불법행위법의 개관

[소망]

불법행위법의 개관

목    차

Ⅰ. 서설

Ⅱ. 불법행위의 의의와 특성

 ⑴. 불법행위의 의의

 ⑵. 불법행위의 특성

 ⑶. 외국입법과의 비교

Ⅲ. 책임의 법리

 ⑴. 민사책임과 형사책임

 ⑵. 계약책임과 불법행위책임

 ⑶. 과실책임과 무과실책임

Ⅳ. 일반불법행위의 성립요건

1. 주관적 요건

 2. 객관적 요건

Ⅴ. 민법이 규정하는 특수불법행위

1. 책임무능력자를 감독하는 자의 책임

 2. 사용자의 배상책임

 3. 도급인의 책임

 4. 공작물 등의 점유자, 소유자 책임

 5. 동물점유자의 책임

 6. 공동불법행위

 7. 제조물책임

 8. 의료과오책임

Ⅵ. 소결

Ⅰ. 서설

 인간은 사회생활 속에서 뜻하지 않게 타인의 행위로 인하여 손해를 입을 수 있다.

그 행위가 고의 또는 과실로 인한 것에 대해 민법은 가해자에 대하여 피해자에게 손해를 배상하도록 하는 규정을 두고 있는데 그러한 불법행위법에 관하여 법 이론과 판례를 중심으로 알아보고자 한다.

Ⅱ. 불법행위의 의의와 특성

⑴. 불법행위의 의의

 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다(제750조). 불법행위는 사람의 행위이고 사람의 정신작용이 외부로 나타나는 행위(용태)이지만 당사자의 의사표시에 바탕을 둔 것이 아니라는 점에서 계약 기타의 법률행위와는 그 성질이 다르고 법률이 허용하지 않는 위법행위로써 법정채권관계(손해배상채무)를 발생시키는 법률요건이다. 불법행위법의 목적은 인간의 사회생활에서 생기는 손해를 정의에 맞게 분배하는 데에 있다. 즉, 어떠한 손해가 어떤 보호법익에 대한 침해가 되는지, 또한 그 손해는 누구의 귀책영역 내에서 일어난 것인지, 그 판단에 기초하여 손해를 가해자에게 배상 시킬 것인지, 아니면 피해자로 하여금 감수하게 할 것인지를 결정하게 된다. 민법은 다양한 가해행위를 한 개의 일반조항(제750조)으로서 규율한다.

⑵. 불법행위의 특성

①. 불법행위의 성질

 불법행위는 법률행위로 인한 채권관계가 아닌 전형적인 법정채권관계이다. 당사자의 자유의사에 터 잡아 채권관계를 발생시키는 것이 아니라 법률의 규정에 의해 발생되는 채권관계이기 때문에 그러한 점에서는 사무관리나 부당이득과 같지만, 하나의 사건에 지나지 않는 부당이득과 달리 불법행위는 사람의 행위에 속하며, 준법률행위(혼합사실행위)인 사무관리와 달리 위법행위에 속한다는 점을 법적성질로 구분 지을 수 있다.

②. 불법행위법의 특질

 불법행위를 규율하는 불법행위법을 채무불이행을 규율하는 계약책임법과 비교하면 불법행위법은 다음의 특질을 갖는다.

첫째, 우리민법은 불법행위에 대하여 일반적 ‧ 추상적인 규정을 두고 있다. 복잡한 현대의 사회속에서 발생하는 수많은 유형의 불법행위에 대하여 이익조절이라는 목적을 가지고 규율하는데에는 개별적으로 열거하는 것으로는 감당할 수가 없기 때문에 일반주의를 취하는 것이라고 할 수 있다.

둘째, 구체적 타당성의 존중이다. 계약당사자 간에는 계약관계에서 정해진 급여의 실현이라는 예정된 목적의 실현을 존중한다는 점에서 법적 안정성이 강조된다. 하지만 계약관계를 갖지 않는 사람사이에서 발생하는 불법행위의 경우에는 사후적 처리에 초점이 맞추어지기 때문에 합목적성이 강조된다.

셋째, 손해의 공평 ‧ 타당한 분배를 지도 원리로 한다는 것이다. 이미 발생하고 있는 손해를 공평과 타당성에 의하여 분배하는 것을 원리로 하여 규율하는 것이다.¹⁾

⑶. 외국입법과의 比較²⁾

①. 독일민법 : 독일민법은 포괄적 일반조항을 두고 있는 우리 민법과 달리 불법행위규정상   의 구성요건이 제한적이고 열거적이다. 즉, 고의나 과실로 위법하게 타인의 절대권(생명,    신체, 건강, 자유, 소유권, 기타의 권리)을 침해한 자(§823Ⅰ), 보호법규를 위반하여 (§823   Ⅱ)타인에게 손해를 가한 자 및 고의로 공서양속을 위반하여 타인에게 손해를 가한 자      (§826)는 그로 인해서 그 타인에게 발생한 손해에 대하여 배상할 의무가 있다고 규정한다.

②. 프랑스 민법 : 타인에게 손해를 주는 모든 인간의 행위는 과실에 의하여 손해를 생기게   한 자로 하여금 손해를 배상할 의무를 부과한다(§1382). 위법성 요건을 따로 규율하지 않   고 있다는 점에서 우리 민법과 다르나, 포괄적 일반조항을 두고 있다는 점에서 우리 민법   과 유사하다.

③. 일본민법 : 고의 또는 과실로 타인의 권리를 침해한 자는 그로 인하여 발생한 손해를    배상할 책임이 있다(§709). 위법성 대신 권리 침해를 요건으로 하고 있다는 점에서 차이가   있으나, 포괄적 일반조항을 두고 있다는 점에서 우리 민법과 같다.

Ⅲ. 책임법의 법리

⑴. 민사책임과 형사책임

역사적으로는 중세까지는 민사책임과 형사책임이 뚜렷하게 구별되지 않은 시기였고, 근대민법 이후 비로소 민사책임과 형사책임이 전적으로 분리되었다. 민사책임은 피해자가 가해자에게 묻는 책임으로 손해배상책임이다. 반면 형사책임은 국가가 범죄자에게 묻는 책임으로 형벌이다. 민사책임을 묻는 민사소송과 형사책임을 붇는 형사소송은 별도로 진행되고 양 책임을 경합하기도 하고 분리되기도 한다.

⑵. 계약책임과 불법행위책임³⁾

 민법은 위법행위로 불법행위와 채무불이행의 두 가지를 규정하고 동일한 손해배상책임이라는 효과를 부여한다. 그러나 양자는 그 발생원인과 규율의 목적이 다른 점에서 차이가 생긴다.

구분	불법행위책임	계약책임
책임의 성질	손해의 공평한 분담	의무위반에 대한 책임
무과실책임	채택	금전채무자
고의,과실의 입증책임	패해자(채권자)	채무자
손해배상의 범위	정신적 손해도 포함	정신적 손해-특별손해
과실상계,손익상계적용	적용	적용
시효기간	손해및 가해자를 안날로부터3년,또는 불법행위를 한 날로10년	10년
태아에게 인정여부	인정	불인정
양책임의 경합	청구권경합설,법조경합설,청구권규범경합설 다수설 ‧ 판례 :청구권경합설의 입장

불법행위가 성립하면 그 효과로서 가해자는 손해배상책임을 부담하며, 피해자는 손해배상청구권을 가진다. 손해배상은 금전으로 행하여지는 것이 원칙이나(제763조, 제394조), 그 이외의 방법이 가능한 경우도 있다. *손해배상청구권의 소멸시효 : 위의 표참조.

⑶. 과실책임과 무과실책임⁴⁾

①. 과실책임주의

a. 의의 : 과실책임주의는 가해자가 자기의 귀책사유(고의 또는 과실)에 의하여 타인에게 손   해를 입힌 경우에 한해서 손해배상의 책임을 지게 된다는 법원칙이다. 과실책임의 원칙은   불법행위의 영역에 국한되지 않고 채무불이행으로 인한 손해배상을 비롯한 민법 전반에 걸   치는 기초이념으로 되어 있다.

b. 억제적(抑制的)기능 : 과실책임주의는 행위자에게 자기의 과실에 대한 책임을 부담시킴으   로써 사회 일반에 대하여 주의를 환기시켜 불법행위를 진압 ‧ 예방하는 효과를 꾀할 수 있   다.

c.징벌적(懲罰的)기능 : 과실책임주의는 행위자의 과실을 매개로 하여 손해배상책임을 지움   으로써 가해자에게 징벌을 가하는 기능도 수행한다. 그러나 책임보험 등의 사회보장제도    가 확장되고 있는 상황에서 과실책임주의는 징벌적 기능을 발위하지 못 한다.

d. 문제점 : 「과실 없으면 책임 없다」는 원칙은 산업혁명에 따른 산업의 확대 ‧ 발전에 이   바지 하였지만 이윤추구를 위해 책임을 축소시키는 역할을 하였다. 근래 이 원칙은 배분적   정의의 차원에서 재음미되고 있다. 사회적 위험의 확대와 산업기술의 복잡화로 과실의 입   증이 어렵게 된 것도 과실책임주의의 타당성에 의문을 제기케 하는 계기가 되었다. 기업과   관련된 사고에 있어서는 외부에서 기업의 생산과정이나 기술상의 문제를 알기 어려우므로   과실의 존부 및 그 입증이 거의 불가능하다는 문제점이 있다.

