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4. 정비사업의 시행
가. 정비사업의 시행방법과 사업시행자
1) 주거환경 개선사업
정비구역 지정고시일 현재 토지등 소유자의 2/3 이상의 동의와 세입자 세대수의 과반수의 동의를 가가 얻어 시장. 군수가 직접시행하거나 주택공사등(토지공사또는 SH등의 지방공사 포함)등을 사업시행자로 지정하여 시행함(단 세입자 수가 토지등 소유자의 1/2이면 세입자 동의절차는 아니할 수 있음)
또 천재. 지변등의 불가피한 사유로 인해 건축물의 붕괴우려등의 사업시행이 불기피할 경운 위 동의없이 시장등이나 주택공사등ㄷ이 직접 시행할 수 있음.
2) 주택개발사업등의 시행자
조합이 시행하거나 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장등과 주택공사등 또는 건설업자. 등록사업자등과 공동으로 시행할 수 있음.
3) 주택재건축사업
조합이 이를 시행하거나 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장등과주택공사등과 공동으로 시행할 수 있음.
4) 도시환경 정비사업
조합또는 토지등 소유자가 시행하거나 토지등 소유자의 토지등 소유자의 과반수 동의를 얻어 시장등. 주택공사등(토지공사 포함)과 건설업자. 등록사업자등과 공동으로 시행할 수 있음.
나. 조합원의 현물출자 및 주택등의 건설공급
다. 정비사업의 대행자
라. 시공자 선정
1) 관련 규정
도정법 제11조(시공사의 선정)에서는 ①주택재개발 사업조합 및 도시환경정비 사업조합은 조합설립인가를 받은 후 .....중간생략.....건설업자또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야한다.
②제 1항의 규정에 의한 조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관(국토해양부 장관으로 변경)이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다. 라고 규정하고 있음.
2) 적용 및 준수사항
그 시공도급계약을 체결함에 있어서는 도정법 및 “국가를 당사자로 한 계약체결에 관한 법률”등을 의당 적용하여서 “공개경쟁 입찰‘을 실시함이 원칙이며 적법할 뿐만 아니라
또한 수 천억원의 공사비로 수주되는 공사또는 공익사업에서의 당연하게 준수해야할 사항임은 물론
국가를 계약 당사자로하는 계약에 관한 법률의 규정으로도 적용되어야하는 공익사업체또는 준공무원으로 간주되는 조합임원이라는 신분적 위치에서도 관련법 규정에 따라 공개경쟁 입찰을 통해서 그 시공업체를 선정하고 도급액또한 공개경쟁 입찰을 통해 최저 가격으로 결정. 책정되어야 할 것이 적법할 것입니다.
3) 시공사 선정위배에 따른 처벌규정
덧붙여서 그 강행규정은 도정법 처벌조항에서도 징역 3년이하의 징역또는 3,000만원의 벌금형에 해당된다고 규정함으로서 민사. 행정적인 무효에 앞서 그 계약을 체결한 조합임원 당사자들에게도 그 불법행위에 따른 책임이 지어지는 처벌규정으로서 인과관청이 그들을 범죄자로 만들고 있음도인식하여야 함은 물론
그러한 불법행위에 의하여 수립된 그 관리처분계획안에 대한 인가처분에도 신중을 기하여야 할 것임을 주지시키고자 하는 바입니다.
4) 도정법 중 시공사 선정에 관한 규정의 변천과정
최초의 제정법에서 : 사업시행 인가후에 선정
2005. 3. 18 개정 : 시기에 관한 규정이 없어짐
최근 대법원 판례에서는 위오같은 취지의 판결로 추진위가 할 수 없는 업무와 조합원 총회가 rif의할 수 있는 업무로 구분지어서 그 시기에 대하여 판가름한 판결임
2006. 5. 24 개정 : 조합설립 이후에 선정하도록 확고하게 규정
시공사 선정과정 및 계약절차. 도급계약에서의 위법. 부당성
(사례지역에서의 예)
인가관청의 담당 공무원은 2007. 11. 26 이같이 억울함을 당한 우리 조합원들이 인가관청의 부당한 처분 및 감독소홀에 항의하는 답변에서 ”이 사업은 민간사업임으로 당사자끼리 조합과 합의해서 해결하여야지 왜 구청에 와서 따지느냐“는 회피적인 발언을 하였습니다만
그러나 도정법 등 관련규정 여러 부분에서는 토지보상법 및 감정평가에 관한 법률을 준용또는 적용하도록 규정하고 있는 사항들이 아주 많습니다. 따라서 그 법의 적용을 받는 사업은 공익사업에 해당된다는 토지보상법 규정과 그 해석들을 종합하여 적용하게되면 이러한 사업은 분명하게 공익사업으로 귀착될 수밖에 없을 것입니다.
