스크랩 Re:단병호 의원 12개군 실태조사!

[4005대리]

단병호 의원이 대표로 있는 '노동기본권실현 국회의원 연구모임'이 레미콘기사, 학습지교사 등 13개 직군 특수고용노동자들에 대한 실태조사를 결과를 18일 발표했다.

다음은 실태조사 결과를 요약한 것이다.

◇ 레미콘/덤프기사

- 레미콘회사와 레미콘노동자들 사이의 계약관계의 내용 및 노무제공에 관한 실질적 내용들이 위에서 설명하고 있는 것처럼 레미콘회사에 대부분 전속적으로 종속되어 있음. 노동조합신고필증을 교부받아 노동3권을 실질적으로 향유하고 있는 현실을 살펴볼 때 레미콘노동자의 노동자성은 인정되어야 하는 것이 마땅함. 최근 레미콘 회사의 계약내용 변경 등으로 사용종속성의 징표들이 삭제되거나 변화되고 있으나 실질적으론 사업주에 의한 지시 감독 하에 있다고 봐야 함.

- 덤프트럭 운송기사의 경우 전문건설회사가 상차 토사량을 직접 지시하고, 조기․야간운반 지시는 업자나 배차사무실에서 지시함. 전체공정을 알 수 있는 것은 전문건설업체이기에 간접적지시도 건설회사의 지시라고 봐야함. 관급공사는 건설현장 안전교육, 환경관련 교육(세륜기등)의 원청의 주관 하에 실시하고 있음. 이러한 점을 고려할 때 덤프트럭 운송 기사는 형식상으론 자율적으로 노동을 하는 자영업자로 나타나지만 실질적으론 전문(하청) 건설업체의 지휘 감독 하에 있다고 봐야하며, 그러한 관점에서 덤프트럭 운전기사의 노동자성 인정여부를 결정해야 함. 일부에서 배차업자의 사용자 지위를 제기하거나 다사용자에 따른 사용자성 확정이 불가능하다는 근거로 덤프트럭 운전기사의 노동자성을 부정하고 있으나 이는 잘못된 것임.

- 자본의 신노무관리 정책에 의해 노동자의 권리를 모두 박탈당한 채 개인사업자라는 허울만을 뒤집어쓰고 사장이 되어버린 특수고용노동자는 노동의 가장 심각한 사각지대에 있음. 정규직 노동자가 가장 최소한으로 보호 받을 수 있는 노동기본권의 적용을 받지 않으면서도 정규직 노동자가 회사측에 종속되어 있는 그대로 종속되어 회사측의 관리․감독을 온몸으로 받으면서 노동하는 특수고용노동자들에게 노동기본권 요구는 삶을 지탱하기위한 요구임.

- 부당함을 부당하다고 말해도 해고(계약해지)되고, 업무 중 사고를 당해도 산재로 인정받지 못하는 죽음의 노동현장에서 특수고용노동자가 살아갈 수 있는 마지막 방법은 노동기본권의 인정으로 권리가 보장되는 길일 수밖에 없음.

- 200만 특수고용노동자의 생존권 보장과 전세계적으로 특수고용노동자의 노동자성 인정이 흐름인 가운데에서 OECD 가입국이며, ILO 상임이사국인 대한민국 정부로서는 당연히 특수고용노동자의 노동기본권 입법을 하루속히 서둘러야 할 것임.

(1) 사용종속 판단지표와 관련된 종합판단

- 기존 사용종속 논의는 포디즘에 기반한 공장제 노동자를 전제한 법이론임. 따라서 업무의 특성, 혹은 경영방침에 의하여 근로자에게 업무수행방식에 많은 재량이 부여되는 부분에서는 종전 법이론을 그대로 적용하기 어려움. 레미콘 트럭 운전기사의 경우도 업무수행의 유연성과 자율성이 상당히 부여되는 업종에 근무하는 경우로서 사용자의 지휘감독권에 기반한 여러가지 사용종속 표지가 포괄적 혹은 전반적으로 부인되지 않는 한 사용종속관계를 부인할 수 없는 것으로 보아야 함. 오히려 아래의 경제적 혹은 조직적 종속 여부가 근로관계의 실질을 파악하는 핵으로 작용할 가능성이 많다는 점을 고려야하여 함.

(2) 경제종속 판단지표와 관련된 종합판단

- 종전 대법원 판례에서도 언급되는 경제적 종속 표지로서 각 표지는 재량이 많이 부여되는 근로관계에서도 여전히 실효성있는 표지로 작용할 수 있다고 판단됨. 그러나 이러한 표지가 핵심적이라고 보기는 어렵고 오히려 경제적 종속의 다른 표지들이 근로관계여부를 결정하는 주요한 기준으로 사료됨.

- 레미콘 트럭 기사는 결국 레미콘을 제작, 공급하여 수입을 얻는 사용자인 기업의본질적 부분을 구성하는 한 부분임. 이러한 부분을 비용 혹은 노무관리상의 이익을 위해 아웃소싱한 것에 불과함. 그렇다면 사업의 주도권이 포괄적으로 사용자인 기업에게 있다고 보아야 하고 이는 결국 레미콘 기사를 근로자로서 사용한 것으로 보아야 함. 이것은 경제적 종속관계를 이용하여 사용종속이라는 법적 목적을 달성하는 방식임.
이러한 점은 덤프트럭 운전기사에게도 공통적으로 적용돼야 함. 레미콘과 덤프트럭 사이에는 전속 도급계약과 다단계 하도급 이라는 형식적인 계약상의 차이가 있지만 사업내용과 사업의 주도권이 기업(또는 원청․하청)에 있는 한 내용적으론 두 직군 모두 노동자성을 인정해야 한다는 결론임.

(3) 조직종속 판단지표와 관련된 종합판단

- 조직적으로 종속되는 것은 경제적 종속에 따른 결과라고 해석할 수 있는바, 사용자는 이것을 통해 사용종속이라는 법적 목적을 달성함.

(4) 기타 판단지표와 관련된 종합판단

- 경영이익의 분배는 근로자에게 하는 것으로 한 가지 표지는 될 수 있으나 경영방침에 따라 이를 부인할 수 있으므로 주된 표지는 아니라고 보임.