②. 무과실 책임주의

 우리 민법상 책임은 과실책임을 원칙으로 하지만 현대의 산업사회에서 대단위의 산업설비에 의하여 이윤을 추구하게 되면서 부득이 타인에게 불이익을 발생시키는 허용된 위험시설이 증가하면서 더 이상 과실책임주의의 법리만으로는 발생한 손해의 공평한 분배를 기대할 수 없게 되었다. 이에 따라 결과책임주의를 거쳐 근대법이 확립한 과실책임주의는 수정받게 되었고 무과실책임주의의 발달을 가져오기에 이르렀다. 무과실책임의 이론적 기초로는 「위험이 있는 곳에 책임도 있다」고 하는 위험책임주의와 「이윤이 있는 곳에 책임도 있다」고 하는 보상책임주의를 기초로 한다.

 무과실책임과 위험책임은 같은 의미를 갖는 것은 아니다. 무과실책임은 고의 ‧ 과실에 관계없이 인정되는 손해배상의무를 모두 포함하는 넓은 의미이고 하자담보책임 ‧ 무체재산권침해에 대한 책임 등이 무과실책임에 속한다. 위험책임은 행위자의 과실에 관계없이 그 행위가 갖는 사회적 위험성을 책임귀속의 근거로 하며 실제로는 무과실책임과 위험책임의 영역이 겹치는 경우가 흔하므로 두 용어를 혼용하기도 한다.

Ⅳ. 일반불법행위의 성립요건

1. 주관적 요건

⑴. 가해자의 고의 또는 과실

①. 고의: 고의는 결과발생을 인식하면서 그를 인용하고 행위를 하는 심리상태를 말한다. 의   사주의에서는 적극적으로 결과발생을 의욕 하는 심리상태로 파악하고, 관념주의에서는 결   과발생을 인식하는 심리상태라고 파악한다. 민법은 위법성의 인식이 없는 경우에도 객관적   으로 위법하다고 평가되는 사실이 발생한다는 것에 대한 인식만 있으면 반드시 결과발생을   구체적으로 인식했을 필요는 없으며 단지 결과가 발생할지 모른다는 미필적 인식만으로 충   분한 고의가 된다고 본다.

②. 과실

 a . 객관적 과실설 : 과실의 유무와 그 과실의 경중에 관한 표준은 개인의 구체적 사정에    의하여 결정되는 것이 아니고 보통인(구체적 사례에 있어서의 그와 같은 의무 ‧ 직업에     종사하는 표준인) 으로서 할 수 있는 주의의 정도를 표준으로 하여야 한다는 견해이다.

  생명 ‧ 신체에 직접 어떤 피해를 줄 위험이 큰 의사, 운수업자, 식품제조판매업자 등은 무    거운 주의의무를 진다고 한다(다수설).

 b. 주관적 과실설 : 과실을 행위자에 대한 비난가능성(유책성)으로 파악하는 견해로, 고의 ‧    과실은 그 내용상 개인적인 것이므로 과실의 유, 무는 행위자 개인의 지식이나 능력과 개    별적 상황에 따라 개인적 인식가능성 여하에 좌우된다고 한다.

  * 판례는 객관적 과실설을 취한다.⁵⁾

 c.고의 또는 과실의 입증책임: 불법행위에서는 계약책임과 달리 고의 ‧ 과실의 입증책임은    자신의 손해에 대한 배상을 주장하는 피해자에게 입증책임을 부담시킨다. 그러나 예외적    으로 민법상 피해자 구제라는 측면에서 과실의 입증책임을 전환하여 가해자에게 과실이     존재하지 않음을 입증하도록 입증책임을 전환하는 경우를 두고 있고(제755조~제759조),    또한 특별법에서도 피해자 구제를 위하여 입증책임을 가해자에게로 전환하는 경우가 많     다.

 d. 사실상의 전환(과실의 일응추정)

  의료과오, 공해 등에 의하여 손해가 발생한 경우에 피해자가 가해자의 과실을 증명하기     위해서는 고도의 전문적 지식과 장비가 필요하게 된다. 가령 의사의 치료행위에 의하여     손해가 발생한 경우에, 의사 측에 과실이 있다는 사실을 입증하기 위해서는 치료의 전 과    정을 상세히 파악할 수 있는 전문적인 의학적 지식과, 과실을 입증하는데 필요한 진료기    록, 의료기구, 증인 등과 같은 증거들이 전적으로 가해자인 의사의 지배영역 내에 속하기    때문에 피해자 측에서 의사의 과실을 입증한다는 것은 현실적으로 불가능한 일이다. 이런    경우의 피해자를 구제하기 위하여 판례⁶⁾가 채택하고 있는 것이 과실의 일응추정 이라는    이론이다. 즉, 피해자는 경험칙상 범위에 속하는 것으로 과실을 추측케 하는 상황사실만    을 입증하고, 가해행위로 인하여 손해가 발생한 사실을 입증하면 가해자 측에서 이에 대    한 반증을 하지 않는 한 과실을 인정하는 것이다.

⑵. 가해자의 책임능력

 불법행위에 의하여 타인에게 손해를 가한 가해자에게 손해배상책임을 묻기 위해서는 그 가해자행위의 결과를 인식할 만한 지능 또는 판단능력이 있을 것을 요한다. 자기의 행위에 의하여 발생한 결과가 위법하여 법률상 비난을 받을 것이라는 사실을 인식하는 정신능력을 책임능력이라고 하며, 이러한 정신능력을 결여한 자는 책임무능력자가 된다. 민법은 책임무능력자로서 두 가지를 규정하고 있으며 가해자의 책임능력에 관한 입증책임은 가해자가 부담한다.

①. 책임능력 없는 미성년자(제753조)

「미성년자가 타인에게 손해를 가한 경우에 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 때에는 배상의 책임이 없다.」

미성년자의 책임능력은 일반적으로 책임변식능력이라는 도덕적 책임이 아닌 법률적 책임을 의미한다. 따라서 책임변식능력이 인정되기 위해서는 단순히 도덕상 부당한 행위인가의 여부에 대한 변식만으로는 부족하고, 법률상 어떤 책임이 생긴다고 하는 사실에 대한 변식능력을 필요로 한다(민법은 지능주의를 취한다).

②. 책임능력없는 심신상실자(제754조)

「심신상실중에 타인에게 손해를 가한 자는 배상의 책임이 없다. 그러나 고의 또는 과실로 인하여 심신상실을 초래한 때에는 그러하지 아니하다.」

 심신상실은 불법행위당시 결과에 대한 판단능력이 없는 정신상태를 가리키며 가해자가 고의 또는 과실로 인하여 일시적으로 심신상실의 상태를 초래한 후에 손해를 가한 경우, 즉 원인에 있어서 자유로운 행위(술에 만취한 상태 등)에 대해서는 면책되지 않고 책임을 부담하여야 한다.

2. 객관적 요건

⑴. 가해행위의 위법성⁷⁾

   타인에 대한 가해는 그것이 사회생활상 불가피한 것으로 용인될 수 있는 것인가 또는 사   회질서를 해치는 것으로 허용될 수 없는 것인가의 두 가지로 평가 된다.

①. 결과불법론(結果不法論)

  타인의 생명, 신체, 건강, 자유, 소유권이나 그 밖의 권리를 침해한 경우, 그 침해결과를     야기한 행위는 위법성조각사유가 없는 한 위법하다고 보는 견해를 말한다.

②. 행위불법론(行爲不法論)

  위법성의 평가에 있어서는 첫째, 어떠한 행위의 결과로서 보호법익의 침해가 있었는가 둘    째, 그러한 침해는 법규범이 행위자에게 부과한 주의의무를 해태함에 의하여 야기된 것인    가의 두 가지 점이 함께 고찰되어야 한다는 견해이다.

③. 정당방위(제761조)

  타인에게 손해를 가하는 행위이더라도 그것이 법률에 의해 허용되거나 또는 사회적 타당    성을 갖는 경우에는 정당행위로서 위법성이 없다. 정당행위가 되는 경우는 권리의 행사,    징계행위, 의료행위, 노동쟁의행위, 운동경기, 업무행위, 사무관리 등이며 이러한 행위는     사회적 타당성을 갖는 범위 내에서만 정당행위로 되며 그 한계는 이익형량에 의해 결정된    다.

④. 위법성 사유

  재산적 이익의 침해(소유권, 점유권, 무체재산권, 영업권, 채권, 담보권, 용익권의 침해      등), 비재산적 이익의 침해(생명, 명예, 자유, 인격권, 성명권, 초상권, 저작인격권, 신분권    의 침해 등), 형법법규위반, 단속법규위반, 사회질서위반, 부작위에 의한 가해행위, 권리남    용등이 위법성 사유로 인정된다. 위법성 사유의 존재에 대한 입증책임은 피해자가 부담한    다.

