소유권보존등기말소청구소송과 소송사기죄 대법원 2006.4.7. 선고 2005도9858 전원합의체 판결 【「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(사기)공문서 위조·위조 공문서 행사·허위감정·배임수재】 <허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기하여 승소확정판결을 받은 경우, 소송사기의 성립 여부(적극) 및 그 기수시기(=승소판결이 확정된 때)>
사실개요
피고인은 2002.경. 법원에 ‘이 사건 임야는 A가 국가로부터 사정받아, B에게 매도하였고, B가 사망함에 따라 그의 아들인 C에게 상속된 것인데, 대한민국은 이를 무주부동산으로 오인하여 그 앞으로 소유권보존등기를 경료한바 이는 원인 무효의 등기이므로, 피고 대한민국은 원고에게 이 사건 대동리 임야에 관한 소유권보존등기의 말소등기절차를 이행하여야 한다’는 내용의 소유권보존등기 말소청구 소송을 제기하고 위조한 매도증서 1장을 증거로 제출하여 이에 속은 같은 법원으로부터 2003. 1. 28. 원고 승소판결(2002가합50274호)을 선고받고, 2004. 8. 20. 서울고등법원으로부터 항소기각 판결(2003나16988호)을, 2004. 11. 25. 대법원으로부터 상고기각 판결(2004다49884호)을 각 선고받아 위 승소판결이 확정되게 함으로써 시가 약 18,000,000,000원 상당의 이 사건 임야를 편취하였다고 기소된 사안이다.
판례의 내용
위 사안에 대하여 대법원은 『법원을 기망하여 자기에게 유리한 판결을 얻고 그 판결 확정에 의하여 타인의 협력 없이 자신의 의사만으로 재물이나 재산상 이익을 얻을 수 있는 지위를 취득하게 되면, 그 지위는 재산적 가치가 있는 구체적 이익으로서 사기죄의 객체인 재산상 이익에 해당하므로, 사기죄가 성립된다.』고 판시하면서, 『피고인 또는 그와 공모한 자가 자신이 토지의 소유자라고 허위의 주장을 하면서 소유권보존등기 명의자를 상대로 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우 그 소송에서 위 토지가 피고인 또는 그와 공모한 자의 소유임을 인정하여 보존등기 말소를 명하는 내용의 승소확정판결을 받는다면, 이에 터 잡아 언제든지 단독으로 상대방의 소유권보존등기를 말소시킨 후 위 판결을 「부동산등기법」 제130조 제2호 소정의 소유권을 증명하는 판결로 하여 자기 앞으로의 소유권보존등기를 신청하여 그 등기를 마칠 수 있게 되므로, 이는 법원을 기망하여 유리한 판결을 얻음으로써 ‘대상 토지의 소유권에 대한 방해를 제거하고 그 소유명의를 얻을 수 있는 지위’라는 재산상 이익을 취득한 것이고, 그 경우 기수시기는 위 판결이 확정된 때이다. 이와는 달리, 소유권보존등기 명의자를 상대로 그 보존등기의 말소를 구하는 소송을 제기한 경우, 설령 승소한다고 하더라도 상대방의 소유권보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고가 당해 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다는 취지로 판시한 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결과 같은 취지의 판결들은 위 법리에 저촉되는 범위 내에서 이를 변경하기로 한다.』고 판시하면서 소송사기로 인한 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(사기)죄를 유죄로 인정한 원심의 판단은 정당하다고 판단하였다.
