스크랩 계약법 총론

[박규]

금일 주제입니다.

한번 미리 읽어 보시기 바랍니다.

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제1장 계약법 총론

제1절 계약일반

1. 계약의 의의

 ㅇ 광의   - 서로 대립하는 2인 이상의 의사표시의 합치(합의)    ☞ 단독행위(유언, 채무면제)는 2인 이상이 아니다   ☞ 합동행위(사단법인 설립행위)는 대립관계가 아니다

 ㅇ 협의   - 채권의 발생을 목적으로 하는 채권계약(매매, 교환, 임대차 등)만을 의미한다

 ※ 채권계약은 채권(채무)의 발생을 목적으로 하는 당사자간의 계약으로서, 물권변동을      목적으로 하는 물권계약이나 혼인 등과 같은 가족법상의 계약과는 다르다

2. 계약자유의 원칙

 ㅇ 근대 민법의 3대원칙   - 사유재산권 존중의 원칙   - 사적자치의 원칙 : 유언의 자유, 단체설립의 자유 등  ☞ 혼인방식의 자유는 법에 의한 신고의무 있으므로 사적자치에 해당하지 않는다   - 과실책임주의의 원칙

 ㅇ 계약자유의 원칙(체내방상)   - 계약체결의 자유   - 계약내용 결정의 자유   - 계약체결 방식의 자유   - 계약상대방 선택의 자유

 ※ 약관거래 영역에서는 체결의 자유만 인정될 뿐이다(내용, 방식, 상대방 선택은 불인)

3. 계약자유의 제한

 ㅇ 일반적 제한 : 반사회성을 띤 경우는 무효이다 ㅇ 계약체결의 자유에 대한 제한   - 공법상의 제한     ⇒ 독점기업의 체약 의무 : 전기, 가스, 철도는 승낙의무가 있기 때문에 승낙을 거절          할 수 없다     ⇒ 공공적 직무 담당자의 체약의무   - 사법상의 제한        ⇒ 일정한 자가 청약한 경우 상대방은 이를 거절하지 못하고 일방적으로 계약을 강          제 하는 경우가 있다(지상물매수청구권 등)

 ㅇ 계약내용 결정의 자유에 대한 제한   - 강행법규에 의한 제한   - 대량거래와 정형적 계약조항(약관)에 의한 계약내용의 제한     ⇒ 부합계약(부종계약, 약관)      ․계약당사자 일방(주로 기업)이 다수의 상대방과 계약관계를 획일적으로 처리하          기 위해 미리 작성된 정형적 계약조항(약관)을 상대방이 포괄적으로 승인할 수          밖에 없도록 한 계약을 말한다

     ※ 약 관       - 고객에게 약관내용 명시(명시의무), 약관내용 설명(설명의무)       - 약관명시, 설명의무를 위반한 계약체결은 당해 약관을 계약내용으로 주장할 수           없다       - 신의성실의 원칙, 작성자(사업자)불이익 원칙, 축소(면책조항)해석의 원칙, 해석           의 동일성 원칙이 적용된다(불 신축해)       - 약관일부에 무효조항이 있을 때 원칙적으로 나머지 부분은 유효하다       - 우리나라의 약관법은 계약설의 견지에서 규제하고 있다

 ㅇ 계약체결 방식의 자유에 대한 제한   - 법률관계를 명확히 하기 위해 서면, 공정증서 작성 등  ※ 얼핏보면 체결방식의 자유 같지만 체결방식의 자유에 대한 제한의 내용이다(♠)

 ㅇ 계약상대방 선택의 자유에 대한 제한   - 국가 공권력 발휘 4. 계약의 종류

 ㅇ 민법규정 여부   - 전형계약 : 민법에 규정된 14종의 계약   - 비전형계약 : 민법이외의 계약(출판계약, 광고출연계약, 경개계약 등)

 ※ 전형계약(재매화교증종 대차차차 노고위도 기조현임)   - 증여, 매매, 교환, 소비대차, 사용대차, 임대차, 고용, 도급, 현상광고, 위임, 임치, 조       합, 종신정기금, 화해

 ㅇ 대가적 의미의 채무 부담 여부   - 쌍무계약 : 매매, 임대차, 교환, 고용, 도급, 조합, 화해, 교환   - 편무계약 : 증여, 사용대차, 현상광고(편현사증)