◇ 학습지 교사

(1) 단결권 및 노동3권을 무력화하기 위한 학습지산업의 조직구조 변천

우리는 학습지교사의 노동자성에 대한 종합적인 판단 이전에 학습지 산업 조직구조의 변천사와 최근의 변화를 고찰할 필요가 있다.

 무엇보다도 학습지 산업의 경우 기존에는 정규직으로 고용하고 있던 교사들이 사측의 경영 및 노무관리의 필요성에 따라 ‘특수고용의 형태’로 전환되었다는 점이다. 특히 노동조합의 설립 직후, 노조를 와해하거나 무력화시키기 위한 과정에서 ‘실적에 따른 수당지급을 골자로 하는 위탁계약제’를 도입하였는바, ‘대교’의 경우 1988년 노조 설립 후 1989년 위탁계약제를 도입했고, ‘재능’은 1989년 노조 설립 직후에, ‘구몬’도 1992년 노조 설립 직후 위탁계약제를 도입하여 노조를 와해시켰다. 재능교육의 사측 문서를 보면 위탁계약직 도입 사유에 대해 “사원 개인에게 돌아가는 노동비용을 절감하고, 회원 수 증가에 비례하여 교사수가 급증함에 따라 발생하는 인사관리상의 어려움을 해소하기 위한 것”이라고 밝히고 있다.
학습지 산업의 조직구조의 변화 과정에서 출현한 ‘위탁계약자’로서 학습지 교사는 ‘새롭게’ 출현한 자영업자가 아니라, 사측이 노조의 설립을 무력화하여 노무관리의 용이성을 추구하여 변칙적으로 위탁계약관계로 위장ㆍ변형시킨 결과로 나타난 ‘위장된(disguised) 자영업자’에 지나지 않는다.

 이는 헌법에서 보장하고 있는 노동3권의 무력화를 의도하고 있다는 점에서 심각한 사회적 문제의 하나로 보아야 하는 이유이다. 동시에 이러한 산업조직 변형의 배경과 맥락 이해는 학습지교사에 대한 노동자성의 판단에서도 ‘위장된 위탁계약’ 관계의 내용을 정밀하게 밝혀내고 이들의 권익을 보장할 수 있는 법적 규제를 엄밀히 정해야 하는 이유이다.

아래에서는 ‘위장된 위탁’의 내용에 대해 상술하면서 노동자성 입증을 위한 근거를 제시하기로 한다.

(2) 사용종속성

 학습지 교사의 업무는 ― 위탁계약서에도 명시된 바대로 ― 3가지로 구분된다. 즉, 회원관리를 위한 주1회의 방문 학습지도(학습지 배부 포함), 회원의 신규모집, 회비의 수납 업무이다. 세 업무 중 가장 많은 시간을 요하는 것은 방문 학습지도이며, 방문 학습지도 직무는 각 ‘교실’ 당 전(前)주 복습 시간(3분), 금주교재 예습(5분), 학부모 상담(2~7분)으로 세분된다. 매 교실 간 이동시간(5분)을 계산하여 합산하면, 회사에서 지정하거나 추천하는 관리회원 100~180명을 위한 주당 근로시간은 1500분(25시간)~3600분(60시간)이 된다.
이렇게 회원관리를 위한 노동시간은 회원의 수에 따라 크게 달라지며, 근로시간을 규정하는 결정적 요소이다. 근로시간에 관계없이 회원증감 실적에 따라 수당이 지급된다는 사측이나 법원의 주장과 달리, 회원의 증감은 직접적으로 회원의 관리를 위한 시간의 증감을 의미하며, 이는 전적으로 교재의 전달과 학습지도를 위한 시간의 증감에 기인하는 것이다. 이는 학습지 교사의 ‘수당’이 회원의 증감을 위한 노력이 아닌, 회원의 유지ㆍ관리를 위한 근로 자체에 대한 對償的 성격임을 의미한다. 즉 학습지 교사에게 회사가 지급하는 것은 ‘수당’이 아니라, 회사의 직접적인 이윤실현을 위한 교재판매에 필수적으로 부가되는 용역ㆍ서비스 ‘방문 학습지도’ 근로에 대한 보수이다.

 학습지 교사의 회원관리를 위한 근로가 기본적으로 교재를 매개로 해서 그 내용과 방법이 정해지는 점을 고려하면, 근로의 주요부분을 구성하는 학습지도 업무가, 사측이나 판결의 주장과 달리, 구체적으로 지시ㆍ감독되고 있음을 의미한다(이는 일반교사의 업무와 비교 가능). 뿐만 아니라 ― 대교의 경우 ― 교사는 진도결정 모음집에 명기된 진도표를 기준으로 회원의 특성에 따라 진도그래프를 작성하고 그 진도를 ‘진도결정표’에 옮겨 과목별로 정해진 요일에 여직원에게 제출하면(이 날 진도그래프를 제출하지 않으면 다음 교재를 지급받지 못함) 이를 다시 ‘진도 브람스’에 옮겨 적어 출력하여 교부하는 방식으로 하도록 정해져 있으며, 그 방법을 변경하는 것도 회사에서 정해져 내려오고 있다. 지도시간의 변경도 교사들 마음대로 할 수 있는 것이 아니어서, 지도 요일을 변경하면 “계약위반사항”으로 경고를 받고 “강행 시에는 제반 법적 조치를 엄중히 적용”한다고까지 정하고 있다.
학습지 교사의 근로자성이 문제가 된 후 회사 단위의 지침이나 업무지시서를 내려 보내지 않고 있으나, 지점․본부 차원에서는 여전히 엄격한 업무지휘․감독을 하고 있다. 이러한 지휘 감독의 내용을 예를 들어 보면 다음과 같다(대교의 경우):
① 전일 사업 결과는 매일 통보하여야 하고,
② 매일 개인의 업무가 통보되어 업무 결과를 확인하며,
③ 휴회나 입금율 관리도 회사 차원에서 정해진 방법에 의하도록 되어 있고,
④ 실적에 따라 파트장 면담, 지점장 면담, 컨설팅, 문책성 교육 등 처분을 하고, 업무처리에 따라 구두경고․문서경고․내용증명․계약해지 등의 징계를 받으며,
⑤ 오전․오후에 해야할 일이 정해져 있고 신임교사는 매일 ‘OJL 일지’를 작성해야 하며,
⑥ 매주 월요일 지점 조회, 파트미팅 등을 비롯하여 일주일의 근무형태에 관하여 정해진 기준을 반드시 준수하여야 하며,
⑦ 점심시간과 마감시간은 물론 매월 말일 귀사 후 저녁식사 후 업무까지 정해져 있으며,
⑧ 복장에 관하여 통제하기도 한다.