해 설
본건은 소유권보존등기 말소등기 청구소송도 소송사기가 된다는 전원합의체판결로 숙지가 필요한 판결이다. 먼저 본건에 의해서 변경된 대법원 1983. 10. 25. 선고 83도1566 판결을 살펴 보면, ‘피고인이 부동산에 대하여 소유권보존등기 및 이전등기를 경료한 소외 A 등을 상대로 공동피고인 명의로 그 등기의 원인무효를 주장하여 말소등기 청구소송을 제기한 사건에, 가사 원고 제1심 공동피고인이 승소한다고 가정하더라도 등기명의인들의 등기가 말소될 뿐이고 이로써 원고 제1심 공동피고인이 위 부동산에 대하여 어떠한 권리를 회복 또는 취득하거나 의무를 면하는 것은 아니므로 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없을 것이니, 위와 같은 말소등기 청구소송의 제기만으로는 사기의 실행에 착수한 것이라고 할 수 없음이 명백하다’고 판시하면서 사기미수죄로 의율한 1심을 위법하다고 하였다. 참고로, 본건에서 김황식 대법관은, ‘소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결은 그 자체의 효력에 의해서는 등기명의인의 보존등기가 말소될 뿐이고 이로써 피고인 또는 그 공모자가 부동산에 대하여 어떠한 권리를 취득하거나 의무를 면하는 것이 아니어서 그 자체만으로는 법원을 기망하여 재물이나 재산상 이익을 편취한 것이라고 볼 수 없다고 보아야 할 것이다. 다만, 부동산을 편취하기 위해 허위소송을 제기하여 소유권보존등기의 말소를 명하는 확정판결을 얻어낸 경우 그 자체만으로는 피해자의 처분행위에 갈음하는 내용이나 효력을 갖추어 사기죄의 객체인 재산상 이익을 취득하였다고 평가할 수는 없지만, 재물인 부동산을 편취하는 일련의 과정에서 하나의 장애물을 제거하는 것으로는 평가할 수 있어 그 확정판결에 의하여 비로소 피고인 명의의 소유권보존등기가 가능하게 된다고 볼 것인바, 그 확정판결이 선고되는 과정에 피고인의 기망행위가 존재하는 이상, 실행의 착수시점은 소송을 제기한 시점이라고 봄이 상당하다.’주장하였는바, 참고할 내용이다.
인수할 회사자산의 담보제공행위와 배임죄의 성부 대법원 2006.11.9. 선고 2004도7027 판결 【「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(배임)】 <회사정리절차가 진행 중인 주식회사를 인수하기 위하여 서류상 회사를 설립하고 대출을 받아 피인수회사의 주식 등을 인수하는 과정에서 피인수회사의 자산을 담보로 제공한 행위(이른바 LBO 방식)에 대해 업무상배임죄를 구성한다고 한 사례>
사실개요
피고인은 2000. 9.경부터 회사정리절차가 진행중인 A회사라는 도급순위 51위 상당의 건설회사를 위 회사의 부동산 등을 담보로 제공하는 방법으로 금융권으로부터 금원을 차용하여 인수할 것을 마음먹고 이를 위하여 2001. 3. 10.경 신한과 신주발행을 위한 양해각서를 체결하여 우선협상대상자 지위를 취득하고 2001. 5. 23. B라는 서류상 회사를 설립한 다음 2001. 6. 7. B가 A의 지분 66.2%를 인수하여 그때부터 A의 대표이사로 종사하는 자인바, 1. 2001. 6. 4. 서울 중구 을지로2가 ○○○ 소재 △△, 현대종합금융 주식회사(이하 ‘△△현대종금’이라 한다) 사무실에서 별다른 재산과 수익이 전혀 없는 서류상 회사인 B가 △△현대종금으로부터 320억 원을 대출받음에 있어 A 소유의 서울 영등포구 여의도동 ○-○ 소재 본사 사옥 등 별지 담보부동산목록 기재 9개 부동산 시가 55,271,000,000원 상당에 근저당권을 설정하여 주기로 약정하고, 이어서 같은 달 5. 서울 영등포구 여의도동 ×-× 소재 ○○은행 서여의도지점에서 역시 B가 ○○은행으로부터 320억 원을 대출받음에 있어 위 A 소유의 예금 320억 원을 담보로 제공하기로 약정한 후, 같은 달 12. ○○은행에게 A 소유의 ○○은행 정기예금 320억 원에 근질권을 설정하여 주고, 같은 해 7. 3.경부터 같은 달 9.경까지 사이에 △△현대종금에게 위 각 부동산에 채권최고액 350억 원 상당의 근저당권을 설정하여 주어 B로 하여금 위 대출금 합계 670억 원 상당의 재산상의 이익을 취득하게 하고, A에 동액 상당의 재산상의 손해를 가하였다고 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」위반(배임)죄 등으로 기소된 사안이다.