  ※ 소비대차, 위임, 임치, 종신정기금는 유상인 경우 쌍무계약, 무상인 경우 편무계약  ※ 쌍무계약은 모두 유상계약이다. 그러나 유상계약이 반드시 쌍무계약은 아니다(♠)         (쌍유O유쌍X)  ※ 쌍무계약에서는 동시이행항변권, 위험부담의 문제가 발생한다  ㅇ 대가적 의미의 출연 여부   - 유상계약 : 매매, 임대차, 고용, 도급, 현상광고, 화해   - 무상계약 : 증여, 사용대차(무사증)

  ※ 유․무상 가능한 계약(유무소위임종) : 소비대차, 위임, 임치, 종신정기금

 ㅇ 특별한 사실 여부(낙13 요현-계대)   - 낙성계약 : 당사자의 합의만으로 성립하는 계약으로 14개중 현상광고 제외한 13개   - 요물계약 : 당사자의 합의 + ‘물건의 인도‘ 나 ’기타의 급부‘를 요하는 계약을 말                    한다(전형계약중 현상광고, 비전형계약중 계약금 교부계약, 대물변제♠)  ☞ 소송법상 부제소계약은 당사자의 의사에 의하여 낙성계약으로 할 수 있다  ☞ 현상광고만이 요물계약임을 잊지말자

 ㅇ 급부 실현의 계속성 여부(제일소원 지계장청)   - 계속적계약 : 고용, 임대차, 사용대차, 소비대차, 위임, 임치, 조합, 종신정기금→해지                    (비소급효)   - 일시적계약 : 매매, 증여, 교환, 도급, 현상광고, 화해→해제(소급효)                  (일화매도현교증)   ☞ 계속적 계약관계에서는 사정변경의 원칙이 고려된다

 ※ 현상광고(전편유요)-전형, 편무, 유상, 요물계약   - 현상광고는 광고자가 어느 행위를 한 자에게 일정한 보수를 지급할 의사를 표시하       고, 이에 응한 자가 그 광고에 정한 행위를 완료함으로써 그 효력이 생긴다

 ※ 위 임   - 위임은 당사자 일방이 상대방에 대하여 사무의 처리를 위탁하고 상대방이 이를 승       낙함으로써 그 효력이 생긴다   - 위임은 원칙적으로 무상이나, 당사자간의 특약에 의해 유상으로 할 수 있다

 ※ 경 개 : 구 채무를 소멸시키고 신 채무를 발생시키는 계약이다

제2절 계약의 성립

1. 서설

 ㅇ 의의 : 청약과 승낙의 합치→합의  ㅇ 계약효력요건   - 당사자의 능력(권리, 의사, 행위능력)이 있어야 하고   - 의사와 표시가 일치하여야 하며   - 그 내용이 확정, 가능, 적법, 사회적 타당성이 있어야 한다

 ※ 전통적 이론에 의하면 계약은 당사자간의 합의에 의해서만 성립하나, 최근에는 합의      에 의하지 않고도 계약이 성립할 수 없다는 사실적 계약관계 이론이 제기되고 있다

2. 청약과 승낙에 의한 계약의 성립

 ㅇ 청약, 승낙의 성질   - 청약과 승낙은 하나의 의사표시로써 법률사실(♠)에 지나지 않는다(법률요건 아니         다)   - 청약의 상대방은 특정인이 아닌 불특정 다수인 에게도 유효하지만(자판기 설치, 신       문 광고에 의한 청약 등), 승낙의 상대방은 특정인이어야 한다   - 승낙은 승낙적격 존속기간 내에 해야한다

 ※ 청약(2단계)과 유인(3단계)의 구별(의미상의 차이 음미)   - 유인은 직원모집광고, 하숙생 구함 등을 표시하는 것, ∴ 응시자가 청약자가 된다   - 자판기 설치, 백화점의 정찰 상품 진열은 청약으로 본다

  ☞ 유인은 청약을 하기 전의 흥정, 준비행위이고, 청약은 계약을 체결하려는 구속력 있       는 의사표시이다

 ㅇ 청약, 승낙의 효력   - 청약 : 도달주의(대화자, 격지자를 묻지 않는다)   - 청약 의사 표시 후 상대방에게 도달하기 전에 청약자가 사망하거나 행위능력을 상       실하더라도 청약의 효력에는 아무런 영향이 없음이 원칙이다(제111조). 즉, 그 청약       에 대한 승낙은 유효한 계약이 된다   - 승낙 : 대화자간(도달주의), 격지자간(발신주의)-(승격발)