 그러나 법원은 형식논리적 측면에서 사용종속 여부와 관련한 지휘ㆍ감독의 내용을 판단하고 있어, 上記의 실제 현장에서 발생하는 업무수행 시의 지휘ㆍ감독을 포착하지 못하고, 판결의 근거로 포섭하지 못하여 현실에 부합하지 못하는 판결만을 내놓고 있다. 법원은 각 지국 차원의 조회나 교육을 통한 실적향상 독려도 위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행 시간 등에 관한 회사로부터의 “구체적이고 직접적인 지휘ㆍ감독”이라고 보지 않고, 업무일지 작성 및 이의 지국장으로부터의 결재 또한 “위탁업무의 원활한 수행을 위한 최소한의 지시나 교육 등”으로 보고 있다.
뿐만 아니라 보수의 근로대가성도 부정하여, ‘근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규회원의 증감이나 월회비 등록에 따른 회비 수금실적’에 근거해서만 지급되는 ‘수당’으로 이해하고, 그 수수료의 격차가 심한 점(30만원~180만원)과 동일 교사가 받는 ‘수수료’도 매월 다르다는 점만을 판결의 근거로 포섭하고 있다. 뿐만 아니라 방문학습지도 근로가 성격 상 회원의 집에서 회원별 조건에 따라 다르게 수행될 수밖에 없는 점을 근로장소 및 근로시간 미지정의 문제로 해석하는 등, 전혀 현실을 반영하지 못하는 판결과 비논리를 양산하고 있다.

 외근형 노동이 주된 업무인 경우 업무수행과정 자체에 대한 지휘ㆍ감독에는 한계가 있기 때문에 그 형식과 방법에서 변화하고 있다. 즉 업무수행방식의 표준화, 일상적 교육, 체계적인 보고 및 모니터링 체계, 업무실적에 대한 감독 등이 지휘ㆍ감독의 중심으로 되고 있다. 근무시간과 장소의 지정 여부와 관련해서도 일일업무 수행 일정에 따라 근무시간ㆍ장소가 정해지는 것이 보통이다. 이러한 산업 실태 변화에 따라 1997년 법 개정ㆍ보완을 통해 근로기준법에 ‘선택적 근로시간제’(제51조), 사업장 밖 근로에 대한 ‘근로시간계산의 특례’(제56조) 등의 규정이 신설되었음을 고려한다면, 종래 정규직 노동자의 근무시간ㆍ장소의 고정된 유형을 잣대로 사용종속관계를 판단하는 것은 전혀 현실에 부합하지 않음을 알 수 있다.
따라서 업무수행과정에 대한 전통적 방식의 지휘ㆍ감독 유무가 사용종속관계 판단의 근거가 될 수 없고, 오히려 다양한 교육참가 요구, 업무수행지침의 정교화, 성과급제를 통한 통제 등이야말로 근로자성을 확인하는 지표가 될 것이다. 회사는 ― 학습지 교사들의 교육지도 서비스(수업) 업무능력이 곧 바로 신청인 회사의 수익과 연결된다는 인식하에 ― 교재 수업에 필요한 업무 능력향상을 위하여 자체 관리ㆍ감독 하에 다양한 교육을 실시함으로써 회사의 상품과 패키지(package)로 결합되어 판매되는 ‘방문학습지도’ 상품의 질을 관리하는 것이다.

- 원심판결에서도 인정한 것처럼 웅진씽크빅은 위탁관리계약서상에 "회사가 실시하는 교육 및 이와 관련된 행사에 선생님은 반드시 참석할 의무가 있다"고 규정하고 있다.
- 대교의 학습지 교사들은 업무수행에서의 지휘ㆍ감독상의 통제 외에도 주기적으로 교육을 실시하고 그에 불참하는 경우 사유서를 작성하게 하거나 불참보고서를 작성하여야 하며, 각 지점의 수시 DM발송을 비롯한 홍보활동에 참여해야 할 뿐 아니라, 입학식․개학식․종업식 등 각급 학교의 행사일에는 모든 교사가 조를 짜서 홍보에 참여하여야 하는 정도로 사용종속성이 강하게 드러난다.
대교의 홍보계획 및 다양한 교육계획을 예로 들어 보면 다음과 같다:
 대형버스 이동상담실, 교사회 전체홍보(2~4), 파트별 홍보(2~3), 주차미달 교사 홍보(2~4), 입회제로(zero) 교사 홍보
 프로입문교육, 신임교사교육, 전문교사 양성교육, 한자특강(전교사 참석)
休會率 교육, 한자 제품인증 대비 사전 공부
1년 미만 교사 사업자 시험, 영어 10주차 향상교육
지점 교육(수리), 수리교사교육, 어문교사교육
 1년차 미만 교사 교육(3~4), 재실교사 설명회(3), 재실 교사 교육, 6개월차 미만 교사 VTR 시청

(3) 경제종속 및 目的(조직)종속성

과거에 비해 현재에는 생산, 사무 영역 이외에 판매를 비롯하여 광고모집, 수금 및 기타 상품의 서비스 영역 등에 종사하는 노무공급자들이 광범위하게 존재하고, 전통적인 의미에서의 노동자들에 못지않게 이들에 대한 법적 보호가 사회적으로 요청된다. 학습지 산업 영역에서도 여러 측면에서 노무공급자들의 존재 양태를 ‘위장된 자영업자’로 왜곡시킬 수 있는 조건에 있다. 그러나 경제종속성 내지 경제행위의 목적종속성의 측면에서 학습지 교사들의 행위는 분명하게 노동자임을 확인할 수 있다.