그렇지 않고서 그 공무원의 답변대로 이 사업이 민간사업이라면
무슨? 이유로서 사업대상 토지인 종전 토지등에 대한 평가를 토지보상법에서 규정하는대로 평가할 수가 있는것이며? 어찌하여 인가관청에서 그 종전 토지등에 대한 평가를 할 수 있는 평가법인을 선정해 주게 끔 규정하고 있는 것입니까?
또한, 무엇때문에 그 민간사업에 대하여 인가관청이 이 사업에 대한 사업시행인가를 내주는 것이며 왜? 그 잘못된 관리처분계획안에 대한여 인가신청을 구청에다 해야하는 것이며?
무엇을 어떻게하려고 어쩌자고 그 관리처분계획안에 대한 인가권한을 가지고서 그 인가처분을 해 주기위한 검토와 미비조건에 대한 보완요구를 하고 있단 말입니까?
어째서 민간사업이라면 그 사유재산에 대한 처분권이 행정관청의 그 관리처분인가에 의해서 확정. 결정될 수 있거니와 구청장이 마음대로 그 재산에 대한 처분여부를 결정할 수 있단 말입니까?
인가관청에서의 변명대로라면 그 도정법 및 토지보상업을 인가관청이 관장하거나 조합이 지켜야 할 이유가 없는 것 아닙니까?
그리고 이 재개발 사업이 민간사업이라면 인가관청에서 관장 집행하는 그 공법을 적용받아야 할 이유가 없지 않습니까?
아무튼지 인가관청의 그 엉터리같은 답변은 그 한 마디부터가 조합을 비호하고 있음이 너무도 틀림 없습니다. 그렇지 않고서는 그러한 답변이 있을 수가 없는 것입니다.
그러다가 자신들이 대답하기가 궁색하거나 불리하면 이 재개발사업은 민간사업이라며 당사자끼리 해결하라며 꽁무니를 뺍니다.
인가관청 공무원은 이제 다시 여태까지의 조합측을 비호하는 입장과 자세에서 벗어나 그 공법을 집행하는 공무원으로서 냉철하게 제 3자라는 객관적인 입장으로 돌아서서 아래의 토지보상법 제4조의 규정등을 검토하고 해석해 보십시오.
“※제4조(공익사업) 이법에 의하여 토지등을 취득또는 사용할 수 있는 사업은 다음 각호의 1에 해당하는 사업이어야 한다.
제1호부터 제4호가지는 생략함.
제5호. 국가. 지방자치단체. .....중간생략.....가 지정한 자기 임대나 양도의 목적으로 시행하는 주택의 건설또는 택지의 조성에 관한 사업.
제6호. ..... 생략.
제7호. 그 밖의 다른 법률에 의하여 토지등을 수용또는 사용할 수 있는 사업“ 이라고 규정하고 있습니다.
이와 같이 엄연히 공익사업으로 규정되어 있는데도 그 담당공무원은 어떻게 해석하여 민간사업이라는 것인지? 정녕 이 관련법규를 모르고서 한 답변인지?..... 참으로 알다가도 모를 의문점입니다.
한 번 두고 보십시다. 그 관리처분에 대한 인가가나고 그 처분에 대하여 무효소송이 제기되된다면 이를 심리 판정하는 법정에서 분명하게 공익사업으로 간주되는지 되지않는지?
또한 공익사업으로서의 그 관련법을 집행하고 관장하는 인가관청이나 이를 민간사업으로서 단정한 그 공무원에게 그에 대한 지도나 감독을 소홀하게 하였음에 대한 책임을 묻지 않게 되는지?...