  ☞ 격지자간의 승낙은 부도달을 해제조건으로 하여 발신에 의하여 효력이 생긴다

 ㅇ 청약의 구속력(비철회성)   - 계약의 청약은 이를 철회하지 못한다(제527조). 즉, 청약이 상대방에게 도달하여 효       력이 발생한 때에는 임의로 이를 철회할 수 없다는 의미이다(승낙자 보호 차원)     ⇒ 승낙기간 정한 청약 : 기간 중 철회 불가      ⇒ 승낙기간 정하지 않은 청약 : 상당기간 철회 불가

  ※ 계약의 청약은 청약자가 사전에 철회의 자유를 유보하면 이를 철회할 수 있다

 ㅇ 승낙의 의의   - 특정의 청약자에 대하여 하며 청약의 내용과 일치해야한다   - 청약에 대해 조건을 붙이거나 변경을 가하면 승낙의 효력은 없으나, 이러한 승낙을       청약의 거절과 동시에 새로운 청약으로 볼 수는 있다

  ※ 최초의 청약자가 변경을 가한 승낙에 대하여 다시 승낙을 하지 않는 경우에 상대방       이 다시 최초의 청약을 승낙하여도 그것만으로는 계약이 성립되지 않는다

 ㅇ 연착된 승낙(530조)   - 연착된 승낙은 승낙의 효력이 없으나 청약자가 새로운 청약으로 볼 수는 있다   - 연착된 승낙이라도 승낙기간 내에 도달할 수 있도록 발송된 경우 연착된 승낙을 받       은 청약자는 지체 없이 승낙자에게 연착된 사실을 통지해야한다.    - 연착통지를 하지 않으면 승낙기간 내 도달한 것으로 간주(♠실제 9.12일 도달했어도       승낙기간인 9.5로 본다는 의미)되어 그 계약이 성립한 것으로 본다.

 ※ 청약과 승낙은 도달주의 원칙. 단, 격지자간의 계약의 승낙은 발신주의이다(승격발)

3. 교차청약에 의한 계약의 성립

 ㅇ 의 의   - 유효한 청약의 의사표시가 있어야 하고   - 의사표시가 상호교환에서 행해지며   - 두 개의 청약내용이 객관적, 주관적으로 일치해야 한다

 ㅇ 계약의 성립시기   - 교차청약은 승낙의 절차는 없으나 실질적으로 계약의 성립조건이 충족된다   - 도달주의를 적용하며, 두 청약이 다른 때 도달하면 나중에 도달한 청약이 있는 때       성립한다

  ☞ 당사자간에 동일한 내용의 청약이 상호교차한 경우에는 양 청약이 상대방에게 도달       한 때에 계약이 성립한다(제533조)

4. 의사실현에 의한 계약의 성립

 ㅇ 청약자의 의사표시나 관습에 의해 승낙의 통지가 필요치 않은 경우엔 청약자의 인식      여부와 관계없이 승낙의 의사표시로 인정되는 사실이 있는 때 계약이 성립한다

5. 계약체결상의 과실책임(계원신유과 위후이무과 해후이 매담원신)

 ㅇ 목적이 불능한 계약을 체결할 때 그 불능을 알았거나 알 수 있었을 자, 즉 어느 일방      의 악의 또는 과실이 있어야 하며, 상대방은 그 사실을 몰랐어야 한다는 것이 그 요      건이 된다. 즉 상대방이 과실이 있거나 그 사실을 알고 있었을 경우에는 계약체결상      의 과실책임이 인정되지 않는다(♠)

 ㅇ 민법은 원시적 불능에 한해서만 규정하고 있다(♠)  - 그러나 학설은 적용범위를 확대하여 계약체결준비단계에서의 계약체결상의 과실, 계      약이 유효한 경우의 계약체결상의 과실, 계약이 무효, 취소된 경우의 계약체결상의       과실을 인정하고 있다