판례의 내용
위 사안에 대하여 대법원은 『배임죄에서 ‘재산상의 손해를 가한 때’라 함은 현실적인 손해를 가한 경우뿐만 아니라 재산상 손해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 일단 손해의 위험을 발생시킨 이상 나중에 피해가 회복되었다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것은 아니며, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 본인의 전 재산 상태를 고려하여 경제적 관점에 따라 판단되어야 하므로 법률적 판단에 의하여 당해 배임 행위가 무효라 하더라도 경제적 관점에서 파악하여 본인에게 현실적인 손해를 가하였거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우에는 재산상의 손해를 가한 때에 해당한다(대법원 2000. 11. 24. 선고 99도822 판결, 2004. 5. 14. 선고 2001도4857 판결 등 참조). 또한, 주식회사 상호간 및 주식회사와 주주는 별개의 법인격을 가진 존재로서 동일인이라 할 수 없으므로 1인 주주나 대주주라 하여도 그 본인인 주식회사에 손해를 주는 임무위배행위가 있는 경우에는 배임죄가 성립하고, 회사의 임원이 그 임무에 위배되는 행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 회사에 손해를 가한 때에는 이로써 배임죄가 성립하며 위와 같은 임무위배행위에 대하여 사실상 주주의 양해를 얻었다고 하여 본인인 회사에게 손해가 없었다거나 또는 배임의 범의가 없었다고 볼 수 없다(대법원 1983. 12. 13. 선고 83도2330 전원합의체 판결, 1985. 10. 22. 선고 85도1503 판결 등 참조). 기업인수에 필요한 자금을 마련하기 위하여 그 인수자가 금융기관으로부터 대출을 받고 나중에 피인수회사의 자산을 담보로 제공하는 방식{이른바 LBO (Leveraged Buyout) 방식}을 사용하는 경우, 피인수회사로서는 주채무가 변제되지 아니할 경우에는 담보로 제공되는 자산을 잃게 되는 위험을 부담하게 된다. 그러므로 위와 같이 인수자만을 위한 담보제공이 무제한 허용된다고 볼 수 없고, 인수자가 피인수회사의 위와 같은 담보제공으로 인한 위험 부담에 상응하는 대가를 지급하는 등의 반대급부를 제공하는 경우에 한하여 허용될 수 있다할 것이다. 만일 인수자가 피인수회사에 아무런 반대급부를 제공하지 않고 임의로 피인수회사의 재산을 담보로 제공하게 하였다면, 인수자 또는 제3자에게 담보 가치에 상응한 재산상 이익을 취득하게 하고 피인수회사에게 그 재산상 손해를 가하였다고 봄이 상당하다. 부도로 인하여 회사정리절차(2006. 4. 1. 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 시행으로 회생절차로 바뀌었다.)가 진행 중인 주식회사의 경우에도 그 회사의 주주나 채권자들의 잠재적 이익은 여전히 보호되어야 할 것이므로, 피인수회사가 회사정리절차를 밟고 있는 기업이라고 하더라도 위와 같은 결론에는 아무런 영향이 없다. 