 무엇보다도 중요하게 언급될 수 있는 것은 학습지 교사들이 이른바 자영사업자로서 재정적 투자 및 그에 따른 위험(financial risks)을 감당하는가의 문제이다. 학습지교사들은 실질적으로 재정적 위험의 부담을 전혀 지지 않는다. 이들에게 위탁된 업무의 내용에서 보듯이 회원관리, 신규회원 확보 및 회비수납의 세 업무를 위해서 노력할 뿐으로, 학습지교사는 정해진 과목별 단가를 관리ㆍ확대하는 회원수에 따라서 수납하는 정도이다. 이를 위해서 학습지교사는 정해진 수량의 학습지를 배부받아 전달하기 때문에 어떠한 재정적 위험에 봉착하지 않는다. 특히 시장에서의 투자자와 경영자로서 그에 따르는 책임, 즉 어떠한 위험(risks)도 발생하지 않는다. 뿐만 아니라 위탁계약의 내용에서도 확인하듯이 어떠한 사전적인 경제ㆍ재정적 리스크 부담을 갖지 않는다. 즉 학습지교사는 시장에서 자영업자가 봉착하는 (先)투자와 경영의 성패 등에 따른 이윤ㆍ손실의 재정위험(financial risks) 상황과는 아무런 관계가 없는 상태에 있다. 결국 학습지 교사는 모든 재정적 위험을 자신의 책임 하에 관리해야하는 자영업자로서의 특성을 전혀 갖지 않는다는 점에서 실질적인 자영업자와는 관계가 없는 ‘위장(disguised) 자영업자’임이 분명하다.
뿐만 아니라 이들 학습지 교사의 경우 회사에 의해서 시장에의 무제한적이고 자유로운 접근 가능성이 원천적으로 제한당하고 있는 바, 기본적으로 관리과목 수를 100~180과목까지로 제한당하고 있으며, 회원의 확보도 제한된 구역 내에서만 가능하도록 정해져 있다. 이는 시장에의 무제한적 자유접근과 경영능력에 따른 경쟁력의 우위에 의해 이윤창출 극대화의 기회ㆍ가능성을 원천적으로 봉쇄당하고 있다는 것으로, 학습지교사가 자영업자의 속성과는 전혀 관계가 없는, ‘위장된 자영업자’에 지나지 않음을 입증하는 것이다.

 학습지교사의 자영업자로서의 위장(僞裝)성은 이에 그치지 않는다. 노무공급자가 근로자인가 아닌가의 문제는 결국 그가 행하는 노무가 자신의 업으로서 행하는 것인가 아니면 타인의 업을 위하여 행하는 것인가의 측면(目的從屬性)에서 봤을 때, 학습지 교사의 근로는 기본적으로 정규직 학습지 교사의 업무와 차이점을 보이지 않는다는 점에 주목해야 한다. 목적종속성의 구체적인 징표로서 기존의 개념 요소와 함께 고려되어야 할 것으로 ①공급되는 노무의 당해 사업에서의 중요성의 정도, ②공급되는 노무와 당해 사업에서 이용되는 다른 노무와의 관련성 정도, ③노무에 요구되는 기술이나 훈련의 정도, ④노무이용자의 노무공급관계의 성립과 종료에 대한 주도권의 존재여부 등의 측면에서 봤을 때, 학습지 교사의 방문학습지도 서비스는 학습지 상품과 불가분의 것이다. 즉 학습지 회사는 단순히 교재와 교육시스템을 판매하는 것을 주된 업무로 하는 회사이고, 회원을 확보하고 관리하는 업무는 학습지 교사들이 학습지 회사로부터 위탁을 받아 독립적으로 운영하는 것이 아니라, 실제로 학습지 회사의 상품은 한편으로 학습지, 그리고 다른 한편으로 학습지 교사들이 직접 학생들을 방문하여 교재를 전달하고 진도를 확인하고 수업하는 ‘교육지도서비스(수업)’ 그 자체이다. 즉 학습지 교사들의 회원 관리 업무가 회사의 가장 주된 업무이고 영업의 본질적인 부분이기 때문에, 교사들의 노무공급은 학습지 사업과의 결합성이 매우 강하며, 실질적으로 사업 전체가 학습지 교사들을 중심으로 회사의 각 지국으로 조직되어 있다.
그리고 학습지 교사들의 교육 지도 서비스는 단순히 개인사업자등록을 냈다고 해서 이루어지는 것이 아니고, 신청인 회사 교재에 대한 사전 학습과 이해가 충분히 이루어져 신청인 회사에서 요구하는 학습지 교사들의 능력이 갖추어져야만 한다. 그런데 이런 학습지 교사들의 교육지도 능력은 각 학습지 회사들마다 각기 다른 교재와 교육 지도 방식을 채택하고 있으며, 따라서 학습지 교사들이 각 학습지 회사에 입사하기 전부터 당연히 가지고 있는 일반적인 능력이 아니라, 각 학습지 회사의 정기적인 실무 교육을 통해서 이루어지는 것이다. 결국 학습지 교사들은 교육 지도 서비스(수업)에 대해 독립적으로 사업을 할 수 있는 것이 아니라, 각 학습지 회사의 교재와 교육 지도 방식에 종속되어 있는 각 학습지 회사의 근로자에 불과한 것이다.