 ㅇ 악의 또는 과실 있는 당사자는 선의, 무과실의 상대방이 그 계약의 유효를 믿었기 때      문에 입은 손해(신뢰이익-실질손해)를 배상하여야 한다  - 단, 이행이익(계약이 유효로 상대방이 얻었을 이익)을 한도로 한다(유신신 유득이)

 ※ 신뢰이익 배상원칙, 단 신뢰이익>이행이익의 경우엔 이행이익 한도 내 배상 ※ 계약교섭의 부당파기는 계약체결상의 과실책임이 아니라 일반불법행위책임으로 본다      (♠♠)

제3절 계약의 효력

1. 쌍무계약의 특질 ㅇ 성립상-쌍방, 이행상-동시이행의 항변권, 존속상-채무자위험부담주의   - 편무계약에선 상기의 특성이 없다

2. 동시이행의 항변권 ㅇ 유치권과 동시이행의 항변권 차이 비교   - 개념, 거절할 수 있는 급부의 내용, 대 담보, 경매권 등

 ㅇ 동시이행 항변권의 성립요건   - 상호(쌍무계약) 대가적 의미있는 채무를 부담하여야한다     ⇒ 당사자가 변경(♠상속, 채권양도, 채무면제 등)되어도 채무가 동일성을 유지하면          동시이행 항변권은 존속한다.

  ☞ 즉, 쌍무계약의 당사자에 국한하는 것은 아니라는 것이다

   - 상대방의 채무가 변제기에 있어야한다. ∴ 선이행 의무가 있는 자는 원칙적으로          동시이행의 항변권을 주장 할 수 없다.     ⇒ 예외로 불안의 항변권을 인정한다

  ☞ 불안의 항변권 : 후 이행 의무자가 재산상태 악화 등으로 의무이행이 곤란한 때

     ⇒ 선 이행 의무자가 이행하지 않고 있는 동안에 상대방의 채무의 변제기가 도래한          경우엔 동시이행의 항변권이 인정된다

  ☞ 선이행 의무 : 당사자 일방이 상대방에게 먼저 이행해야 하는 경우(♠)

  ※ 민법에서 동시이행항변권을 인정하는 취지는 상대방 권리의 존재를 부인하기 위한       것이 아니라 상대방의 청구권을 일시적으로 저지하기 위해 동시이행의항변권을 인       정하는 것이다(♠)     (例): 임차인은 임차목적물을 먼저 반환하지 않는 한 임차보증금의 반환을 청구할             수 없다는 것이 대법원의 판례이다(X)

 ㅇ 동시이행 항변권의 효력   - 연기적 항변권 : 상대방의 청구권을 영구적으로 부인하는 것은 아니다   - 당사자의 주장(원용)이 없으면 법원이 직권으로 고려할 수 없다(♠). 즉, 당사자가        주장(원용)을 해야만 법원이 직권으로 고려할 수 있다   - 동시이행의 항변권을 가지는 채무자가(상호간 채무자다) 이행기에 이행않더라도 채       무불이행이나, 이행지체가 되지 않는다.    - 동시이행항변권이 붙은 채권은 이를 자동으로 상계하지 못하며, 동시이행항변권은       채권이 양도되더라도 소멸하지 않으며 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 않는다         (♠)

 ※ 민법상 동시이행항변권이 적용되는 것(주부가해종매수)   - 주택임차권자의 건물명도 의무와 임대인의 보증금 반환의무   - 부담부증여   - 가등기담보권자의 청산금지급 의무와 채무자의 소유권이전등기서류 교부 및 목적물       인도의무   - 해제로 인한 원상회복의무의 이행   - 종신정기금계약의 원본반환청구   - 매도인의 담보책임   - 수급인의 하자담보책임

 ※ 민법 규정 없으나 해석상(판례) 인정되는 경우(임변무)   - 임차인의 목적물반환의무와 임대인의 보증금반환의무   - 변제와 영수증 교부   - 계약이 무효 또는 취소된 경우의 반환의무

 ☞ 문제에서 지문표현이 상기와 다른 경우 많다. 민법에서 거론되지 않은 것 같으면 판      례로 판단하자   - 민법상의 “주“ 와 판례상의 ”임“ 을 잘 구별하자

3. 위험부담(임의규정)

 ㅇ 서설   - 쌍무(♠)계약에 있어 서로 대가적 채무를 부담하는 경우에 일방의 채무가 채무자의       과실없는 사유로 이행불능되어 소멸하는 경우 그에 대응하는 타방의 채무는 어떤        영향을 받느냐가(소멸인가? 존속인가?)의 문제가 위험부담에 관한 문제이다   - 즉, 위험부담은 채무의 후발적 불능에서 일어나는 문제로써 그 불능은 채무자의 책       임없는 사유로 인한 것이어야 한다.

