를 발생하게 한 경우 이는 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조 제1항에 정한 공무원의 고의·과실에 의한 위법행위에 해당한다고 할 것이다(대판 2014다229009).
◈ A 지방자치단체장이 을 주식회사의 신청에 따른 공동주택건설사업계획을 승인하면서 사업구역 내에 위치한 농업기반시설인 토지에 대하여 별도의 용도폐지절차를 거치도록 조건(부관)을 정하였고, 이에 따라 을 회사가 용도폐지절차를 거쳐 한국자산관리공사와 토지 매수계약을 체결한 사안에서, 갑 회사로 하여금 위 토지를 유상매수하도록 한 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 볼 수 없다(대판 2013다206368). (X)