피고인의 위 각 담보제공행위로 인하여 A 회사로서는 주요자산의 대부분이 B 회사의 위 대출금채무를 위한 책임재산으로 제공되어 장차 위 대출금채무 미변제시 환가처분될 수 있는 위험을 부담하게 되었으므로, 피고인은 그 임무에 위배하여 피고인 또는 제3자에게 재산상 이익을 취득하게 하고 A 회사에게 재산상 손해를 가하였다고 할 것이다. 피고인이 위 금융기관들로부터 대출받은 금원이 A 회사의 채권자들에 대한 채무변제에 사용되었다고 하더라도, 위 대출은 기본적으로 서류상 회사인 B 회사가 A 회사의 주식 내지는 경영권을 인수하기 위한 자금을 마련하기 위하여 이루어진 것이므로 위 대출로 인한 직접적인 이득이 A 회사에게 귀속된다 할 수 없고 B 회사의 이익을 위하여 이루어진 행위라 할 것이며, 피고인이 그 대출을 위하여 정당한 반대급부 등을 제공하지 아니하고 A 회사의 자산을 위 금융기관들에게 담보로 제공한 것 역시 실질적으로 피고인 또는 B 회사가 A 회사의 주주로서의 지위 또는 경영권을 취득하려는 개인적인 이익을 위하여 한 행위라고 판단된다. 즉 이 사건에 있어서 피고인에게는 자신이나 B 회사의 이익을 위하여 A 회사에게 손해를 입힌다는 배임의 고의가 있었다고 인정되고, 피고인이 위 담보 제공후 A 회사의 경영 정상화를 위하여 노력하였다는 사정은 위법하게 이루어진 담보제공에 관한 배임의 고의를 부정할 사유가 되지 못한다.』고 판시하여 무죄를 선고한 원심을 파기, 환송하였다.
해 설
업무상 배임죄는 배임행위로 인하여 본인에게 재산상의 손해가 발생하여야 성립한다. 그 손해란 현실적으로 손해가 발생한 경우 뿐 아니라 가치의 감소라고 볼수 있는 재산상의 위험이 발생한 경우도 포함된다. 배임죄를 위태범으로 보는 이론과 연결되는 결론이다. 따라서, 일단 손해의 위험성을 발생시킨 이상, 사후에 피해가 회복되었거나 회복가능성이 생겼다고 하여도 배임죄의 성립에 영향을 주는 것이 아니다. 판례(判例)도 불량대출에 있어서 후에 후취담보를 취득하였거나 대출금의 회복가능성이 생겼다는 사정 등을 배임죄의 성립에 영향을 주지 않는다고 보고 있다. 본건도 그러한 손해발생의 위험성에 대해서 원심과 대법원이 달리 판단한 사안이나, 대법원의 판단이 배임죄의 위험성에 대해서 정확히 판단한 것이라고 보인다. 한편, 위 사안에서 대법원은 『피고인이 기존에 이미 담보로 제공되어 있던 담보부동산 중 아파트에 대한 담보해제를 위하여 예탁금 50억 원을 담보로 제공한 행위는 결국 담보를 교체한 것에 불과하고, 피고인에게 공소외 1 회사에 대한 배임의 고의가 있었다고 보기 어렵다』고 판시하면서, 『회사의 대표이사가 제3자를 위하여 회사의 재산을 담보로 제공한 후 이미 설정한 담보물을 교체하는 경우에 기존 담보물의 가치보다 새로 제공하는 담보물의 가치가 더 크다면, 특별한 사정이 없는 한 회사에게 위와 같은 방법으로 증가된 담보가치 중에서 피담보채무액에 상당하는 액수만큼 재산상 손해가 발생하였다고 할 것이나, 회사의 대표이사가 제3자를 위하여 회사의 재산을 담보로 제공한 후 이미 설정한 담보물을 교체하는 경우에 기존 담보물의 가치보다 새로 제공하는 담보물의 가치가 더 작거나 동일하다면 회사에 재산상 손해가 발생하였다고 볼 수 없다.』라고 판시하고 있는 바 이점도 유의할 필요가 있다.