⑤. 위법성 조각사유

  가해자의 가해행위에 대해 정당한 사유가 있는 행위에 대해서는 적법한 것으로 보아 책임    을 면하게 되는데 이에는 정당방위와 긴급피난이 있다.

  a.정당방위(제761조1항)

    타인의 불법행위에 대하여 자기 또는 제3자의 이익을 방위하기 위하여 부득이 그 타인      에게 손해를 가하는 경우로 형법에서와 마찬가지로 위법성조각사유로서 불법행위의 성      립을 저지하는 소극적 요건이다.

  b. 긴급피난(제761조2항)

    자기나 제3자에게 닥친 급박한 위난을 피하기 위하여 부득이 타인에게 손해를 가한 경      우를 말한다. 긴급피난이 성립하면 정당방위와 동일한 효과가 발생하고 따라서 피난행      위로 인하여 생긴 손해에 대한 배상책임을 지지 않고 손해를 입은 제3자는 위난의 원      인을 제공한 자에게 손해배상을 청구할 수 있다.

□판례□

<위법성판단의 기준> …  공동의 이해관계를 갖는 다수의 사람들이 그들의 주장이나 목적을 관철할 의도하에 한 집단행동이 민사상 불법행위를 구성하는 위법성을 갖는지 여부는, 그 집단행동의 구체적인 내용, 방법, 정도뿐만 아니라 이에 이른 동기나 목적, 경위, 상황 등을 침해이익과 함께 종합적으로 고려하여 그 집단행동이 사회통념상 용인될 만한 정도의 상당성이 있는지 여부에 의하여 판단하여야 한다(大判 1995. 6. 16. 94다35714).

⑵. 손해의 발생과 인과관계

①. 손해의 발생

불법행위가 성립하기 위하 여는 가해행위에 의하여 손해가 발생하여야 한다. 고의 ‧ 과실에 의한 위법행위가 있더라도 손해가 발생하지 않은 경우에는 손해배상의 문제는 생기지 않는다. 손해는 현실적으로 발생하여야 하고 손해의 발생에 대한 입증책임은 피해자에게 있고, 손해가 발생한 경우, 피해자가 배상을 청구하기 위해서는 손해액에 대한 정확한 산정을 하고 있어야 한다. 손해액에 대한 정확한 산정을 하고 있지 않은 때에는 배상청구가 인정되지 않는다.

②. 인과관계의 존재

 불법행위가 성립하기 위하 여는 가해행위와 손해의 발생 사이에 상당한 인과관계가 있어야 한다. 인과관계에 대한 입증책임은 피해자가 부담하여야 한다는 것이 통설과 판례의 입장이다.

□판례□

 <교통사고로 버스 승객을 구하려다 그 교통사고로 부서진 고압선 전신주의 고압전류에 감전되어 사망한 사고가 교통사고와 상당인과관계가 인정된다고 한 사례> …  트럭과 버스가 충돌하고 이로 인하여 그 버스가 고압선 전신주를 들이받아 넘어뜨리는 사고가 발생한 직후, 그 사고 장소를 지나가던 자가 부서져 찌그러진 버스 안에서 구호요청을 하는 승객들을 구조하려고 버스에 접근하다 넘어진 전신주의 고압선 전류에 감전되어 사망한 것이라면, 사고운전자로서는 위와 같은 시내에서의 교통사고로 많은 사상자가 발생하고 차량과 고압선 전신주 등이 크게 부서진 경우에 있어서 사상자들을 구조하려고 하는 주위 사람들이 있을 것인데다가, 이들이 그 교통사고로 발생한 고압전선 등 주위의 위험요소에 의하여 사고를 당할 수도 있음을 충분히 예견할 수 있었다 할 것이어서, 그 교통사고와 구조자의 감전사고와의 사이에는 상당인과관계가 인정된다고 한 사례(大判 1994. 10. 25. 94다20655)

□판례□

 <무면허자에 대한 승용차대여와 무면허자의 운전미숙으로 인한 교통사고 사이의 인과관계> … 자동차대여사업자가 자동차운전면허가 없는 사람에게 무면허자임을 알면서도 승용차를 대여하였고, 그 무면허자가 대여 받은 승용차를 운전하던 중 운전미숙의 과실로 인하여 교통사고가 발생한 경우, 무면허운전은 도로교통법 제40조 제1항에 의하여 금지되어 있는 범죄행위임이 명백하고 운전기술이 없거나 미숙한 사람이 자동차를 운전할 경우에는 타인의 생명이나 신체에 위해를 미칠 위험이 큰 점에 비추어 볼 때, 달리 특별한 사정이 없는 한 자동차대여사업자가 무면허자에게 위 자동차를 대여한 행위와 무면허자의 위와 같은 운전미숙이 원인이 되어 발생한 교통사고 사이에는 상당인과관계가 있다고 보아야 한다.(大判 1998. 11. 27. 98다39701)

Ⅴ. 민법이 규정하는 특수 불법행위

1. 책임 무능력자를 감독하는 자의 책임(제755조)

⑴. 개념 : 책임무능력자의 위법한 가해행위에 관하여 행위자 자신은 책임지지 않고 그의     감독의무자가 직접 피해자에 대하여 손해배상의무를 지는 것을 감독자책임이라 한다. 감    독자 책임은 미성년자나 정신병자의 법정감독자(친권자, 후견인, 배우자등)나  약정감독자    (유치원선생, 초등학교교사, 정신병원의사 등)로 하여금 감독의무를 충실히 이행하도록 함    으로써 가해행위를 억제하는 기능을 담당한다.

⑵. 법정감독자의 감독의무는 추상적으로 파악되며, 문제된 특정 행위시에 감독의무를 다하    였는가를 구체적으로 문제 삼지 않는다. 감독의무의 해태는 추정되므로, 과실에 관한 입    증책임의 전환이 일어난다. 법정감독자의 책임은 중간책임으로 구성되어 있으나 실제로는    무과실책임으로서 운영된다.

⑶. 책임의 요건 : 책임무능력자가 자신의 행위영역범위 내에서 타인에게 위법한 가해행위    를 가하여 손해가 발생하여야 하고 감독의무자 또는 대리감독자가 감독의무를 태만히 하    였어야 한다. 또한 감독의무자 또는 대리감독자가 감독의무를 다하였음을 입증하지 못하    여야 한다.

⑷. 책임의 내용 : 대리감독자는 자신의 감독범위에 속하는 영역에서 행해진 가해행위에 대    하여 책임을 부담하고 감독영역을 벗어난 곳에서 이루어진 가해행위에 대하여는 본조의     책임을 부담하지 않는다. 판례는 책임능력 있는 미성년자가 무면허로 화물차를 운전하다    가 사고를 낸 경우, 이를 방치한 보호감독상의 과실이 있다는 이유로 그 부모에게 손해배    상책임을 인정했다.⁸⁾

⑸. 법정감독의무자와 대리감독자의 책임

   대리감독자의 책임이 성립하는 경우에도 법정감독의무자에게 감독의무위반이 있으면 양    자의 책임은 병존하여 인정되고 이 경우에 양자의 책임은 부진정연대책임관계이다.

□판례□

 <책임무능력자의 대리감독자의 책임> …  학교의 교장이나 교사의 학생에 대한 보호감독의무는 교육법에 따라 학생을 친권자 등 법정 감독의무자에 대신하여 감독을 하여야 하는 의무로서 학교 내에서의 학생의 전 생활관계에 미치는 것이 아니고 학교에서의 교육활동 및 이와 밀접불가분의 관계에 있는 생활관계에 한하여, 그 의무 범위 내의 생활관계라고 하더라도 사고가 학교생활에서 통상 발생할 수 있다고 하는 것이 예측되거나 또는 예측가능성(사고발생의 구체적 위험성)이 있는 경우에 한하여 교장이나 교사는 보호감독의무위반에 대한 책임을 진다고 할 것이다. (大判 1993. 2. 12. 92다13646)4)

□판례□

 <부모에게도 보호․감독의무 위반을 인정한 사례> … 만 16세 남짓한 고등학교 1학년 학생이 무면허로 오토바이를 운전하다 사고를 낸 경우, 사고 당시의 연령과 수학정도 등에 비추어 불법행위에 대한 책임을 변식할 능력은 있었으나, 경제적인 면에서 전적으로 그의 부모에게 의존하며 그들의 보호․감독을 받고 있었으므로, 부모로서는 그 자에 대하여 면허 없이 오토바이를 운전하지 못하도록 하는 등 보호․감독을 철저히 하여야 할 주의의무가 있는데도 이를 게을리한 잘못이 있다고 하여 그 부모에게도 교통사고에 대한 손해배상책임이 있다고 본 사례.(大判 1999. 7. 13. 99다19957)

2. 사용자의 배상책임(제756조 1항 본문)

⑴. 사용자책임의 의의 및 성질

 사용자책임이란 자기와 사용관계에 있는 피용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가해행위를 한 경우, 사용자가 이로 인한 손해배상의무를 직접 피해자에게 대하여 부담하는 것으로 피해자에 대한 손해배상의무를 직접 사용자에게 부과하는 것이지만 실제의 사례에서는 사용자 ‧ 피용자 ‧ 피해자의 3자관계가 발생하며 직접 가해행위를 한 피용자는 제750조에 따라 피해자에 대해 불법행위책임을 지고, 사용자가 이미 피해자에게 손해배상을 한 경우에 사용자는 피용자의 부담부분을 피용자에 대하여 구상권을 행사할 수 있다.