  ☞ 위험부담의 문제는 원칙적으로 쌍무계약에서만 인정된다(제537조)(♠)

 ※ 원시적 불능과 후발적 불능(원전무신계매 후후유이위해)   - 원시적불능 : 계약전, 계약무효, 신뢰이익 배상, 계약체결상의 과실책임, 매도인 담보                   책임   - 후발적불능 : 계약후, 계약유효, 이행이익 배상, 위험부담의 문제, 해제        (계원신유과 위후이무과 해후이 매담원신)

 ※ 위험부담에 관한 우리 민법의 태도(임의규정)   - 채무자위험부담주의가 원칙이다. 예외로 채권자 주의 인정한다    - 채무자(유실물 물건의 주인)가 누구인지 잘 판단하자(♠)

 ㅇ 채무자위험부담주의(원칙)(기본쌍무무)   - 쌍무계약 당사자 일방의 채무가 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행 할 수 없게       된 때에는 채무자는 상대방의 이행을 청구하지 못한다(♠)

  ☞ 위험부담의 문제시 채무자는 급부의무를, 채권자는 반대급부의무를 면한다. 단 채권       자의 귀책사유, 채권자의 수령지체로 인한 이행불능시는 채무자는 자기의 의무를 면       하면서 채권자의 이행을 청구할 수 있다

 ㅇ 채권자위험부담주의(예외)(채권귀수권)   - 채권자 귀책사유로 인한 이행불능      ⇒ 쌍무계약의 당사자 일방의 채무가 채권자의 책임으로 이행하지 못할 때는 채무          자는 자신의 의무를 면하면서 상대방의 이행을 청구할 수 있다   - 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 인한 이행불능       ⇒ 채권자의 수령지체 중에 당사자 쌍방의 책임 없는 사유로 이행할 수 없게된 때          에도 채무자는 자신의 의무를 면하면서 상대방의 이행을 청구할 수 있다   - 채권자 수령지체가 원인      ⇒ 단, 채무자가 자기채무 면함으로써 이익을 얻을 때에는 이를 채권자에게 상환하          여야 한다          ※ 쌍방의 책임 없는 사유로 인한 이행불능은 채무자부담주의, 채권자의 귀책사유 또는      채권자의 수령지체로 인한 이행불능은 채권자부담주의, 쌍방의 책임 있는 사유로 인      한 이행불능은 위험의 문제가 발생하지 않으며, 채무자의 귀책사유로 인한 이행불능      은 채무불이행의 문제이다(기본쌍무무, 채권귀수권, 쌍유위험X, 채무귀채불)

 ※ 부동산에 있어서 대금의 위험의 이전시기는 원칙적(♠)으로 등기한 때이지만 등기에      앞서서 부동산의 인도가 행해진 때에는 인도시에 위험이 이전된다

 ※ 소유권 유보부매매(월부판매)   - 매매대금을 분할해서 일정기간마다 지급토록하고, 목적물의 소유권은 대금완제가        있을 때까지는 매도인에게 유보되는 특수매매이다   - 소유권이 아직 매도인에게 있을지라도 목적물이 이미 인도된 상태이므로 위험부담       은 매수인이 진다(♠)

4. 제3자를 위한 계약

 ㅇ 의의 및 성질 : 비전형, 종된계약   - 당사자간의 계약으로 제3자(수익자)가 어느 일방의 당사자에 대해 직접 권리를 취       득케 하는 계약을 말한다   - 제3자는 계약의 당사자는 아니지만 낙약자(채무자)에게 급부이행(손해배상청구포함)       을 직접 청구할 수 있다(제539조)

 ※ 보험계약은 제3자를 위한 계약의 전형적인 예이다. 그러나 면책적 채무인수, 이행의      인수(♠)는 제3자를 위한 계약이 아니다

 ㅇ 제3자를 위한 계약의 성립요건   - 요약자와 낙약자 사이에 유효한 계약이 성립하고 있어야 한다. 즉 보상관계에 흠결       이 없어야 한다