위법한 체포상태에서의 음주측정불응행위의 처벌 가능성 대법원 2006.11.9. 선고 2004도8404 판결 【「도로교통법」 위반(음주측정거부)】 <음주측정을 위해 운전자를 강제로 연행하기 위하여 따라야 하는 절차 및 위법한 체포 상태에서 이루어진 음주측정요구에 불응한 행위를 처벌할 수 있는지 여부(소극)>
사실개요
‘피고인은 2003. 6. 6. 16:00경 청주시 흥덕구 봉명동 소재 도로상에서 충북청주 너 ××××호 125㏄ 오토바이를 운전하던 중 안전모 미착용으로 甲경찰서 乙파출소 소속 경찰관인 경장 A에게 적발된 후, 같은 날 17:00경 위 파출소에서 적발당시 피고인의 얼굴이 붉고 입에서 술냄새가 심하게 나는 등으로 피고인이 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유로, 위 A로부터 정당한 절차에 따라 음주측정요구를 요구받고도 이에 응하지 아니하였다’고 「도로교통법」위반(음주측정거부)죄로 기소된 사안으로, 1심에서는 다음과 같이 사실관계를 인정하였다. ‘피고인은 목수로서 2003. 6. 6. 12:00경 청주시 흥덕구 봉명동 소재 봉명초등학교 앞 원룸건축공사장에서 점심을 먹으면서 막걸리를 마신 상태에서 같은 날 16:00경 작업이 끝나자 피고인 소유의 충북 청주 너 ××××호 125㏄ 오토바이를 운전하여 봉명동 소재 피고인의 집으로 귀가하던 중 집 앞에 도착한 상태에서 근무 중인 甲경찰서 乙파출소 소속 경찰관인 경장 A로부터 안전모 미착용을 이유로 단속된 사실, A는 피고인에게 운전면허증의 제시를 요구하고 피고인의 얼굴이 붉은 색을 띄고 술냄새가 심하게 나자 음주측정기를 휴대하지 않고 있다고 하면서 음주측정을 위하여 인근 乙파출소로 동행할 것을 요구한 사실, 이에 피고인은 운전면허증이 집에 있다고 하면서 처에게 연락하여 운전면허증을 가져오게 한 후 이를 A에게 제시하면서 ‘영세민이니 안전모 미착용으로만 적발해 달라’고 부탁한 사실, 그런데 A가 피고인의 요구를 거절하면서 위 파출소까지 임의로 동행할 것을 요구하자 피고인은 이를 거절하였고, 이에 A의 요청으로 출동한 다른 경찰관이 순찰차로 피고인을 위 파출소까지 강제로 연행한 사실, 그 후 피고인은 A의 음주측정요구에 응하는 듯 했으나 음주측정결과가 나오도록 5초 이상 길게 불지 아니하여 유효한 측정결과가 나오지 아니한 사실, 그 과정에서 A는 피고인에게 30여분간 수갑을 채운 사실, 이 사건 수사기록에는 피고인에 대한 체포보고서, 범죄사실의 요지 및 변호인선임권 고지에 관한 확인서 등이 편철되어 있지 아니한 사실을 알 수 있다.’고 사실관계가 인정된 사안이다.
판례의 내용
위 사안에 대하여 대법원은 『구 「도로교통법」(2005. 5. 31. 법률 제7545호로 전문 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조 제2항은 ‘경찰공무원은 교통안전과 위험방지를 위하여 필요하다고 인정하거나 제1항의 규정에 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차 등을 운전하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 때에는 운전자가 술에 취하였는지의 여부를 측정할 수 있으며, 운전자는 이러한 경찰공무원의 측정에 응하여야 한다.’고 규정하고, 제107조의2 제2호는 ‘술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제41조 제2항의 규정에 의한 경찰공무원의 측정에 응하지 아니한 사람은 2년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금의 형으로 벌한다.’