 민법은 과실책임주의의 틀에서 크게 벗어나지 않으면서 사용자책임의 특수성도 고려하려는 절충적인 입장에서 사용자책임의 과실요건을 규정하고 있다. 적극적 성립요건으로써 사용자의 과실을 요구하지는 않지만 ‘사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우’에는 책임이 성립하지 않는다는 면책사유를 규정하고 있다.

⑵사용자 ‧ 피용자 ‧ 피해자의 3자관계로 인한 사용자의 책임근거에 대한 학설

①. 대위책임설(代位責任設)

   사용자책임의 목적이 피해자의 피용자에 대한 손해배상청구권을 보장해 줌에 있다는 견    해(곽윤직)로 통상 가해행위를 한 피용자는 배상할 자력이 없기 때문이다. 이 이론에 의    할 경우, 사용자의 배상의무는 단지 피용자가 스스로 불법행위책임을 지는 경우에만 발생    하며, 피용자가 궁극적으로 부담하여야 할 배상의무를 마치 연대보증인 처럼 대신 변제해    주는 기능을 하며, 피해자에게 배상해 준 사용자는 언제나 피용자에게 전액 구상할 수 있    다.

②. 고유책임설(固有責任設)⁹⁾

   사용자는 대외적으로 자신이 부담해야 할 손해배상책임을 진다는 견해이다(김형배, 이은    영). 이 이론에 의하면,

 a. 사용자는 피해자에 대한 관계에서 응당 자신이 부담하여야 할 배상칙임을 부담하는 것     일뿐으로 사용자의 과책은 피용자의 선임 ‧ 감독을 제대로 다했음을 입증하지 못한 때에     추정되는 과책이고,

 b. 사용자는 피용자의 과실이나 책임능력이 없는 경우까지 책임지며,

 c. 사용자책임은 채무없는 책임이 아니라 채무 있는 책임이므로 대내적 관계에서도 부담부     분을 가진 부진정연대채무로 보아야 하며,

 d. 사용자의 부담부분은 피용자와의 내부관계의 분석에 의해 결정된다고 한다. 사용자책임     은 사용자와 피해자의 대외관계만을 파악한 것이며, 사용자와 피용자 사이의 대내관계는     이들의 계약관계 등에 의하여 별도로 정해진다고 한다.

 e. 고유책임설에 의할 경우 위험업무에서 피용자의 경과실로 인한 가해행위에 관하여는 사     용자책임만을 인정하고 피용자 자신의 불법행위책임은 면제하는 이론 구성도 가능하다.

판례는 고유책임설을 취한다.

□판례□

 <위임인의 사용자책임여부> … 위임의 경우에도 위임인과 수임인 사이에 지휘․감독관계가 있고 수임인의 불법행위가 외형상 객관적으로 위임인의 사무집행에 관련된 경우 위임인은 수임인의 불법행위에 대하여 사용자책임을 진다. 따라서 상속재산 분할 등의 사무를 수임한 변호사가 당해 부동산을 타에 처분하여 매각대금을 편취한 사안에서 위임인의 사용자책임을 인정할 수 있다(大判 1998. 4. 28. 96다25500).

□판례□

 <동업자의 사용자책임> … 동업관계에 있는 자들이 공동으로 처리하여야 할 업무를 동업자 중 1인에게 그 업무집행을 위임하여 그로 하여금 처리하도록 한 경우, 다른 동업자는 그 업무집행자의 동업자인 동시에 사용자의 지위에 있다 할 것이므로, 업무집행 과정에서 발생한 사고에 대하여 사용자로서의 손해배상책임이 있다.(大判 1998. 4. 28. 97다55164)

⑶. 사용자책임의 성립요건

①. 피용자의 가해행위

   피용자가 제3자에 대하여 가해행위를 하였어야 한다. 이 피용자의 제3자에 대한 가해행   위가 제750조의 불법행위의 요건을 갖추어야 하는다에 대하여 다수설과 판례는 피용자의   가해행위가 일반불법행위요건을 갖추어야 한다고 한다. 이에 대하여 사용자책임의 성립에   피용자의 과실 및 책임능력은 불필요하다는 반대설이 있다.

②. 사용관계의 존재

   사용자책임이 성립하려면 사용자와 불법행위자 사이에 사용관계, 즉 사용자가 불법행위   자를 실질적으로 지휘 ‧ 감독하는 관계에 있어야 한다.¹⁰⁾

③. 사무집 행관련성

   피용자가 사무집행에 관하여 제3자에게 가해행위를 하여야 한다. 사무집행관련성에 대하   여 외관이론에 따라 그 관련성을 인정하는 것이 학설의 태도이고 판례도 마찬가지로 외형   이론을 취하고 있다.

□판례□

 <‘사무집행에 관하여’의 의미(외형이론)>

[1] 민법 제756조에 규정된 사용자책임의 요건인 '사무집행에 관하여'라는 뜻은 피용자의 불법행위가 외형상 객관적으로 사용자의 사업활동 내지 사무집행행위 또는 그와 관련된 것이라고 보여질 때에는 행위자의 주관적 사정을 고려함이 없이 이를 사무집행에 관하여 한 행위로 본다는 것으로, 피용자가 고의에 기하여 다른 사람에게 가해행위를 한 경우 그 행위가 피용자의 사무집행 그 자체는 아니라 하더라도 사용자의 사업과 시간적, 장소적으로 근접하고, 피용자의 사무의 전부 또는 일부를 수행하는 과정에서 이루어지거나 가해행위의 동기가 업무처리와 관련된 것일 경우에는 외형적, 객관적으로 사용자의 사무집행행위와 관련된 것이라고 보아 사용자책임이 성립한다고 할 것이고, 이 경우 사용자가 위험발생 및 방지조치를 결여하였는지 여부도 손해의 공평한 부담을 위하여 부가적으로 고려할 수 있다.

[2] 호텔 종업원의 손님에 대한 상해행위가 민법 제756조 소정의 사무집행에 관한 것이라고 보아 사용자책임을 인정한 사례.(大判 2000. 2. 11. 99다47297)

④. 면책사유

   사용자는 피용자의 선임 및 사무감독에 상당한 주의를 한 때 또는 상당한 주의를 하였더   라도 손해가 발생하였을 경우에는 면책된다(제756조1항 단서). 사용자책임은 이러한 면책   규정에 의해 ‘사용자의 선임 ‧ 감독상 주의의무위반의 과실책임’의 형식을 띠지만, 입증책   임의 전환에 의해 사실상 무과실책임으로 다루어진다. 사용자의 면책은 학설 ‧ 판례에 의해   엄격히 제한된다.

⑤. 피해자의 악의 또는 중대한 과실이 없을것

   피용자의 불법행위가 외관상 사무집행의 범위 내에 속하는 것으로 보이더라도 그것이 사   용자의 사무집행행위에 해당하지 않음을 피해자가 알았거나 중대한 과실로 알지 못한 때에   는 사용자에 대하여 그 책임을 물을 수 없다.¹¹⁾

□판례□¹²⁾

<사용자책임의 면책사유인 ‘피해자의 중대한 과실’의 의미>

[1] 사용자책임이 면책되는 피해자의 중대한 과실이라 함은 거래의 상대방이 조금만 주의를 기울였더라면 피용자의 행위가 그 직무권한 내에서 적법하게 행하여진 것이 아니라는 사정을 알 수 있었음에도 만연히 이를 직무권한 내의 행위라고 믿음으로써 일반인에게 요구되는 주의의무에 현저히 위반하는 것으로 거의 고의에 가까운 정도의 주의를 결여하고, 공평의 관점에서 상대방을 구태여 보호할 필요가 없다고 봄이 상당하다고 인정되는 상태를 말한다. [2] 일반적인 거래관행과 상이하다는 것을 잘 알고 있음에도 불구하고 명의사용자의 불법적 행위에 편승하여 계약을 체결한 거래의 상대방에게는 일반적으로 요구되는 주의의무를 현저히 위반한 중과실이 인정된다고 판단한 사례(대판 2005. 2. 25, 2003다36133)

⑷. 책임의 내용

①. 책임의 부담 : 피용자 자신은 제750조의 일반불법행위책임을 지고 사용자는 제756조의    사용자배상책임을 진다. 다만 공무원이 공무집행행위를 통하여 제3자에게 가해행위를 한    경우 국가배상책임이 성립하여 국가는 피해자에게 배상책임을 지지만 공무원은 고의 또는    중대한 과실이 없는 한 배상책임을 지지 않는다고 하여 공무원의 공무수행에 의한 불법행    위에 대하여 책임을 완화하는 것이 판례의 태도이다.

②. 피용자에 대한 구상

  사용자 또는 감독자가 배상을 한 때에는 피용자에 대하여 구상할 수 있다(제756조 3항).