따라서 만일 그렇지않다면 조합집행부나 그 인가관청은 동조합의 정관등에 앞서 먼저 도정법 및 토지보상법 규정등을 의무적으로 준수하거나 그 준수여부를 철저히 지도. 감독하여야 해야 할 것임으로서
그 종전 토지등에 대한 토지평가절차 및 그 평가결과와 그 적용등에 대해서는 물론 당연하고 그 시공도급계약을 체결함에 있어서도 도정법 및 “국가를 당사자로 한 계약체결에 관한 법률”등을 의당 적용하여서 “공개경쟁 입찰‘을 실시함이 원칙이며 적법할 뿐만 아니라
또한 수 천억원의 공사비로 수주되는 공사또는 공익사업에서의 당연하게 준수해야할 사항임은 물론
국가를 계약 당사자로하는 계약에 관한 법률의 규정으로도 적용되어야하는 공익사업체또는 준공무원으로 간주되는 조합임원이라는 신분적 위치에서도 관련법 규정에 따라 공개경쟁 입찰을 통해서 그 시공업체를 선정하고 도급액또한 공개경쟁 입찰을 통해 최저 가격으로 결정. 책정되어야 할 것이 적법한 것입니다.
그리고 도정법 제11조(시공사의 선정)에서는 ①주택재개발 사업조합 및 도시환경정비 사업조합은 조합설립인가를 받은 후 .....중간생략.....건설업자또는 등록사업자를 시공자로 선정하여야한다.
②제 1항의 규정에 의한 조합은 제1항의 규정에 의한 시공자를 건설교통부장관(국토해양부 장관으로 변경)이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 선정하여야 한다. 라고 규정하고 있음에도
그런데 동조합에서는 이러한 관련법 규정을 의도적으로 적용하지 않고 또한 교묘하게 피하거나 어기고서 미리 내정되어있었던 특정업체를 그 시공업체로 선정하였고 그 도급계약 체결또한 경쟁입찰에 의한 가격이 아닌 수의계약으로서 그 도급액 책정의 근거도없이 체결 하였는 바
이러한 공법을 직접 집행하는 인가관청에서는 누구보다도 그 “...... 하여야 한다” 라는 강행규정에 대한 법해석 의미를 너무나도 잘 알고 있을 것임에서 그러한 강행규정을 위반하여 그 시공업체가 선정되었음에 대한 위법성을 판단할 수 있거니와
그에 따른 도급계약등이 버젓히 수의계약으로 체결된 사안에 대하여서도 부당. 위법한 계약임으로서 그 관련법을 위반하며 무효처리될 수 있는 사안임을 알고 있으면서도 그러한 위법. 부당 사항등에 대하여 아무런 지도나 감독또는 제재를 하지 않고 있는 것입니다.
또한 그러한 위법. 부당. 불공정 사항 및 불성립 사안등에 대하여 아예 모른척 눈감아주면서 그 인가신청된 관리처분계획안에 대하여 인가를 해주기위한 검토를 하고있거니와
심지어는 모든 조합원이 모르게 그 위반 및 조건미비 및 불충분 사항등에 대하여 동조합에 은밀하게 보완지시를 하는등 그 불법행위자등을 감싸주고 두둔하는 데에만 혈안이 되어있습니다.
이러한 귀청의 처세와 은닉 및 방조행위는 두말할 것도없이 직무유기범죄에 해당될 것임은 너무도 분명하고 그러한 부정하고 부당. 위법한 인가처분신청에 적극 동조하는 불법행위를 자행하고 있다할 것으로서 그에 대한 행정적 사법적 책임은 물론 형사적인 처벌도 결코 피하지 못할 것이라는 점을 상기시키며 그 인가처분에 대해 신중을 기해 주실 것을 촉구하는 바입니다
그래서 만일 그러한 부정. 부당. 위법사항들을 모른체하며 인가처리가 된다하더라도 그 강행규정등에 대한 위법함이 명백하다 할 것임은 재론할 여지가 없는 것이며
그럼으로서 그같이 체결된 시공 도급계약또한 무효처리 되어야 할 것인 바 또한 이러한 위법. 부당한 시공사 선정 및 계약등을 원인으로 수립된 그 관리처분계획안에 대해서도 그 인가처분이 금지되어야 할 당연한 이유로서 틀림없다 할 것입니다.