  ※ 보상관계의 흠결은 계약의 효력에 영향을 미치나, 대가관계의 흠결은 계약의 효력에       영향을 미치지 않는다

   - 제3자 약관이 있어야 한다

  ※ 제3자를 위한 계약은 민법상의 특수한 계약이 아니라 민법상 보통의 계약에 약관을       붙인 것에 불과하다

   - 제3자는 계약 당시에 특정되지 않아도 무방하다(태아나 설립중인 법인도 가능)

 ㅇ 제3자에 대한 효력   - 제3자의 권리취득(권리의 발생요건-형성권)     ⇒ 권리발생시기는 낙약자에게 수익의 의사표시를 한 때이다.   ※ 수익의 의사표시는 계약의 성립요건이 아니라 권리의 발생요건이다(주의)

   - 수익의 의사표시 이전의 제3자의 지위     ⇒ 채무자(낙약자)가 상당기간을 정하여 이익의 향수 여부의 확답을 최고한 경우,           그 기간 내에 확답이 없으면 제3자가 수익을 거절한 것으로 본다(제540조)

   - 수익의 의사표시 이후의 제3자의 지위     ⇒ 제3자가 수익의 의사표시를 한 후에, 즉 제3자의 권리발생 후에 계약당사자는 이          를 변경 또는 소멸시키지 못한다(제541조)     ⇒ 제3자는 계약의 당사자가 아니므로 해제권이나 취소권을 가지지는 못한다

 ㅇ 요약자 및 낙약자에 대한 효력   - 요약자에 대한 효력     ⇒ 요약자는 낙약자에게 제3자에 대한 채무를 이행할 것을 청구할 수 있다     ⇒ 요약자는 계약의 당사자이므로 계약에서 생기는 해제권, 취소권을 갖으며, 낙약          자의 상대방으로서 선의, 악의, 과실, 무과실 등의 결정표준이 된다     ⇒ 낙약자가 채무불이행 시 요약자 단독으로 제3자를 위한 계약을 해제할 수 있다

   - 낙약자에 대한 효력     ⇒ 낙약자(채무자)는 계약의 당사자로서 계약에 기한 항변(요약자의 사기 등)으로           요약자 뿐만 아니라 그 계약의 이익을 받을 제3자에게도 대항할 수 있다(♠)

  ☞ 요약자, 낙약자(채무자), 제3자(수익자)의 의미와 관계성을 음미하자

제4절 계약의 해제와 해지

 ※ 해제와 취소는 상대방에 대한 의사표시로 하며, 그 의사표시가 상대방에게 도달한 때      효력이 발생한다.

 ※ 해제권과 취소권은 둘 다 형성권이므로 이에 대한 의사표시는 철회하지 못하는 것이      원칙이나(♠), 상대방의 동의를 얻어 철회할 수도 있다

 ※ 해제권의 행사는 특별한 방식(서면 등 불필요)을 요하지 않는다

1. 해제(제일소원손) ㅇ 해제의 의의   - 유효하게 성립한 계약(일시적계약)의 효력을 일방의 의사표시에 의해 소급하여 계       약이 처음부터 존재하지 않았던 것과 같은 상태로 만드는 것

 ※ 해제와 해지의 차이점(나머지는 동일)   - 해제는 일시적 계약관계, 해지는 계속적 계약관계, 해제는 소급효, 해지는 비소급효       (장래효), 해제는 원상회복의무 있으며 해지는 원상회복의무는 없고 청산의무가 있       다

 ※ 취소와 해제   - 취소는 모든 법률행위에 인정(해제는 계약에만 인정♠)하며, 취소의 발생사유는 무       능력, 사기, 강박, 착오 등 법률규정(해제는 법률규정 또는 약정)에 의하고, 취소는        부당이득에 관한 반환의무(해제는 원상회복의무와 손해배상청구권)가 생긴다.   - 취소와 해제의 의사표시는 단독행위이며, 둘 다 형성권이고, 둘 다 소급효가 인정된       다

 ㅇ 해제권의 성질   - 일방적 의사표시이므로 형성권이다   - 해제권은 계약당사자, 당사자의 지위를 승계한 자 만이 할 수 있고 해제권만의 특       별승계는 인정되지 않는다