③. 과실상계 : 사용자책임이 성립하고 가해피용자도 피해자에게 배상책임을 부담하는 경우    에 손해의 발생에 대하여 피해자에게도 과실이 있는 경우에 과실상계가 문제되는데, 이     경우에는 피용자에게는 과실상계가 적용되지 않아 가해피용자는 손해액 전부를 배상하여    야 한다. 그러나 사용자에게는 과실상계가 적용되어 피해자의 과실부분에 해당하는 손해    액은 사용자의 배상액에서 제외된다.

3.도급인의 책임(제757조 본문)

「도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다.」

⑴. 도급인은 수급인이 제3자에 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 수급인은 계약관계에 기    하여 도급인으로부터 독립하여 자신의 채무이행으로서 행위를 하는 자로서 그의 채무이행    행위인 일의 완성과정에서 제3자에게 불법행위를 한 경우에 도급인은 그에 대한 책임을    부담할 이유가 없기 때문이다.

⑵. 제757조 단서 : 도급인이 수급에 대하여 도급 또는 지시에 중대한 과실 있는 때에는 수    급인이 3자에 가한 손해를 배상할 책임을 부담한다. 도급 또는 지시에 중대한 과실이란     도급인이 주의를 현저히 결여하여 가해를 동반시키는 부적절한 지시를 하거나 또는 적절    한 지시를 하지 않는 것이다.

⑶. 도급인의 사용자 책임

도급계약에서 도급인은 수급인이나 수급인의 피용자의 불법행위로 인하여 제3자에게 가한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조 소정의 사용자 책임을 면하지 못한다.

□판례□

 <구체적인 지휘감독권을 유보한 도급인의 사용자책임 부담 여부> …  도급인이 수급인의 일의 진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는 실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자책임을 면할 수 없다 (大判 1988. 6. 14. 88다카102).

 공사의 하도급계약에서 하수급인이 모든 손해배상책임을 단독으로 지겠다고 약정한 경우라도 하수급인과 도급인 사이에 지시․감독관계가 존재하는 한 도급인의 사용자책임은 면제되지 않는다(大判 1983. 5. 24. 83다카208).

 도급인의 지시 ․ 감독 하에 선박의 수리작업을 수행하던 노무수급인이 인근에 있는 다른 선박에 대한 수리를 독자적으로 의뢰받아 그 수리작업중 사고를 낸 경우, 그 당시 노무수급인이 도급인을 대리하여 수리계약을 체결할 권한이 있는 것과 같은 외관을 보였다거나 도급인과 사이에 명의대여의 관계에 있었던 것이 아닌 이상, 그 수리작업이 외형으로 관찰할 때 도급인의 직무 범위 내에 속하는 것으로 볼 수 없다(大判 1998. 6. 26. 97다58170).

4. 공작물 등의 점유자, 소유자 책임(제758조)

⑴. 공작물 책임의 의의

  공작물의 설치 ‧ 보존의 하자로 인하여 제3자에게 손해가 발생한 때에는 공작물의 점유자 ‧ 소유자에 대하여는 배상책임을 부담한다. 민법 제758조의 책임을 통상 공작물책임이라고 한다. 공작물 책임은 1차적으로 공작물의 점유자가 손해를 배상할 책임을 부담하지만, 점유자가 손해의 방지에 필요한 주의를 해태하지 아니한 때에는 2차적으로 소유자가 배상책임을 부담한다. 점유자에게 면책사유가 인정되는 것과는 달리 소유자에게는 면책사유가 인정되지 않는다. 따라서 공작물책임에 관한 소유자 책임은 무과실책임으로 이해되고, 위험책임에 그 근거를 둔다. 국가배상법에서는 도로, 하천 등의 영조물의 설치 ‧ 관리상의 하자에 의하여 발생한 손해에 대하여는 국가나 지방자치단체가 배상책임을 지도록 규정한다(국가배상법 제1조 본문).

⑵. 공작물책임의 요건

①. 공작물의 설치 ‧ 보존에 하자가 있을 것

 공작물이란 지상 ‧ 지하 ‧ 건물의 일부에 인공적으로 설비된 각종의 물건을 말한다. 설치 ‧ 보존의 하자란 공작물이 그 용도에 따라서 본래 갖추고 있어야 할 안전성을 결여한 경우를 가리킨다. 판례에서는 공작물에 의하여 손해가 발생한 때에는 공작물의 하자가 추정됨으로 본다.

□판례□

 한국도로공사는 고속국도법 제6조 제1항의 규정에 의하여 건설부장관을 대행하여 경부고속도로를 관리하여 오고 있으므로 민법 제758조 제1항이 정하는 공작물의 점유자에 해당하고, 고속도로의 추월선에 각목이 방치되어 사고의 원인이 되었다면 한국도로공사는 공작물 보존 하자로 인한 책임이 있다.(大判 1996. 10. 11. 95다56552)

②. 하자로 인하여 타인에게 손해가 발생할 것

공작물의 ‘설치 또는 보존의 하자로 인하여’ 손해가 생겼어야 한다. 그 물건이 본래 갖추고 있어야 할 안전성을 갖추고 있지 않은 것이 하자(瑕疵)이며 그것은 객관적으로 판정되어야 하는 것이고, 점유자나 소유자의 고의 ‧ 과실에 의한 것임을 필요로 하지 않는다. 공작물이 불가항력으로 파괴되고, 그로 인하여 손해가 생긴 경우에는 그것이 공작물에 하자가 없었더라도 손해가 생겼을 정도의 것이면, 하자와 손해의 발생과의 사이에는 인과관계가 없으므로, 공작물에 의한 책임은 생기지 않는다.¹³⁾

③.점유자의 면책사유

 점유자에 관하여는 면책사유를 인정하고 있으나, 소유자에 관하여는 이를 인정하지 않는다.

⑶. 공작물 책임의 효과

①. 배상책임자

   1차로 공작물의 점유자이다. 공작물의 점유자란 공작물을 사실상 지배하면서 그 설치 또   는 보존상의 하자로 인하여 발생할 수 있는 각종 사고를 방지하기 위하여 공작물을 보수 ‧   관리할 권한 및 책임이 있는 자를 말하며¹⁴⁾, 간접점유자도 포함 된다.¹⁵⁾ 그러나 점유보조   자는 포함되지 않는다. 2차로는 소유자이다. 점유자가 면책하는 경우에는 소유자는 무과실   을 부담한다.

②. 점유자 ‧ 소유자의 구상권

  공작물의 하자로 제3자에게 손해가 발생한 경우 점유자와 소유자는 배상책임을 부담하지   만, 손해를 발생시킨 공작물의 하자를 야기 시킨 자가 있는 경우에는 손해배상을 한 점유   자 ‧ 소유자는 그 원인자에게 구상권을 행사 할 수 있다.

③. 실화책임과의 경합

  공작물의 하자로 화재가 발생한 경우에 공작물책임과 실화책임에 관한 법률상의 책임의    경합이 문제된다. 판례는 실화책임에 관한 법률은 발화점과 불가분의 일체를 이루는 물건   의 소실, 즉 직접 화재에는 적용되지 아니하고, 그로부터 연소한 부분에만 적용되는 것으   로 해석함이 상당하다고 하여, 공작물의 하자로 인하여 화재가 발생한 때에는 공작물 책임   을 인정하고, 공작물의 화재로 공작물에 하자가 발생한 경우에는 실화책임을 인정한다. 또   한 공작물의 하자로 화재가 발생하고 그 화재가 다른 건물로 확대된 경우에는 공작물 자체   의 하자로 발생한 직접손해에 대해서는 공작물 책임을 , 연소로 인하여 발생한 손해에 대   해서는 실화책임이 성립한다고 한다.

□판례□

 <｢실화책임에관한법률｣의 취지와 위헌 여부> … 실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에는 부근 가옥 기타 물건에 연소하여 예상외의 피해가 확대되어 실화자의 책임이 과다하게 되는 점을 고려하여 그 책임을 중대한 과실로 인한 실화의 경우에 한정하는 취지로서, 같은 법이 실화의 경우에 중대한 과실이 있는 때에 한하여 불법행위 책임을 인정하였다고 해서 헌법에 보장된 국민의 평등권과 재산권을 침해하고 헌법 전문의 정신에 위배되는 위헌의 규정이라고 볼 수 없다.(大判 1995. 10. 13. 94다36506)

□판례□

 <｢실화책임에관한법률｣에서의 중과실의 의미> …  실화책임에관한법률에서 말하는 중대한 과실이란, 통상인에게 요구되는 정도의 상당한 주의를 하지 않더라도 약간의 주의를 한다면 손쉽게 위법 유해한 결과를 예견할 수 있는 경우임에도 만연히 이를 간과함과 같은 거의 고의에 가까운 현저한 주의를 결여한 상태를 말한다. (大判 1996. 2. 23. 95다22887)

□판례□

 <공작물책임과 실화책임> … 민법 제758조 제1항은 무과실책임을 인정한 것이고, 실화책임에관한법률은 실화로 인하여 일단 화재가 발생한 경우에 그 책임을 중대한 과실로 인한 경우에 한정한 것이므로, 공작물 자체의 설치 보존상의 하자에 의하여 직접 발생한 화재로 인한 손해배상책임에 관하여는 민법 제758조 제1항이 적용되고, 그 화재로부터 연소한 부분에 대한 손해배상책임에 대하여는 실화책임에관한법률을 적용하여야 한다. (大判 1994. 3. 22. 93다56404)

④. 수목에 관한 책임

 수목의 재식 ‧ 보존의 하자에 의하여 손해가 생긴 경우에도 그 점유자 ‧ 소유자는 공작물책임과 동일한 책임을 부담한다.