고 규정하고 있다. 여기서 교통안전과 위험방지를 위한 필요가 없음에도 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다는 이유만으로 이루어지는 음주측정은 이미 행하여진 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위한 수사절차로서의 의미를 가지는 것인데, 구 「도로교통법」상의 규정들이 음주측정을 위한 강제처분의 근거가 될 수 없으므로 위와 같은 음주측정을 위하여 당해 운전자를 강제로 연행하기 위해서는 수사상의 강제처분에 관한 「형사소송법」상의 절차에 따라야 하고, 이러한 절차를 무시한 채 이루어진 강제연행은 위법한 체포에 해당한다. 이와 같은 위법한 체포 상태에서 음주측정요구가 이루어진 경우, 음주측정요구를 위한 위법한 체포와 그에 이은 음주측정요구는 주취운전이라는 범죄행위에 대한 증거 수집을 위하여 연속하여 이루어진 것으로서 개별적으로 그 적법 여부를 평가하는 것은 적절하지 않으므로 그 일련의 과정을 전체적으로 보아 위법한 음주측정요구가 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. 그렇다면 운전자가 주취운전을 하였다고 인정할 만한 상당한 이유가 있다 하더라도 그 운전자에게 경찰공무원의 이와 같은 위법한 음주측정요구에 대해서까지 그에 응할 의무가 있다고 보아 이를 강제하는 것은 부당하므로 그에 불응하였다고 하여 음주측정거부에 관한 「도로교통법」 위반죄로 처벌할 수 없다.』고 판시하여 원심이, 피고인이 이 사건 오토바이를 운전하여 자신의 집에 도착한 상태에서 단속경찰관으로부터 주취운전에 관한 증거 수집을 위한 음주측정을 위하여 인근 파출소까지 동행하여 줄 것을 요구받고 이를 명백하게 거절하였음에도 위법하게 체포·감금된 상태에서 이 사건 음주측정요구를 받게 되었으므로, 그와 같은 음주측정요구에 응하지 않았다고 하여 피고인을 음주측정거부에 관한 「도로교통법」 위반죄로 처벌할 수 없다고 판단한 것은 정당하다고 하였다.
해 설
적법절차의 준수는 어떤 경우에도 훼손될 수 없는 원칙이라는 인식이 중요하다. 정의라는 것, 수사권한이라는 것도 법에 의해서 주어진 권한이고, 수사기관에 종사하는 사람도 역시 그 법에 의한 권한을 행사하는 것이지 신은 아니라는 점을 고려해야 하지 않는가 하는 생각이 든다. 참고로 대법원은 『의경이 피고인을 파출소로 끌고 가려고 한 것은 음주측정을 하기 위한 것일 뿐, 피고인을 음주운전이나 음주측정거부의 현행범으로 체포하려는 의사였는지도 의심스러울 뿐 아니라, 가사 현행범으로 체포하려 하였더라도 현행범을 체포함에 있어서는 체포 당시에 「헌법」 및 「형사소송법」에 규정된 바와 같이 피의자에 대하여 범죄사실의 요지, 체포 또는 구속의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주는 등 적법절차를 준수하여야 함에도 현행범으로 체포한다는 사실조차 고지하지 아니한 채 실력으로 연행하려 하였다면 그 의경의 행위는 적법한 공무집행으로 볼 수 없다』고 한 사례(대법원 1994.10.25. 선고 94도2283 판결)가 있고, 『사법경찰관이 피고인을 수사관서까지 동행한 것이 사실상의 강제연행, 즉 불법 체포에 해당하고, 불법 체포로부터 6시간 상당이 경과한 후에 이루어진 긴급체포 또한 위법하므로 피고인이 불법체포된 자로서 「형법」 제145조 제1항에 정한 ‘법률에 의하여 체포 또는 구금된 자’가 아니어서 도주죄의 주체가 될 수 없다』고 한 사례(대법원 2006. 7. 6. 선고 2005도6810 판결)도 있는 바, 신병 관련 절차에 세심한 주의가 필요하다고 할 것이다.