 상기 외에도 법원이 판단 근거로 포섭하고 있는 근거의 비논리성과 비현실성의 문제는 심각한 수준이다.
- 학습지 교사의 하루 근로시간이 평균 6시간에 ‘불과하기 때문에’ 다른 업무에 종사할 수 있다면서 시간적 전속성을 부정하고 근로제공의 계속성ㆍ전속성을 부정하는 점은 전적으로 사실과 배치된다. 즉 언급되는 6시간은 회원의 관리를 위한 방문학습지도에 소요되는 시간에 불과하며, 이외의 업무를 수행하기 위해 오전을 요한다는 점을 고려하면 실제노동시간은 훨씬 늘어난다.
- ‘해고’가 아닌 ‘해촉’이라는 ‘경미한 징계조치’라는 주장은 영업의 지속을 위한 위탁계약의 종료를 의미하는 것으로 해석하거나, ‘해촉’을 ‘해고’와 구분하여 직원과 다른 규정을 적용받고 있기 때문에 근로자로 인정할 수 없다거나, 사업자등록에 따라 사업소득세를 납부할 뿐이고 근로소득세를 납부하고 있지 아니하며, 회사 직장의료보험조합의 당연 피보험자로 되어있지 않고 개별적으로 지역의료보험조합에 임의로 가입하고 있기 때문에 근로자로 인정할 수 없다는 판결문에 이르면 그 無논리와 판결의 자질을 의심케 하는 주장에 아연실색해질 따름이다.
- 학습지교사의 경우 위탁업무의 성격상 겸업이나 동종의 경쟁업무에의 근무가 제한되어 있을 뿐, 정규직원과 달리, 다른 업종에서의 근무나 자신 명의의 영업활동까지 제한받고 있지 않기 때문에 겸업금지에 해당하지 않는다는 주장은 민법상의 자유로운 시장접근성과 그에 근거한 무제한적 영업행위의 자유의 이해에서 법원의 이해력을 의심케 하는 정도이다.

◇ 골프장 경기보조원

경기보조원의 경우에는 임금관련 문제 외에는 사용종속관계의 측면에서 일반적인 노동자와의 차이가 거의 없다고 볼 수 있으며, 따라서 근로기준법 및 노동조합법을 전면 적용하는데 큰 무리가 없을 것으로 생각된다.
이 경우에 향후의 쟁점으로는 단순한 노동자성 인정보다도 경기보조원이 수령하는 캐디피를 골프장 이용료에 포함시키는 등의 방식으로 회계상 통합하여 경기보조원에게 정식 임금으로 지급하도록 강제해야 할 필요성과 경기보조원의 노동자성이 인정되더라도 그 업무를 외주․하도급 하는 방식으로 비정규직화할 가능성에 대하여 대응하는 문제 등이 새롭게 제기될 가능성이 있다.

◇ 화물운전기사

(ⅰ) 화물운송 특수고용노동자의 경우에 있어서도 회사가 일방적으로 계약해지권한을 행사하고 있음이 조사에서 드러났다. 이처럼 노무이용자가 임의로 또는 짧은 고지만으로 노무공급관계를 해지할 수 있는 권한을 가지고 있다면 종속성을 추정하는데 중요한 고려요소가 될 것이다.

(ⅱ) 화물운송 특수고용노동자의 경우 업무수행과정 자체에 대한 통제는 미약하지만 운송구간 및 배차순서에 관한 통제는 존재한다. 운송업의 특성상 운송구간 및 운송순서에 대한 통제만 이루어진다면 구체적인 업무수행과정(즉 어떠한 경로를 이용하고, 어떤 속도로 차량을 운행할 것인가 등)에 대한 통제는 불필요하다고 할 수 있다.

(ⅲ) 운송물량․운임 등을 자신이 결정할 수 있는 여지가 없으며, 화물 톤당 거리당으로 운임이 계산되기 때문에 장시간노동을 하지 않으면 화물운송에 따른 비용마저도 감당할 수 없는 처지에 놓여 있다.

(ⅳ) 운송노동자들의 경우 과거 정규직으로 고용되어 있다가 회사의 구조조정에 의해 특수고용직으로 전환된 대표적 사례이다. 그 업무가 해당 회사에서 정규직에서 특수고용직으로 전환된 사실이 있는 경우나, 해당 노동자 자신이 과거 정규직이었다가 전환된 경우라면 보다 강하게 사용종속관계를 추정할 수 있다.

(ⅴ) 화물운송 특수고용노동자의 경우 1990년대 이래로 운송업체가 직영 운송기사를 최소화하면서 위수탁계약관계를 통한 특수고용직화를 진행시켜 왔다. 이처럼 특수고용화가 이미 일반화된 화물운송업의 특성상 취업을 위해서는 차량을 구입하여 위수탁계약관계 속에서 노무를 제공할 수 밖에 없다. 이러한 특수고용화는 화물운송업에서 노동력을 유동적으로 활용하여 시장의 위험과 비용을 전가하기 위한 기업의 전략이 극단적으로 관철된 결과이다.

◇ 보험모집인(설계사)