 ㅇ 해제권의 종류와 효과(법일원손최고유무, 약쌍원최고무)   - 법정해제권     ⇒ 발생사유 : 채무불이행(이행지체,이행불능,불완전이행,수령지체)되면 자동 성립     ⇒ 일방의 문제     ⇒ 원상회복의무, 손해배상 청구가능   - 약정해제권     ⇒ 당사자의 특약으로 해제권을 유보한 경우 상대방의 채무불이행시 최고없이 즉시          계약을 해제할 수 있고 원상회복의무만 발생한다     ⇒ 당사자 모두의 문제     ⇒ 귀책사유 없으므로, 즉 약정해제이므로 채무불이행을 요소로 하는 손해배상 청구          는 불가하다

  ☞ 환매계약은 약정해제권의 발생원인이다

 ※ 해제는 일방적 의사표시에 의해 성립하는 단독행위, 해제계약은 합의에 의해 성립되      는 쌍무행위   - 해제계약은 해제권의 유무와 관계없이 기존계약의 효력을 새로운 계약에 의하여 소       멸하게 하는 경우 그 새로운 계약을 말하는 것으로 합의해제하고도 한다

 ※ 해제는 의사표시가 있어야 하나 해제조건은 그 성취만으로 효력이 발생한다. 해제는      소급효를 가지나 해제조건은 소급효가 인정되지 않는다. 단, 당사자의 특약에 의하여      소급효를 인정할 수 있다.   - 해제조건은 조건이 성취되면 이미 생긴 법률행위의 효력이 소멸하는 조건을 말함     (취직하면 생활비를 주지 않겠다)

 ※ 실권약관   - 계약당사자 일방이 그 이행을 소홀히 할 때에는 계약의 효력을 잃는다는 특약을 한       것   - ∴ 채무불이행시는 의사표시와 상관없이 그 계약은 효력을 잃는다   - 해제는 의사표시가 있어야 하나, 실권약관은 의사표시가 필요 없다

2. 법정해제권의 발생(지체최고유 정기불능사변최고무)

 ㅇ 이행지체로 인한 해제권의 발생(제544조)   - 당사자 일방이 채무를 미 이행할 경우 상당기간을 정하여 그 이행을 최고하고, 기       간내 이행하지 않을 경우 계약해제가 가능하다. 단 채무자가 미리 이행 못할 의사표       시를 한 경우에는 최고를 하지 않아도 된다

   ※ 최고 없이 해제권이 발생하는 경우     - 계약이 정기행위인 경우       ⇒ 정기행위란 기간 내 이행치 않으면 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우로 예            식장의 화환 등이 해당된다     - 채무자가 미리 불이행의 의사표시를 한 경우

 ㅇ 이행불능으로 인한 해제권의 발생(제546조)   - 채무자의 책임 있는 사유로 이행불능(계약성립후의 이행불능)이 된 때는 채권자는       최고 없이 계약을 해제할 수 있다    - 이행불능이 일부인 경우 원칙적으로 계약 전부를 해제할 수 있으나 계약의 목적이       일부 달성되면 불능부분만 해제할 수 있다

 ※ 해제권이 발생된 후 상대방에게 의사표시로 계약을 해제할 수 있다, 따라서 해제권       발생자체가 계약해제를 의미하는 것은 아니다

 ㅇ 불완전이행으로 인한 해제권 발생   - 민법상 명문규정은 없으나 해석상 인정(이행지체의 성격과 이행불능의 성격)한다   - 완전이행이 가능한 경우엔 완전이행의 최고를 하고, 기간 내 미 이행시는 해제권이       발생한다(이행지체의 성격)   - 완전이행이 불가능한 경우엔 최고 없이 해제권이 발생한다(이행불능의 성격)

 ㅇ 채권자의 수령지체로 인한 해제권 발생   - 최고 후 해제권 발생(다수설)

 ㅇ 사정변경의 원칙(사변통최무 사변판해부)   - 통설 : 최고 없이 해제권 발생을 인정한다   - 판례 : 해제권 발생을 부정한다

 ㅇ 부수적 채무불이행과 해제   - 계약의 주된 목적의 달성에 필수적인 것이 아닌 부수적 채무불이행에 의해서는 해       제권이 발생하지 않는다. 즉, 계약전체를 해제할 수 없다는 것이다(판례-다수설)