5. 동물점유자의 책임(제759조)

⑴. 동물점유자의 책임의 의의

  동물이 타인에게 가한 손해에 대하여는 그 동물의 점유자는 배상책임을 진다. 그러나 동물점유자가 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 해태하지 아니함을 입증하면 배상책임을 면한다. 동물점유자의 책임은 입증책임을 전환하여 책임을 지우는 상대적 무과실책임인 중간책임이다.

⑵. 동물점유자의 책임의 요건

①. 동물이 타인에게 손해를 가하였을 것

   동물이 타인에게 손해를 가하였어야 한다. 여기서 동물은 사람, 식물, 미생물, 박테리아    등을 제외한 모든 동물을 말하고 가축이나 점유하는 야생조수이냐를 불문하지만 동물이     타인에게 손해를 가하는 것은 동물의 독립동작에 의한 것이어야 한다. 즉, 잘 훈련된 개    를 시켜 사람을 물도록 하는 경우에는 본조의 책임이 아닌 제750조의 일반불법행위책임    을 부담한다. 즉 점유자의 의사와 관계없이 동물의 우연적이고 독립적인 동작에 의하여    손해가 발생하여야 한다.

②. 타인에게 손해가 발생할 것

   손해는 사람의 인체에 끼친 손해냐, 재산적 이익에 끼친 손해냐를 불문한다.

③. 면책사유가 없을 것

   점유자는 동물의 종류와 성질에 따라 그 보관에 상당한 주의를 해태하였어야 한다. 상당    한 주의의 내용에 대하여는 동물의 종류와 성질에 따라서 주의정도에 차이가 있을 수 있    고, 그 동물의 종류와 성질에 따른 일반적인 주의를 말한다.

⑶. 효과

①. 배상책임자 : 본조에 의하여 배상책임을 부담하는 자는 동물의 점유자이다. 동물의 점유     자 이외에 점유자에 갈음하여 동물을 보관한 자도 동일한 책임을 부담한다.

②. 구상관계

 민법 제759조에 의하여 손해를 배상한 점유자 또는 보관자는 별도로 책임을 부담하여야 할 자가 있는 때에는 그 자에게 구상권을 행사할 수 있다고 한다. 예를 들어 사나운 개를 묶어놓은 줄에 하자가 있어서 개가 줄을 끊고 나와 행인을 물은 경우, 개의 점유자는 피해자에게 배상하고 줄을 제작, 판매한 자에게 구상할 수 있다.

□판례□

 <도사견 소유자가 도사견을 타인에게 빌려주는 경우의 주의의무> … 도사견은 성질이 난폭하여 사람에게 피해를 입힐 위험이 크므로 그 소유자가 이를 타인에게 빌려주는 경우에는 그가 도사견을 안전하게 보관 관리할 수 있는 시설을 갖추고 있는지 여부를 확인하여야 할 주의의무가 있다 할 것인데, 도사견을 보관할 별도의 개집도 갖추지 아니한 자에게 빌려주어 낡은 개끈으로 묶어 두었다가 사고를 일으킨 것은 소유자에게 과실이 있다(大判 1981. 2. 10. 80다2966).

6. 공동불법행위(제760조)

⑴. 공동불법행위의 의의

 공동불법행위란 수인의 사람이 공동으로 불법행위를 하여 타인에게 손해를 가하는 경우를 말한다. 수인이 1개의 손해발생에 공동으로 관여한 경우, 각자의 책임유무나 가해의 정도를 묻지 않고 모두가 피해자에 대하여 연대하여 배상책임을 진다. 민법은 공동불법행위로서 협의의 공동불법행위, 가해자 불명의 공동불법행위, 교사자 ‧ 방조자의 공동불법행위의 세가지 종류를 규정하고 있다.

⑵. 공동불법행위의 성립요건

①. 협의의 공동불법행위

   수인이 공동의 불법행위로 타인에게 손해를 가한 경우를 특히 협의의 공동불법행위라 한    다. 협의의 공동불법행위가 성립하기 위해서는 각 가해자의 행위가 일반불법행위의 요건    을 충족해야 하며, 가해 행위자 및 가해행위 상호간에 ‘관련공동성’이 있어야 한다.

②. 가해자불명의 공동불법행위

   수인이 공동하여 타인에게 불법행위를 하였는데 그로 인하여 발생한 손해가 수인의 가해    자 가운데 누구의 가해행위와 인과관계가 있는 것인지가 불분명한 경우에는 가해행위를     한 수인은 연대하여 피해자에게 배상책임을 부담한다. 이를 가해자불명의 공동불법행위라    고 한다.

③. 교사자 ‧ 방조자의 공동불법행위

   타인으로 하여금 불법행위의 의사결정을 하게 한 교사자와, 불법행위를 보조하여 그 실    행을 용이하게 한 방조자는 직접 불법행위를 한 자와 연대하여 불법행위의 책임을 부담한    다.

⑶. 공동불법행위자의 책임

①. 부진정 연대책임

    공동불법행위자는 연대하여 책임을 부담한다. 따라서 공동불법행위자는 각자가 손해의    전부에 대하여 배상책임을 부담한다. 이들이 연대하여 부담하는 배상의무의 성질은 부진    정연대채무관계이다.¹⁶⁾

□판례□

 <피용자들의 사용자들은 공동불법행위자로서 책임이 있다> … A가 운전하는 甲소유 화물자동차와 B가 운전하는 乙회사 소유 마이크로 버스가 쌍방운전사의 과실로 인하여 충돌 사고가 발생하여 마이크로 버스의 승객들이 상해를 입었다면, 각 사용자는 사용자로서의 책임을 진다. 이 경우 각 사용자(갑과 을)는 공동불법행위자로서 책임이 있고 각기 과실이 정도에 따라 부담부분이 정하여 질 것이다(68다2245). ← 피용자와 제3자가 공동불법행위로 피해자에게 손해를 가하여 그 손해배상 채무를 부담하는 경우에 피용자와 제3자는 공동불법행위자로서 서로 부진정연대관계에 있고, 한편 사용자의 손해배상책임은 피용자의 배상책임에 대한 대체적 책임이어서 사용자도 제3자와 부진정연대책임관계에 있다고 보아야 한다(大判 1992. 6. 23. 91다33070).

②. 배상의 범위

 공동불법행위와 상당인과관계에 있는 모든 손해를 배상하여야 한다. 그리고 특별사정에 의한 손해에 대하여는 그에 대하여 예견가능성이 있었던 자 만이 배상책임을 부담한다.

[학설]

 객관적 공동설¹⁷⁾ : 가해자들 사이에 공모나 공동의 인식은 필요 없으며 단지 가해행위가 객관적으로 관련되거나 행위의 공동성이 존재하고 있으면 충분하다고 본다. 판례도 객관적  공동설을 취한다. 반면에 종래의 주관적 공동설(유력설)은 가해자들 사이에 ‘공모 내지 공   동의 인식’ 이 있어야 한다고 주장된다.

□판례□

 <행위의 공동성이 존재하지 않는 경우> … 에이즈 바이러스에 감염된 혈액을 환자가 수혈받음으로써 에이즈에 감염될 위험을 배제할 의무 및 그와 같은 결과를 회피할 의무를 다하지 아니하여 감염된 혈액을 수혈 받은 환자로 하여금 에이즈 바이러스 감염이라는 치명적인 건강 침해를 입게 한 대한적십자사의 과실 및 위법행위는 신체상해 자체에 대한 것인데 비하여, 수혈로 인한 에이즈 바이러스 감염 위험 등의 설명의무를 다하지 아니한 의사들의 과실 및 위법행위는 신체상해의 결과 발생 여부를 묻지 아니하는 수혈 여부와 수혈 혈액에 대한 환자의 자기결정권이라는 인격권의 침해에 대한 것이므로, 대한적십자사와 의사의 양 행위가 경합하여 단일한 결과를 발생시킨 것이 아니고 각 행위의 결과 발생을 구별할 수 있으니, 이와 같은 경우에는 공동불법행위가 성립한다고 할 수 없다(大判 1998. 2. 13. 96다7854).

③. 구상관계

 공동불법행위자의 1인이 배상채무를 이행한 경우에 다른 공동행위자도 면책하게 된다. 이때에 배상자는 배상에 의하여 의무를 면한 다른 공동불법행위자에 대하여 그 부담부분에 따라서 구상을 할 수 있다. 부담부분은 가해자의 사이의 공평을 도모하기 위하여 과실비율 ‧ 위법성의 대 ‧ 소와 같은 제반사정을 참작하여 결정하고, 불분명시에는 평등하다고 해석한다.¹⁸⁾

7. 자동차 운행자의 책임

⑴. 의의

  자동차운행자책임이란 자기를 위하여 자동차를 운행하는 자가 자동차손해배상보장법에 의하여 그 자동차의 운행으로 말미암은 타인의 인체손해에 대한 무과실의 손해배상책임을 지는 것을 가리킨다.