특수고용 문제를 위장된 고용관계(disguised employment relationship)와 모호한 고용관계(ambiguous employment relationship)로 나눌 때 보험모집인은 과거에 정규직 경험이 없다고는 하나 위장된 고용관계에 가깝다고 할 수 있다. 보험모집인의 노동자성 시비는 외근형 업무라는 점과 실적비례성 급여에서 비롯된다.
외근형 업무이다 보니 업무시간의 대부분을 개별적으로 수행하게 되고 이러한 실태가 장소, 시간에 대한 제약이 없는 것으로 확대왜곡되어 해석되고 있다. 하지만 다양한 업종에 외근형 판매직이 있고 그들 모두가 노동자성이 부정되지는 않는다는 점에서 이러한 해석은 타당치 않다. 또한 실제로 보험모집인의 경우 출퇴근시간에 대한 엄격한 관리와 외근 중에도 업무수행 여부를 수시로 확인하는 관행이 여전히 존재한다는 점에서 외근형 업무를 보험모집인의 독립성의 지표로 이해하는 것은 잘못된 것이다. 외근 중에는 지휘감독이 간접적, 포괄적, 사후적일 수 밖에 없는데 지휘감독의 직접성/간접성, 구체성/포괄성의 구분도 노동자성을 인정하는 데에 결정적인 의미를 가지지는 못한다.
실적비례성 급여 역시 어느 업종이든 사용자 입장에서 얼마든지 시행할 수 있는 것이다. 노동시간에 대한 실적(제조업 등 대부분이 이에 해당)이냐 노동의 결과에 대한 실적(성과급 체계를 채택하고 있는 다수의 업종이 있음)이냐는 사용자가 급여체계를 설계할 때 얼마든지 호환가능한 사항이다. 오히려 노동의 결과에 대한 실적을 기준으로 급여를 지급하는 것이 자본의 입장에서 노동강도를 더 강화할 수 있는 방법이라는 것을 쉽게 알 수 있다. 따라서 실적비례성 급여를 지급한다고 이 자체가 노동자성을 부정할 수 있는 근거로 작용할 수는 없다.
노동자성 인정여부는 앞서 서술한 바와 같이 노동자냐 아니냐의 판단보다는 사업자냐 아니냐의 판단을 통해 더 포괄적으로 인정되어야 한다. 기존의 판례에서 보여주고 있는 “일부 근로자의 성격을 가지고 있는 부분은 인정되지만 그렇다고 회사와 사용종속관계가 분명하게 존재한다고는 보기 어렵다” 라는 식의 엄격한 법해석은 노동법이 최저조건을 규정하고 있다는 점에서 법 취지를 전혀 반영하지 않은 것이다. 일부의 독립성에 주목해서 상당수가 법적 보호에서 배제되는 부당함이 발생하는 것과, 포괄적으로 종속성을 인정해서 일부에게 법적 과보호가 발생하는 것과 어느 쪽이 법이 취해야할 입장인지 숙고해 봐야 한다. 특히 한국처럼 위장된 고용관계가 구조조정, 노무관리의 일환으로 일방적으로 시행되고 있고, 법제도적인 차원에서 사용자의 일방적 행위를 전혀 제어하지 못한다면 노동시장의 공정한 룰은 존재할 수 없게 된다.
결국 보험모집인의 노동자성은 노무제공방식에 비춰봐서도 인정되어야 하고, 독립사업자가 아니라는 측면에서도 인정되어야 한다.

◇ 애니메이터

판례에서는 계약의 형식은 중요하지 않다고 하였지만, 실제 계약의 명칭이 도급으로 정해지면 이를 반박해야 하는 것은 훨씬 어려운 일이다. 애니메이터의 경우 명시적인 도급계약이건, 위탁계약이건 계약서가 없어, 권리와 의무를 명시한 것이 없기 때문에, 업무특성과 실질적인 근무의 내용이 노동자성을 밝히는데 왜곡되지 않을 수 있다.
사용자측은 도급계약, 프리랜서라고 주장하지만 실제 그런 근거는 거의 찾을 수가 없다. 작업의 특성상 한정된 근로장소에서 스케줄을 맞추기 위해 요구되는 근로시간동안, 감독과 회사측이 정한 데로 그림을 그려야 하며 그들의 지시를 받아야 한다. 그리고 공동작업의 특성상 개별 애니메이터에게 도급을 준다는 것은 불가능한 것으로 보인다.
이들의 노동자성을 부인하는 요소인 비수기에 출근의무가 없고 다른 회사일을 할 수 있는 점, 기본급이 없고 인사노무관리규정의 적용을 받지 않는 점, 4대보험에 가입되어 있지 않는 점, 근로소득세를 내지 않는 점, 채용과 해고가 공식적이지 않는 점 등은 사용자의 일방적 결정에 의해 비용부담을 개별 애니메이터에게 넘긴 것으로 노동자성을 부정하는 근거로 볼 수 없다.

◇ 퀵서비스 기사

일반적으로 퀵서비스업은 회사가 기사로부터 일정액의 수수료를 받고 배송업무를 알선하며, 기사는 배송업무를 수행 후, 고객으로부터 요금을 받아 본인의 소득으로 가져가는 형태로, 엄격한 의미에서 회사에 고용된 노동자가 아니다.

하지만, 여러 가지 측면에서 퀵서비스 기사의 노동자성이 강한 것이 사실이다.

첫째, 대체적으로 근무하는 시간이 일정하며, 회사가 특정하지는 않으나 일정한 장소로 출근하여, 사업주의 지시에 따라 배송업무를 수행한다는 점이다. 비록 정규근로시간이 정해져 있지는 않지만 규칙적으로 일하고, 사무실로 출근하거나 혹은 일정한 장소로 출근하여 회사의 지시에 의해 일을 하고 있는 점은 사용자의 지휘․통제가 일정 정도 이뤄지고 있음을 의미한다.

둘째, 배송업무 등의 지시를 직접적으로 받고 있다. 퀵서비스 기사는 사용자로부터 단지 배송업무를 소개받는데 그치는 것이 아니라, 회사에 배송 결과를 보고하고, 지시에 따라 특정장소에서 대기하는 등 업무수행과정에 지속적으로 회사의 지휘와 감독을 받고 있다. 최근에는 위성위치추적시스템을 도입함으로써 회사가 모집한 기사의 위치까지 파악하여 배송을 알선하고 있어, 상당한 지휘․감독을 발휘하고 있다.

셋째, 회사에서 정한 규칙이나 규정의 적용을 받는다. 일반적으로 퀵서비스 기사는 일을 시작할 때, 근로서약서에 서명을 하는데, 이중 퀵서비스 기사와 관련한 벌칙조항을 두고 있다. 근무시간 음주시 해고, 장기간 무단 결근시 해고, 혹은 업무지시 위반시 경고 등 퀵서비스 기사의 근무태도와 관련하여 사용자는 일정한 감독과 통제권을 행사하고 있다.

넷째, 특정사용자에 대한 전속성이 강하다. 설문조사에 의하면, 다른 회사와 중복하여 일할 수 없다는 답변이 43.3%, 제한하지는 않지만, 현실적으로 불가능하다는 답변이 20%로, 전체적으로 63.3%가 현재의 회사에서 일을 할 경우 다른 회사와 중복하여 일할 수 없는 것으로 나타났다. 이는 퀵서비스 기사의 회사에 대한 종속성이 강한 것을 나타내는 것으로, 다른 회사와 일을 하고자 한다면 현재의 회사에서 일을 그만두어야 하는 것을 의미한다.

그 이외에 조직적 종속성과 경제적 종속성도 매우 높다.

