강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관한 종래 대법원의 입장 및 변경 필요성

[신호진스터디]

대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결

[강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관한 종래 대법원의 입장 및 변경 필요성 / 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일 으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 하는지 여부(적 극) 및 어떠한 행위가 이에 해당하는지 판단하는 기준]

[다수의견] (가) 형법 및 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다)은 강제추행죄의 구성요건으로 ‘폭행 또는 협박’을 규정하고 있는데, 대법원은 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미에 관하여 이를 두 가지 유형으로 나누어, 폭행행위 자체가 곧바로 추행에 해당하는 경우(이른바 기습추행형)에는 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방 의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다 고 판시하는 한편, 폭행 또는 협박이 추행보다 시간적으로 앞서 그 수단으로 행해진 경우(이른바 폭행⋅협박 선행형)에는 상대방의 항거를 곤란하게 하는 정도의 폭행 또는 협박이 요구된다고 판시하여 왔다(이하 폭행⋅협박 선행형 관련 판례 법리를 ‘종래의 판례 법리’라 한다).

(나) 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석 기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미 는 다시 정의될 필요가 있다. 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’은 상대방의 항 거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여 금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다.

구체적인 이유는 다음과 같다.

① 강제추행죄에서 추행의 수단이 되는 ‘폭행 또는 협박’에 대해 피해자의 항거가 곤란할 정도일 것을 요구하는 종래의 판례 법리는 강제추행죄의 범죄 구성요건이나 자유롭고 평등한 개인의 성적 자기결정권이라는 보호법익과 부 합하지 아니한다. 형법 제298조 및 성폭력처벌법 제5조 제2항 등 강제추행죄에 관한 현행 규 정은 ‘폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자’ 또는 ‘폭행 또는 협 박으로 사람을 강제추행한 경우’ 이를 처벌한다고 정하고 있을 뿐, 폭행⋅협 박의 정도를 명시적으로 한정하고 있지 아니하다. ‘강제추행’에서 ‘강제(強 制)’의 사전적 의미는 ‘권력이나 위력으로 남의 자유의사를 억눌러 원하지 않 는 일을 억지로 시키는 것’으로서, 반드시 상대방의 항거가 곤란할 것을 전제 로 한다고 볼 수 없고, 폭행⋅협박을 수단으로 또는 폭행⋅협박의 방법으로 동의하지 않는 상대방에 대하여 추행을 하는 경우 그러한 강제성은 구현된다 고 보아야 한다. 강제추행죄는 개인의 성적 자기결정권을 보호법익으로 한다. 종래의 판례 법리는 피해자의 ‘항거곤란’이라는 상태적 개념을 범죄구성요건에 포함시켜 폭행 또는 협박의 정도가 일반적인 그것보다 더 높은 수준일 것을 요구하였다. 그에 따라 강제추행죄가 성립하기 위해서는 높은 수준의 의사 억압 상태 가 필요하다고 보게 되고, 이는 피해자가 실제로 어떠한 항거를 하였는지 살 펴보게 하였으며, 반대로 항거가 없었던 경우에는 그러한 사정을 이유로 성 적 자기결정권의 침해를 부정하는 결과를 초래하기도 하였다. 하지만 이와 같이 피해자의 ‘항거곤란’을 요구하는 것은 여전히 피해자에게 ‘정조’를 수호 하는 태도를 요구하는 입장을 전제하고 있다고 볼 수 있고, 개인의 성적 자 유 내지 성적 자기결정권을 보호법익으로 하는 현행법의 해석으로 더 이상 타당하다고 보기 어렵다.