도로건설계획과 부배방지법위반죄 대법원 2006.11.9. 선고 2006도4888 판결 【「부패방지법」 위반·「국토이용관리법」 위반】 <국가나 지방자치단체에서 추진하는 도로개설계획 및 구체적 노선계획안이 「부패방지법」 제50조 제1항1)의 규정에서 ‘업무처리 중 알게 된 비밀에 해당하는지 여부(적극) 및 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 물건을 매수한 후 시세가 상승한 다음 처분하여 전매차익을 얻은 경우, 「부패방지법」 제50조 제1항 위반죄의 성립시기(=물건 매수시)>
사실개요
피고인은 과천시 건설과의 직원으로서 이 사건 도로개설 업무에 관한 보고가 이루어진 건설과 업무회의에 줄곧 참석하였을 뿐 아니라, 과장 부재시에는 이 사건 도로개설과 관련한 ‘도로실시용역 발주의뢰’, ‘도로개설 민원조치 종합보고’ 등을 직접 결재하기도 함으로써 업무로서 이 사건 도로개설의 정확한 시기와 구체적 노선안에 관한 내용을 여러 차례 접하였고, 이 사건 도로개설계획은 2001년 하반기부터 현황측량의 실시와 민원회신 등을 통하여 일부 관심 있는 주민들에게 알려지기는 하였으나 그 구체적인 노선계획안은 2002. 2. 21.자 주민회의에 이르러서야 비로소 외부에 공개되었는데, 피고인은 그 직전인 2002. 2. 5. 이 사건 도로개설계획 자체를 알지 못하였던 공소외 1로부터 당시까지는 개발제한구역 내의 맹지였으나 개설될 이 사건 도로에 거의 인접하게 되는 토지 2필지를 대금 3억 7,000만 원에 매입하고, 그 직후 이 사건 도로개설계획이 관보 등에 공고되면서 도로개설사업이 진행되었고 피고인은 2002. 9. 위 토지에서 개설될 도로에 이르는 진입로 20평을 추가로 8,000만 원에 매수하였고, 위 각 토지 매입 당시 피고인은 거주 중인 아파트 외에는 다른 재산이나 여유자금이 전혀 없었음에도 그 아파트와 연금을 담보로 1억 9,000만 원을 대출받고 다시 피고인의 동생, 조카, 처제 등에게 땅값이 올라 나중에 되팔게 되면 이익을 나누자고 투자를 권유하여 합계 2억 8,000만 원을 대출받는 등으로 그 매입자금 4억 5,000만 원을 전액 차입금으로 충당하였는데, 피고인은 매입 후 불과 1년 7개월 만인 2003. 9. 위 토지를 16억 5,000만 원에 매도하여 12억 원의 전매차익을 얻어 「부패방지법」 위반죄로 기소된 사안이다.
판례의 내용
위 사안에 대하여 대법원은 『「부패방지법」 제50조 제1항의 규정에서 ‘업무처리 중 알게 된 비밀’이라 함은 그것이 비밀로서 보호할 가치가 있는 한, 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함한다고 해석하여야 할 것이다. 국가나 지방자치단체에서 추진하는 도로개설계획은 그것이 미리 알려질 경우 지가상승을 유발하여 계획의 실행을 어렵게 하고 그 부지를 매수하기 위한 협의 내지 보상 등의 과정에서 복잡한 문제를 발생시킬 수도 있으므로 도로개설을 추진하는 공무소의 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 것이며, 설령 도로개설계획이 외부에 공개되었다고 하더라도 아직 구체적 노선계획안이 외부에 알려지지 아니한 상태라면 그 구체적 노선계획안은 그 일대의 어느 토지가 도로부지에 포함되는지 또는 인접하는지 여부에 따라 소유자들의 이해관계가 크게 달라지고 그 보상 및 실제 시공업무 등에도 큰 영향을 미치게 되어 도로개설을 추진하는 공무소 입장에서는 그것이 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있다고 할 것이므로, 도로개설계획 및 구체적 노선계획안은 특별한 사정이 없는 한 공적으로 일반에게 공개되기 전까지는 모두 「부패방지법」 제50조 제1항 소정의 비밀에 해당한다고 하겠다』고 판시하여 유죄를 선고한 원심을 유지하였다. 