조직적 종속성이란 ‘제공되는 노동력이 사업 운영에 기구적으로 편입․통합되어 있는지 여부’를 판단하는 것으로, 퀵서비스 회사의 경우 기사의 배송업무가 사업운영상 필수 불가결한 요소로 퀵서비스 회사의 본질적 업무를 담당하고 있어 조직적 종속성이 매우 강하다는 점이다.

또한 경제적 종속성은 ‘노동자가 경제적으로 당해 일자리로부터 얻는 소득 이외에 다른 방식으로 생활자금을 구하기 어렵고, 통상 특정인에게만 노무를 제공하여 경제적으로 어느 정도 종속되어 있는지 여부’를 판단하는 것으로, 퀵서비스 기사의 경우 대부분의 한 집안의 가장으로서 생계를 담당하는 이들로, 현재의 일자리에서의 소득을 주된 수입으로 생활하기 때문에 경제적 종속관계가 인정된다.

이처럼 사용종속성에서도 노동자성이 드러나고 조직적 종속성과 경제적 종속성도 높아, 퀵서비스 기사의 노동자성이 강한 것이 사실이다. 이러한 사항은 대법원 판례에서도 드러나는데, 지난해 대법원에서는 배송업무중 사망한 퀵서비스 기사에 대해 근로기준법상 근로자에 해당한다며 근로복지공단으로 하여금 유족에게 보상금 및 장의비를 지급하여야 한다는 판결을 내려, 퀵서비스 기사의 노동자성을 인정하기도 하였다.

◇ 대리운전 기사

실제 대리운전기사의 경우 여러 가지 형태로 근무가 이루어지고 있는 현실을 감안하면 구체적으로 근로자다 아니다의 판단은 개별적으로 따져보아야 될 경우가 많지만 일반적인 경우와 그 추세에 대하여 노동자성 여부를 판단하면 다음과 같다.

1. 대리운전자들이 고객으로부터 대리운전 이용요금을 직접 수령하여 회사에 일정액의 수수료를 임금(도는 일정액을 회사에 선납 후 해당금액 공제)하고 나머지는 자신의 수입으로 하는 등 기본급, 고정급 없이 수익금을 회사와 일정비율로 분배하고 있는 점에서 노동자성이 부정되는 측면이 있으나 최근에 대형업체와 프랜차이즈 등에서 대리운전 서비스 품질 제고차원에서 서비스의 안정성을 확보하기 위하여 정액납입이나 월급제/시간급이 증가하고 있으며 이러한 추세는 노동자성이 매우 강하다는 점.

2. 회사와 체결한 계약서상 대리운전 수행을 위하여 회사가 지정한 장소에 대기하도록 되어있고 영업시간, 근무일수 등이 정해져 있는 점(부분적으로 직접적으로 규제를 받지 않고 당일 업무개시(최초대리운전 수행) 이후에는 본인 재량이 있다는 점을 들어 반대의견도 있음)

3. 대리운전 보험가입시 사실상 대리운전회사와 보험회사의 계약이며, 보험계약서상에 직원으로 표기된다는 점.

4. 회사로부터는 PDA를 통하여 고객의 콜 정보를 전달 받을 뿐 대리운전 과정에서 구체적인 지휘 및 감독을 받지 않고 있으나 서비스 제공과정에서 발생하는 클레임, 보함료 초과징수 콜징수시 벌금 등의 제제와 불이익이 있다는 점에서 사실상의 관리가 이루어지고 있다는 점

4. 대리운전 수행에 필요한 PDA 구입비용, 대리운전 보험료, 사고발생 책임 등을 대리운전자가 부담하며, 4대 보험에 가입하지 않은 점 등은 노동자성에 반하는 측면이 있으나 이는 오히려 특수고용형태의 결과이자 악용하기 위한 수단이라는 차원에서 정책이나 제도의 결과이므로 판단기준으로서는 약한 측면이 있음. 한편 최근에는 PDA 구입비용(입사지원금), 보험료, 이동비용 등을 부담하는 대형업체와 프랜차이즈가 증가하고 있는 추세라는 점.

위와 같은 근무형태로 판단한다면 대리운전기사와 대리운전회사와의 사용종속관계를 인정할 수밖에 없으며 사용종속관계가 최근 더욱 강화되고 있는 추세라고 결론지을 수 있다.

◇ 학원차량기사

학원은 학원차량기사에 대해 일반적으로 여객수송업무를 하는 기사에 준하는 수준의 지휘․감독을 행하고 있음. 학원차량기사는 화물을 운송하는 것이 아니라 학원의 수강생을 자택 부근까지 안전하게 수송하는 업무를 하고 있기 때문에, 안전관리, 복장관리, 차량관리, 근태관리에 있어 학원으로부터 상당한 수준의 통제(지휘․감독)를 받고 있음.

전속성 측면에서는 계약 기간(수개월~1년) 동안은 일정한 노선을 일 수회 반복운행해야하고 일 근무시간이 8시간~10시간 정도(대략 오후 3,4시부터 오후 12시,새벽1시까지 근무)로 상당하다는 점, 오전 또는 주말을 이용하여 별도의 운송사업을 하고 있는 기사가 실제로 많지 않다는 등을 고려한다면, 학원에 대한 전속성은 크다고 할 수 있음.

그리고, 제3자로 하여금 기사가 직접 대차비를 들여 운송업무를 대행하도록 할 수 있다고는 하나, 대차비가 상당하기 때문에 현실적으로 ‘대차’를 하기는 쉽지 않은 것으로 판단됨.

다만, 학원 형태별로 근무조건이 다를 수 있기 때문에, 입시학원외 예체능학원 등에 대해서도 구체적으로 조사할 필요가 있을 것임.

◇ 간병노동자

경제적 종속성, 사용종속성, 조직종속성 기준에 의거했을 때, 노동자성에 의심의 여지가 없다.

1) 경제적 종속성

대다수의 간병노동자는 생계를 책임지고 있는 노동자로써 간병업무를 통해 생계를 이어갈 수 밖에 없는 현실이며, 장시간의 근로시간과 유․무료소개업소와 병원이 맺은 협약에 의해 일정기간 동시에 여러 병원의 일을 할 수 없으므로 한 병원에 전속되어 있다. 또한 병원이 결정하는 근로조건(임금, 근로시간, 업무내용 등)을 일방적으로 받아들일 수 밖에 없는 상황이며, 병원과 소속업체와의 관계에 따라 실업과 재취업을 반복하는 등 불안정한 고용상태에 놓여 있다.