①. 운행자책임 : 자동차사고로 인한 인체손해(사망, 부상)에 대해서만 발생하며, 자동차사고    로 인한 물적 손해(차량의 파손, 건물의 파손등)는 일반불법행위 또는 채무불이행책임의    법리에 의해서 가해자나 그의 사용자에게 배상책임이 지워진다.

②. 자동차운행자책임 : 책임주체인 운행자의 과실과 직접연결되지 않는 위험책임의 일종이    다. 자배법 제3조는 운행자에게 운행중 생긴 타인의 인체손해에 대하여 법정면책사유가     없는 한 손해배상책임을 지운다. 그 밖에 자동차손해배상보장법(이하 ‘자배법’이라 약칭     함)은 자동차사고에 따른 법적 처리와 관련하여 자동차운행자의 책임 및 책임보험의 가입    강제를 규정한다.

⑵. 불법행위책임과의 비교¹⁹⁾

 운행자책임은 자동차사고와 관련한 민법상의 책임과 엄격히 구별된다.

①. 운행자책임 : 자동차를 직접 운전하는 자가 그의 주의ㅢ무에 위반하여 승객 또는 제3자    에 대하여 손해(인체손해, 재산손해)를 입힌 경우에 지는 불법행위책임(제750조) 또는 채    무불이행책임(제390조)을 말하며 이 때에는 민법의 일반원칙에 따라 과실책임을 진다.

②. 운행자책임 : 위험책임으로 자배법에 따라 책임의 발생한다.

③. 운행자책임(자배법상의 책임)과 사용자책임(제756조)도 그의 요건이 각각 자동차의 운    행중의 가해와 피용자의 사무집행상의 가해자라는 점 등에서 차이가 있으며, 배상범위도    운행자책임이 인체손해에 제한되는 등 차이가 크다.

④. 자동차손해배상보장법 제3조는 불법행위에 관한 민법규정의 특별규정이므로, 자동차사    고의 피해자가 자배법에 의한 손해배상을 주장하지 않았더라도 법원은 민법에 우선하여     자배법을 적용하여야 한다.(대판 1997. 11. 28, 95다 29390)

⑶. 자배법상의 책임성립요건

①. 자동차운행으로 가해진 손해일 것

   자동차의 운행이익을 향유하고 운행지배를 하는 자가 자동차의 운행으로 인하여 타인에    게 발생한 손해이어야 한다.²⁰⁾

 가. 운행자성이 인정되는 경우

  a. 가족, 친지, 친구에 의한 운전인 경우

  b. 고용된 운전자 또는 공무원의 사적운전 등의 무단운전의 경우

  c. 절도운전의 경우는 원칙적으로 자동차보유자에게 운행자성이 부인되지만, 보유자에게      자동차 보관상의 과실이 있는 경우

  d. 임대차 ‧ 사용대차의 경우

  e. 명의대여 등의 경우

 나. 운행자성이 인정되지 않는 경우

  a. 절도운전의 경우

  b. 자동차등록이전 미 이행의 경우 양도인

  c. 양도담보권자

  d. 정비 ‧ 세차 ‧ 임치의 경우

②. 생명, 신체상에 발생한 손해일 것

③. 면책사유가 없을 것

   운행자가 면책사유의 존재를 입증할 수 없어야 한다. 보유자 불명의 자동차 사고로 인하    여 발행한 손해배상에 관하여는 별도의 규정이 있다. 자동차운행자의 배상책임은 피해자    의 보호를 위하여 책임보험제도에 의하여 담보되는 특색이 있다.²¹⁾

⑷. 호의동승(好意同乘)

①. 의의

 운행자가 호의로 타인을 태워주던 중에 자동차사고가 발생한 경우를 호의동승중의 사고라고 하는데 이 경우 운행자는 피해자에 대하여 자배법상의 손해배상의무를 진다. 운행자는 호의동승이라는 사실만으로 위험책임의 성격을 띠는 자배법상 운행자책임을 면할 수 없다.

배상의 범위에 관하여는 학설이 대립한다.

②. 동일배상설(同一賠償設)

 호의동승이라는 이유만은 손해배상액을 감액하는 사유가 될 수 없다는 이론으로(이은영), 자배법상의 책임은 계약상의 의무이행을 전제로 하지 않고 운행지배성이 있을 때 피해자의 손해를 전보시켜 주는 제도이므로, 호의동승이냐 유상운송이냐에 관계없이 손해배상범위를 정해야 한다는 입장.

③. 배상액감경설(賠償額減輕設)

 호의행위를 하는 중에 행위자의 과실로 인하여 발생한 사고에 대하여는 손해배상의무를 면제 또는 경감해 줄 것을 요구하는 이론으로 비율적 책임설에 의하면 호의동승자가 취득한 운행자성의 정도에 따라 타인성이 비율적으로 상실되므로 남은 비율의 타인성에 대응하는 만큼의 보호만을 하면 된다는 견해이고, 운행자성제한설은 운행자의 호의동승자에 대한 운행자성의 상실을 비율적으로 파악하는 견해이다.

 한편, 신의칙설은 신의칙 및 공평의 원칙을 이유로 호의동승자에 대한 배상액을 경감시킨다는 견해를 보인다.

④. 판례입장

 판례는 신의칙에 따라 배상액을 감경한다.

⑸. 책임의 내용

 자동차 운행자는 위험책임과 보상책임에 기초한 무과실에 가까운 책임을 부담한다. 순수한 무과실책임과 차이는 과실상계를 인정하며 인적 손해에 대한책임이다. 이러한 인적손해에 대한 책임을 담보하기 위하여 강제보험제도가 마련되어 있다.

8. 제조물책임

⑴. 제조물책임의 개념

 제조물 책임이란 시장에 유통된 상품에 결함이 있음으로 말미암아 그의 이용자(또는 제3자)에게 신체상의 손해를 입히거나 그 상품 이외에 이용자의 다른 재산에 손해를 입힌 경우에 그 상품의 제조자나 판매자에게 그들 손해의 배상책임을 지우는 것을 말한다.

⑵. 제조물책임법의 특징

①. 위험책임을 도입하였다. 제조물책임의 귀책근거들 “제조물의 결함으로 인하여 생명 ‧ 신체 또는 재산에 손해를 입혔을 것”을 요구할 뿐 과실을 요건으로 하지 않는다(제조물법 제3조1항)²²⁾

②. 결함의 종류를 ‘제조상의 결함’, ‘설계상의 결함’, ‘표시상의 결함’ 으로 한정시킨다.

③. 적용범위에 있어서는 농산물을 포함한 동산으로 한정한다(부동산은 제외).

④. 책임주체는 제조업자를 1차적 책임주체로 하고 유통업자는 2차적인 책임만 지도록 한다    (제조물법 제3조).

⑤. 제조업자는 법령에 정한 기준을 준수한 때에 면책된다(제조물법 제4조3항).

⑥. 당사자간의 면책특약을 무효로 한다(제조물법 제6조).

⑦. 소멸시효에 관한 특칙을 두었다. 즉, 피해자가 배상책임자를 안 날로부터 3년, 제조물을    공급시킨 날로부터 10년을 원칙으로 한다(제조물법 제7조).

⑶. 책임부담자

 제조물책임은 제조업자가 1차적으로 책임을 지고, 유통업자는 2차적 책임을 진다. 동일한 손해에 대하여 배상할 책임이 있는 자가 2인 이상인 경우에는 연대책임을 진다(제조물법 제5조).

①. 제조업자 : 제조물의 제조 ‧ 가공 또는 수입을 업으로 하는 자, 그리고 제조물에 성명 ‧    상호 ‧ 상표 기타 식별 가능한 기호 등을 사용하여 자신을 제조업자로 표시하거나 제조업    자로 오인시킬 수 있는 표시를 한 자이다(제조물법 제2조 3호).

②. 유통업자 : 제조물의 제조자를 알 수 없는 경우, 제조물을 영리목적으로 판매 ‧ 대여등    의 방법에 의하여 공급한 자는 제조물의 제조업자 또는 제조물을 자신에게 공급한 자를     알거나 알 수 있었음에도 불구하고 상당기간 내에 그 자를 피해자 또는 그 법정대리인에    게 고지하지 아니한 때에는 공급자가 손해를 배상하여야 한다(제조물법 제3조 2항).

⑷. 결함의 입증

①. 입증사항

 제조물책임소송의 원고(피해자)는 제조물의 결함과 관련하여 제조물에 결함이 존재하고 있을것과 그 결함은 제조물이 피고의 지배를 떠날 때에 존재하고 있었을 것을 입증하여야 한다. 그 밖에 그 결함이 사고의 원인이 되었을 것 과 그 결함에 의하여 손해가 발생하였을 것 등 인과관계의 입증도 필요하다.

②. 입증의 완화

 실제로 결함의 존재, 결함과 사고와의 인과관계 등을 소비자 측에서 입증하는 것은 어려우므로 제조물이용으로 인한 손해발생시 사회통념상 그 개연성이 인정되면 결함 및 인과관계의 사실상 추정이 행해진다. 판례는 결함 및 손해와의 인과관계에 관한 피해자의 입증책임을 완화해 준다.