다만, 대법원은 원심이 제1심 판결을 인용하여, ‘피고인이 이 사건 토지를 매수하였다가 되팔아 12억 원의 전매차익을 올리는 방법으로 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재산상의 이익을 취득하였다.’는 사실을 인정하고 이를 「부패방지법」 제50조 제1항에 의율함으로써, 결국 피고인이 위 전매차익 상당의 재산상의 이익을 취한 행위가 이 사건 범죄행위로 된다고 판단한 것과 관련, 『「부패방지법」 제50조 제1항은 공직자가 업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 ‘재물’ 또는 ‘재산상의 이익’을 취득하는 행위를 처벌하고 있는데, 어떤 물건의 객관적 가치에 관한 주요 정보가 비밀에 부쳐져 공개되지 않고 있는 까닭에 그 시세가 위 정보를 반영하지 못한 채 실질적인 재산 가치에 비해 낮게 형성되어 있는 경우, 업무처리 중 비밀로 되어 있는 그 정보를 알게 된 공직자가 그러한 기회를 이용하여 그 물건을 낮은 시세로 매수하였다면, 이는 곧 위 법조가 규정하는 ‘업무처리 중 알게 된 비밀을 이용하여 재물을 취득’한 행위로서 그 물건을 매수한 때에 바로 위 법조 소정의 범죄가 성립한다 할 것이고, 나중에 그 비밀이 공개되어 시세가 상승한 다음 이를 다시 처분하여 전매차익을 얻음으로써 위 범죄로 인한 이익을 현실화하였다 하여, 그 때 비로소 위 법조 소정의 ‘재산상의 이득’을 취득한 범죄가 성립한다고 볼 것은 아니다. 이 사건에서도 업무처리 중 이 사건 토지에 인접하여 도로가 새로 개설된다는 비밀을 알게 된 피고인이 그 정보가 알려져 있지 않아 시세가 낮게 형성되어 있는 기회를 타서 위 토지를 매수하였다면 그때 이미 위 법조 소정의 ‘재물’을 취득한 범죄가 성립한 것이고, 그 이후 위 토지를 전매하여 12억 원 상당의 전매차익을 얻은 때에 비로소 그 전매차익 상당의 ‘재산상의 이익’을 취득한 범죄가 성립하는 것은 아니라 할 것이다.』고 직권으로 판단하였다.
해 설
「부패방지법」은 2001. 7. 제정된 법이다. 어떤 행위를 특정법률로 의율할 것인가가 문제되는 경우 그 입법목적을 살펴보는 것은 많은 도움을 주는 경우가 있고, 필요한 검증절차라고 할 것이다. 「부패방지법」 제1조는 ‘목적’이라는 제하에, ‘이 법은 부패의 발생을 예방함과 동시에 부패행위를 효율적으로 규제함으로써 청렴한 공직 및 사회풍토의 확립에 이바지함을 그 목적으로 한다.’고 규정하고 있다. 공직자가 일반인에게 알려지지 않은 도로건설계획정보를 이용하여 그 정보가 알려지지 않아 시세가 낮게 형성되어 있는 기회를 타서 위 토지를 매수하였다면, 위 부패방지법이 규제하고자 하는 행위에 해당한다고 쉽게 결론에 이를 것으로 보인다. 한편, 비밀의 범위와 관련, 대법원은 「형법」 제127조 공무상비밀누설죄 사건에서 ‘동죄는 공무원 또는 공무원이었던 자가 법령에 의한 직무상 비밀을 누설하는 것을 구성요건으로 하고 있고, 동조에서 법령에 의한 직무상 비밀이란 반드시 법령에 의하여 비밀로 규정되었거나 비밀로 분류 명시된 사항에 한하지 아니하고 정치, 군사, 외교, 경제, 사회적 필요에 따라 비밀로 된 사항은 물론 정부나 공무소 또는 국민이 객관적, 일반적인 입장에서 외부에 알려지지 않는 것에 상당한 이익이 있는 사항도 포함하는 것이나, 실질적으로 그것을 비밀로서 보호할 가치가 있다고 인정할 수 있는 것이어야 할 것’이라고 그 범위를 정리한 바 있다(대법원 2003. 12. 26. 선고 2002도7339 판결). |