2) 사용종속성

유․무료소개업소는 간병노동자의 교육을 책임지고 그 결과 등에 대하여 병원 등에 보고하는 등의 1차적 지휘감독을 행하고 있다. 병원 등은 간병료(임금)등을 실질적으로 결정하며, ‘간병료 영수증’을 병원에 제출하게 하거나 간병노동자가 정해진 간병료 외에 추가비용을 받을 수 없도록 감시한다. 또한 환자와의 문제가 발생할 경우 교체(해고)하고 ‘근무평가표’를 병원에서 관리, 간병노동자들의 업무를 지정하고 병원규칙 등 제반 지침을 준수하도록 하는 등 실질적인 지휘감독을 하고 있다. 따라서 간병노동자들은 노동과정에서 유․무료소개업소와 병원등의 직접적인 지휘․감독을 받으며 업무를 수행하고 있다.

3) 조직종속성

간병노동자가 환자에게 제공하는 간병서비스는 병원이 환자에게 제공하는 의료서비스의 한 부분으로서 진료, 수술, 투약, 간병이 떨어져서 존재할 수 없고 다른 직원과의 긴밀한 협조속에서 업무를 수행하게 된다. 따라서 간병노동자가 자기 재량하에 차별적인 간병서비스를 제공하는 것이 아니라 전체적인 의료서비스에 편입, 통합되어 일부분으로서 기능할 수 밖에 없다. 즉, 의료․간호업무와 간병업무는 긴밀한 연관성을 가지고 있고 병원이 필수적으로 제공해야 하는 의료서비스의 일부분임은 의심의 여지가 없다.

◇ 가전제품 및 정수기 A/S기사

(1) 두 직종의 유사성

- 일의 시작 : 가전제품 A/S기사의 경우 자체 직업훈련원을 통해 인력을 양성하여 모집하며, 정수기 정비기사도 모집 후 일정기간 교육 수료 후 현업에 투입시키는 공통점
- 계약체결 : 근로계약이 아닌 위탁․도급계약 체결. 계약기간은 통상 1년이며, 특별한 해지사유가 없는 한 매년 갱신
- 업무내용 : 관할 지역내 발생한 제품 수리 업무 담당
- 업무수행상 회사의 지휘통제 여부 : 가전제품 A/S기사의 경우 콜센터에 접수된 서비스 건을 제품별 처리능력과 시간, 장소 등을 고려하여 PDA로 배정하고, 배정된 서비스 건에 대해서는 자기 주관하에 업무를 처리하고 PDA상으로 완료 보고하며, 정수기 정비기사의 경우 아침 업무회의시 회사로부터 할당된 정수기 설치 및 고장수리에 관한 업무지시를 받고, 소비자에게 출장하여 업무처리하고 처리 내용을 다음날 업무일지를 작성하여 회사에 보고.
두 직종 모두 회사로부터 할당된 고장 수리 건을 처리하며 회사에 보고
- 취업규칙, 인사규정, 복무규정 적용 여부 : 회사의 규칙이나 규정 등을 따르지는 않지만, 계약서상 명시된 준수사항 불이행시 불이익
- 근무시간 및 장소 : 계약서 상에 근무시간이 명시되어 있지 않으나, 두 직종 모두 아침 회의시간에 참석하여 업무현황을 전달받고 서비스 현장에 투입되므로 출근시간이 일정하며, 퇴근시간은 서비스 건 처리의 완료 시간에 따라 상이. 근무장소는 대부분 고객의 현장에서 이뤄지며 개인 소유의 사업장은 별도로 없음
- 업무의 대체성 여부 : 대체적으로 1인으로 운영되므로 업무대체가 불가능함
- 작업도구 등 비품의 소유관계 : 차량과 작업도구 등은 기사 본인 부담으로 구입하며, 수리부품은 무상수리의 경우 회사가 지원하며 유상수리의 경우 사후정산함. 회사소유의 작업대 사용
- 근로소득세 원천징수 및 4대 보험 : 회사는 소득세 등 세금을 원천징수한 후 보수를 지급하며, 회사차원에서 4대 보험 가입은 없음
- 보수 구성 : 기본급이나 고정급 없이 처리한 서비스 건에 따라 수수료를 계산하여 지급

(2) 노동자성

- 형식적으로 고용계약이 아닌 도급이나 위임계약을 체결하고,
기본급이나 고정급이 없으며,
회사의 정규직과 같은 취업규칙이나 복무규정 등이 적용되지 않으며,
4대 보험 등을 회사 차원에서 가입하지 않고는 있으나,
- 업무내용이 매일 아침조회 시간을 통해 구체적으로 지정되며,
업무수행후 회사에 정기적으로 그 결과를 보고하고 수입금을 납입하며,
지정된 일자에 지정된 장소에서 서비스를 제공하여 시간적․장소적 제한을 받으며,
출․퇴근규정은 없으나 아침 조회시간 참석과 결과 보고 등을 위해 일정한 시간에 출퇴근하고 있으며
기본급이나 고정급이 없으나 제품에 따라 단가가 정해져 있고 근속연수에 따라 보수가 차등 지급되며, 시간 외 처리 건과 휴일 처리 건에 대해서는 별도의 할증금이 정해져 있으며,
1인에 의해 업무가 수행되므로 사실상 업무대체가 불가능하며,
차량을 이용하여 출근 전이나 퇴근 후 유치원이나 학원 운행업무를 하는 경우도 있으나, 이는 극히 예외적인 경우로 동일 업종의 다른 회사와 중복하여 일할 수 없으며,
고가의 작업도구의 경우 회사의 도구를 사용하고 필요한 경우 회사의 작업대를 이용하며,
회사의 주관하에 지속적인 교육훈련이 진행되는 등
- 사실상 사용자와 종속적인 지위에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 노동자에 해당


2006년09월18일 ⓒ민중의소리




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