② 강제추행죄에서 ‘폭행 또는 협박’은 형법상 폭행죄 또는 협박죄에서 정 한 ‘폭행 또는 협박’을 의미하는 것으로 분명히 정의되어야 하고, 이는 판례 법리와 재판 실무의 변화에 비추어 볼 때 법적 안정성 및 판결에 대한 예측 가능성을 높이기 위하여도 필요하다. 그동안 대법원은 개별적⋅구체적인 사건에서 강제추행죄의 성립 요건이나 피해자 진술의 신빙성 등을 심리하면서 고려해야 할 판단 기준과 방법에 관 하여 판시하여 왔다. 또한 근래의 재판 실무는 종래의 판례 법리에도 불구하 고 가해자의 행위가 폭행죄에서 정한 폭행이나 협박죄에서 정한 협박의 정도 에 이르렀다면 사실상 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도라고 해석하는 방향 으로 변화하여 왔다. 이러한 법원의 판례와 재판 실무는 강제추행죄의 보호법익의 변화를 반영 함과 아울러, 종래의 판례 법리에 따른 현실의 수사와 재판 과정에서 자칫 성폭력범죄의 피해자에게 이른바 ‘피해자다움’을 요구하거나 2차 피해를 야기 할 수 있다는 문제 인식을 토대로 형평과 정의에 합당한 형사재판을 실현하 기 위한 것인바, 한편 그로 인하여 강제추행죄의 구성요건으로 피해자의 항 거가 곤란할 정도의 폭행 또는 협박을 요구하는 종래의 판례 법리는 그 의미 가 상당 부분 퇴색하였다. 그렇다면 이제 범죄구성요건의 해석 기준을 명확 히 함으로써 사실상 변화된 기준을 적용하고 있는 현재의 재판 실무와 종래 의 판례 법리 사이의 불일치를 해소하고, 오해의 소지와 혼란을 방지할 필요 가 있다.

③ 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’의 의미를 위와 같이 정의한다고 하여 위력에 의한 추행죄와 구별이 불분명해지는 것은 아니다. 위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압하거나 혼란하 게 할 만한 일체의 세력을 말하는 것으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니 하는바, 이는 강제추행죄에서의 ‘폭행 또는 협박’과 개념적으로 구별된다. 그리고 형법 및 성폭력처벌법 등은 미성년자, 심신미약자, 신체적인 또는 정신 적인 장애가 있는 사람, 피보호자⋅피감독자, 아동⋅청소년을 위력으로 추행 한 사람을 처벌하는 규정(형법 제302조, 성폭력처벌법 제6조 제6항, 제7조 제 5항, 제10조 제1항, 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 제7조 제5항)을 두고 있는바, 위력에 의한 추행죄는 성폭력 범행에 특히 취약한 사람을 보호대상 으로 하여 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’과 다른 ‘위력’을 범행수단으로 한 성적 침해 또는 착취행위를 범죄로 규정하여 처벌하려는 것이다. 이러한 위력과 폭행⋅협박의 개념상 차이, 위력에 의한 추행죄와 강제추행 죄의 구성요건, 각 보호법익과 체계 등을 고려하면, 위력에 의한 추행죄에서 ‘위력’은 유형력의 대상이나 내용 등에 비추어 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협 박’에 해당하지 아니하는 폭행⋅협박은 물론, 상대방의 자유의사를 제압하거 나 혼란하게 할 만한 사회적⋅경제적⋅정치적인 지위나 권세를 이용하는 것 을 포함한다. 따라서 강제추행죄의 폭행 또는 협박의 의미를 종래의 판례 법리와 같이 제한 해석하여야만 위력과 구별이 용이해진다고 볼 수는 없다.

(다) 요컨대, 강제추행죄는 상대방의 신체에 대해 불법한 유형력을 행사하 거나 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지하여 상대방을 추행한 경우에 성립한다. 어떠한 행위가 강제추행죄의 ‘폭행 또는 협박’에 해당하는지 여부는 행위의 목적과 의도, 구체적인 행위태양과 내용, 행위의 경위와 행위 당시의 정황, 행위자와 상대방과의 관계, 그 행위가 상대 방에게 주는 고통의 유무와 정도 등을 종합하여 판단하여야 한다.

* 피고인이 자신의 주거지 방안에서 4촌 친족관계인 피해자 甲( , 15세)의 학 교 과제를 도와주던 중 甲을 양팔로 끌어안은 다음 침대에 쓰러뜨린 후 甲의 가슴을 만지는 등 강제로 추행하였다는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(친족관계에의한강제추행)의 주위적 공소사실로 기소된 사안에서, 당시 피고인은 방안에서 甲의 숙제를 도와주던 중 甲의 왼손을 잡아 자신의 성기 쪽으로 끌어당겼고, 이를 거부하고 자리를 이탈하려는 甲의 의사에 반하여 甲을 끌어안은 다음 침대로 넘어져 甲의 위에 올라탄 후 甲의 가슴을 만졌으 며, 방문을 나가려는 甲을 뒤따라가 끌어안았는바, 이러한 피고인의 행위는 甲의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사하여 甲을 강제추행한 것에 해당한 다고 볼 여지가 충분하다는 이유로, 이와 달리 피고인의 행위가 甲의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박에 해당하지 않는다고 보아 위 공소사실 을 무죄로 판단한 원심의 조치에 강제추행죄의 폭행에 관한 법리오해 등의 잘못이 있다고 한 사례.