⑸. 면책사유

①. 제조업자가 당해 제조물을 공급하지 아니한 사실

②. 제조업자가 당해 제조물을 공급한 때의 과학 ‧ 기술수준으로는 결함의 존재를 발견할 수    없었다는 사실

③. 제조물의 결함이 제조업자가 당해 제조물을 공급할 당시의 법령이 정하는 기준을 준수    함으로써 발생한 사실

④. 원재료 또는 부품의 경우에는 당해 원재료 또는 부품을 사용한 제조물 제조업자의 설계    또는 제작에 관한 지시로 인하여 결함이 발생하였다는 사실

 그러나 위의 면책사유는 손해배상책임을 지는 자가 제조물을 공급한 후, 당해 제조물에 결함이 존재한다는 사실을 알거나 알 수 있었음에도 그 결함에 의한 손해의 발생을 방지하기 위한 적절한 조치를 하지 아니한 때에는 주장할 수 없다.

9. 의료과오책임(醫療過誤責任)

⑴. 개념

 의료과오책임이란 의료행위 중에 의사 기타 의료인이 과실에 기인하여 발생한 사고에 대한 손해배상책임을 말한다. 의료과실책임의 경우에는 통상 환자와 의사 또는 병원사이에 진료계약이 존재하므로 채무불이행책임이 발생하고 또한 의사의 과실행위를 매개로 하여 불법행위책임도 동시에 발생하게 되므로 대개 양 책임의 관계는 양자택일의 문제가 아니라 두 개의 손해배상청구권의 경합의 문제로 된다. 계약책임과 불법행위책임의 청구권경합의 문제는 채권법의 일반적 문제로서 논의되어야 할 성질의 것이지 의료과오책임으로서 특별히 다룰것은 아니다. 의료과오책임의 법적 쟁점으로서 과실판단 및 주의의무의 정도가 자주 논의된다. 그 밖에 손해와 과실행위와의 인과관계의 입증 및 과실 자체의 입증이 어려운 문제로 되어있는데 이것은 특수불법행위에 공통된 문제이다.

⑵. 전문가책임

  의료과오책임은 의사(혹은 기타 의료인)의 과실을 요건으로 하는데 과실의 판정의 기초가 되는 것은 의사에게 요구되는 주의의무이다. 의사의 과오는 통상인의 과실이 아닌 전문인의 과실이라는 점에 특색이 있으며 따라서 의사의 주의의무도 전문인에게 요구되는 높은 수준의 것이다.

 전문가책임의 특성으로는 첫째, 전문가는 전문적 기술, 능력, 자격 등을 기초로 어느 정도 독립해서 업무를 수행한다는 점. 둘째, 전문가가 다루는 업무는 고도의 위험성을 갖거나 다른 업무에 지대한 영향력을 미치게 되므로 전문가의 부주의의 결과 매우 중대한 손해를 입히게 된다는 점. 셋째, 전문가가 그의 업무에서 주의를 다하였는가의 과실판단은 일반인으로서는 하기 곤란하고 그 분야의 전문가의 조력이 있어야 한다는 점. 넷째, 전문가는 그의 업무에 관한 정보를 독점하고자 하며 그의 지위의 안전성을 위하여 동료 간에 서로 감싸준다는 점 등이 지적된다.

⑶. 책임의 추체²³⁾

①. 의사 : 의료과오에 대한 1차적 책임주체는 진료행위를 행한 의사이다. 당해 진료행위에    관여한 의사가 다수이고 당해 손해가 그 중 누구의 과실행위에 기인하는 것인지 밝혀지지    않은 경우에는 그들이 모두 공동불법행위책임을 진다.

②. 의료보조인 : 간호사 등의 의료보조인이 의료행위 중에 일으킨 과오에 대해서는 이들을    지휘 ‧  감독하는 의사가 사용자로서 책임을 지거나(제756조) 또는 이행보조자의 과실에    기초한 채무자로서 책임을 진다(제391조).

③. 병원경영자 : 의료과오를 일으킨 의사가 개인개업의가 아니고 타인이 개설하여 경영하    는 병원에 고용된 의사인 경우에 병원경영자는 사용자로서 환자에 대해 손해배상책임을     진다(제756조).

④. 의료기구의 제조자 : 의료과오의 원인이 의사가 사용한 약품, 기구 등의 제조물결함에서    기인한 경우에도 원칙적으로 의사는 자기가 사용하는 약품, 기구가 안전한가에 대해 배려    할 주의의무를 지므로 객관적으로 볼 때 의사가 그 결함을 발견할 가능성이 전혀 없다고 판단되는 경우를 제외하고는 의사에게 의료과오의 책임이 있다.²⁴⁾

이 때 그 결함제품의 제조자와 공동불법행위책임을 진다. 의료기계의 결함 ‧  조작부주의로 인한 의료과오의 경우에 의료기계의 제조자는 기계의 결함 자체나 조작방법의 설명불충분 ‧  경고불충분에 대한 제조물책임을 진다. 의사의 결함불발견이나 조작기술미숙의 과실이 있는 경우에는 의사에게 의료과오책임이 있다. 그 밖에 병원장은 그 기계의 설치 ‧  보존의 하자로 인한 손해에 대하여 공작물책임(제758조)을 진다.

⑷. 과실과 인과관계

 ①. 업무상 주의의무

   의료행위에 있어서의 과실은 의사 기타 의료종사자라는 직업인으로서 요구되는 주의의무    를 위반한 업무상 과실이다. 의사가 진찰 ‧ 치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의     생명 ‧ 신체 ‧ 건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상화에     따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치는 취하여야 할 주의의무를 진다.²⁵⁾

②. 의료행위의 재량성

  의사가 어떠한 처치방법을 취할 것인가는 기본적으로 의사의 재량에 맡겨진다. 의학상 적    합하지 않거나 허용되지 않는 처치방법을 취한 경우에는 재량의 범위를 일탈한 것이다.     의사는 자기의 지식경험에 따라 적절하다고 판단되는 진료방법을 선택할 상당한 범위의     재량을 가지며, 그것이 합리적인 범위를 벗어난 것이 아닌 한 진료의 결과를 놓고 그 중    어느 하나만이 정당하고 이와 다른 조치를 취한 것은 과실이 있다고 말할 수 없다.²⁶⁾

③. 인과관계 : 의료과오소송에서 실제 닥치는 어려운 문제는 의사의 과실과 의료사고 아이    의 인과관계를 입증하는 일인데 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 인한 것인    지의 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통사람으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있    다. 이러한 점이 의사의 의료행위상의 주의의무위반과 손해의 발생 사이의 인과관계를 의    학적으로 완벽하게 입증하는 데 대한 어려운 점이다. 판례는 ‘인과관계의 사실상 추정’ 등    을 통해 일정한 요건 아래 입증책임을 완화하고 있다²⁷⁾

⑸. 설명의무

 설명의무는 단순한 진료의 객체가 아니라 의사와 대등한 인격적 존재로 인정되어야 마땅할 환자의 자기결정권에 대응하여 인정되는 의사 기타 진료자의 의무이다. 설명의무의 법적지위에 관해서는 학설이 대립한다.

①. 과실의 판단기초가 되는 주의의무로서 파악하는 견해(의료과오인정설).

  설명의무에 위반하여 행해진 의료행위로 인한 중한 결과에 대한 불법행위책임을 긍정하게    된다.

②. 의사의 설명의무는 진료계약상의 의무이기는 하지만 불법행위책임법상 과실의 전제가     되는 주의의무 자체는 아니라는 견해(자기결정침해설).

 설명의무위반의 의료행위는 환자의 자기결정권 침해를 이유로 한 불법행위책임을 발생시키는 결과 위자료지급의무가 발생한다. 사망에 대한 책임은 별도의 책임요건을 갖추어야 인정될 수 있으며 판례도 같은 입장이다.²⁸⁾

Ⅵ. 소결

  본문에서 살펴본 바와 같이 불법행위가 성립하면 그 효과로서 가해자는 손해배상책임을 부담하며 피해자는 손해배상 청구권을 가진다. 그리하여 피해자는 손해에 대응하는 양의 보상을 받을 수 있게 된다.

 시대에 따른 사회생활의 다양함에 의하여 사회공동생활은 점점 복잡해 질 수 밖에 없다. 본문내용에서 다루지 않은 부분 중, 사업장 등에서 발생되는 환경오염으로 인하여 피해가 발생한 경우에 당해 사업자에게 그 손해에 대한 배상책임을 지우는 환경오염책임도  피해자와 가해자 사이에 시간이 갈수록 분쟁이 심각해 질 것으로 예상된다. 이러한 점에서 현재 사업자의 과실을 요건으로 하지 않는 위험책임이 원칙인 환경오염책임에 관한 내용이 현실적으로 더욱 보강되어야 하고, 마찬가지로 본문에서 다루지 않았지만 명예훼손과 사생활침해의 보호법익 또한 공공성과 진실성의 무게에 기준하여 위법여부를 판단하게 되는 부분 또한 신중한 법원의 판단이 요구되는 민감한 사항이라고 본다.

*참고문헌

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