3. 해제권의 불가분성

 ㅇ 계약당사자 일방이 수인일 경우 그 전원으로부터, 또는 전원에 대하여 해제의 의사표      시를 하지 않으면 해제의 효력이 미 발생한다 ㅇ 당사자 한사람에 대하여 해제권이 소멸하면 다른 당사자에 관해서도 해제권이 소멸      한다 ※ 즉, 해제는 해제권자 전원이 당사자 전원에게 해제의 의사표시를 해야하며(동시에 할      필요는 없음♠♠), 1인에 대한 해제권 소멸은 다른 당사자의 해제권도 소멸시킨다는      것이다

4. 해제로 인한 원상회복의 범위와 손해배상의 범위  ㅇ 원상회복의무   - 계약을 해제한 당사자는 상대방(서로)에게 원상회복의 의무(동시이행)가 있다   - 그러나 제3자의 권리를 해하지는 못한다

 ※ 계약의 해제와 제3자의 관계   - 해제의 의사표시가 있기 이전의 계약에서 생긴 법률효과를 기초로 해서 새로운 권       리를 취득한 자로 등기나 인도라는 공시방법을 갖추고 있으면 선․악을 불문하고        제3자의 권리를 갖는다   - 해제의 의사표시 있은 후 그 해제에 기한 말소등기 이전의 이해관계를 갖게된 자는       선의(악의X-상식선 판단)인 이상 제3자에 포함된다    - 해제에 의해 소멸되는 채권, 그 자체의 양수인, 계약상 채권을 양도받은 양수인은        제3자에 포함되지 않는다

 ㅇ 원상회복의 범위    - 원물반환원칙      ⇒ 금전인 경우 그 받은 날로(익일부터 아님 ♠)부터 이자를 붙여서 반환해야한다    - 원물반환이 불가한 때엔 채무자의 책임있는 사유로 인한 경우만 예외적으로 가격        반환이 가능하다

 ㅇ 손해배상청구   - 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니한다(♠) 즉, 손해       배상을 청구할 수 있다   - 약정해제권 행사의 경우에는 손해배상청구의 문제가 발생하지 않는다   - 손해배상의 범위 : 신뢰이익 배상이 아닌 이행이익을 배상하여야 한다

 ※ 계약체결의 과실책임에서는 원시적 불능, 즉 계약 미 성립 상태(계약전)이므로 신뢰      이익에 한해 배상하지만 해제권과 위험부담은 후발적 불능으로 계약이 성립한 상태      (계약후) 였으므로 이행이익 까지를 배상해야 한다    (계원신유과 위후이유과 해후이 매담원신)   - 매도인의 담보책임은 원시적 일부불능, ∴ 신뢰이익까지 배상하여야 한다

5. 해제권의 소멸 ㅇ 일반적 소멸원인   - 해제권은 형성권이므로 소멸시효가 아니라 10년의 제척기간이 걸리므로 그 기간내       에 행사하지 않으면 소멸한다

 ㅇ 특수한 소멸원인   - 존속기간이 정해진 경우 : 그 기간이 경과하면 소멸한다   - 존속기간이 정해지지 않은 경우     ⇒ 상대방이 상당한 기간을 정해 해제권 행사 여부에 대한 확답을 최고하고, 그 기          간 내에 해제의 통지를 받지 못하면 해제권은 소멸한다   - 목적물의 훼손 또는 반환불능에 의한 소멸   - 해제권자가 수인인 경우에 그 중 1인에 대해 해제권이 소멸되면(그 중 1인이 해제       권을 포기하면) 다른 당사자에 대해서도 해제권이 소멸한다

6. 해지(지계장청)

 ㅇ 해지의 의의   - 임대차 같은 계속적 계약을 대상으로 일방적 의사표시에 의해 장래에 향하여 그 계       약관계를 종료하게 하는 것

 ※ 해제는 일시적 계약관계, 해지는 계속적 계약관계, 해제는 소급효, 해지는 비소급효       (장래효), 해제는 원상회복의무 있으며 해지는 원상회복의무는 없고 청산의무가 있다   - 나머지는 해제와 해지가 동일하다-법정해제권, 약정해제권, 해제권 행사, 불가분성,       손해배상청구, 동시이행 등)

[희망풍차]

참고하겠습니다