덧붙여서 그 강행규정은 도정법 처벌조항에서도 징역 3년이하의 징역또는 3,000만원의 벌금형에 해당된다고 규정함으로서 민사. 행정적인 무효에 앞서 그 계약을 체결한 조합임원 당사자들에게도 그 불법행위에 따른 책임이 지어지는 처벌규정으로서 인과관청이 그들을 범죄자로 만들고 있음도인식하여야 함은 물론
그러한 불법행위에 의하여 수립된 그 관리처분계획안에 대한 인가처분에도 신중을 기하여야 할 것임을 주지시키고자 하는 바입니다.
또한 이 사안에서는 건교부 및 서울시의 고시 및 권장단가인 시공 표준단가를 철저히 배제하고서 그 표준건축비의 30%를 웃도는 단가로서 도급계약을 체결하게된 불공정성 및 그 부당성과
지하 주차장 면적에서의 시공계약에 대해서도 그 의무면적을 훨씬 초과하는 필요외 면적까지 설계하고 건축계획으로 포함시켜서 도급계약 체결대상에 끼어넣고서 거기다가 표준건축비의 80%를 상회하는 단가인 일반 지상아파트 건축 시공단가액을 적용하여 계약을 체결한 심한 불공정성과 부적절한 계약사항으로 되어있는 바
이 또한 그러한 불공정한 게약체결로 인한 조합원들의 막심한 금전적인 피해를 입힘에 대한 불법적인 행위와 사회적 타당성이 심히 결여된 불공정한 계약으로서의 “당연무효”의 원인에 해당된다 할 것입니다.
※ 최근 판례중의 주요 논지(서울고법 중에서)
“도정법은 강행규정(.......하여야 한다)이고 이 시공업체를 조합원 총회에서 선정하도록 규정한 입법취지에 비추어 이를 탈법적으로 면탈하는 것은 허용될 수 없다. 도정법에서 추진위가 선정한 시공자는 사실상 우선권을 확보할 수 잇을 지언정 법적으로는 아무런 자격이없다고 보아야 할 것으로서 추진위가 선정한 시공자는 조합이 형식적인 추인을 한다하여도 이는 무효라고 보아야 할 것이다.
따라서 재개발 조합은 조합설립 인가이후에 (재건축 좃합은 사업시행 인가 이후에) 경쟁입찰의 방식을 통하여 시공자를 선정하는 조합원 총회 결의를 하여야 할 것이며 그 이전늬 추진윈는 도정법 제 69조가 정하는 정비사업 전문관리업체의 도움을 받아 조합설립 업무를 추진하여야 할 것인바
추진위 단게부터 후원을 해온 시공업체는 에외없이 조합설립 후에도 조합원 총회의 추인결의를 통하여 여전히 시공자로서의 우위를 유지하게 되는 바 이같은 방식으로 시공자를 선정하는 것은 무효이다.
동법 제14조의 규정에는 추진위가 할 수 있는 업무를 규정하고 잇으나 그 시공자 선정의 업무는 없는 반면에 동법 제26조에서는 조합원 총회의 의결을 얻어야하는 사항중의 하나로써 그 시공자 선정의 업무를 여기에서 포함하고 잇으므로 결론하여 시공사의 선정은 추진위가 할 수 없고 조합설립 인가이후에야 조합원 총회의 결의로 선정할 수 있다.“
라고 그 판결논지에서 추진위원회에서의 시공계약은 그 소관업무등에 포항되지 아니함으로 “무효”라고 분명하게 밝히고 있으며
또다른 판례에서도
......중간생략) ....살피건데 피고는 주택재개발사업의 시행을 위한 비법인사단이고 도정법에서 피고가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄 승계하는 것으로 규정하고 또 피고의 업무내용들이 토지등 소유자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 바
위오같은 피고의 법적성격, 지위등을 도정법 관련 규정등에 비추어보면 원고들이 피고의 구겅에 동의. 가입하지 아니하여 구성원 자격이 없다하더라도 위 원고들의 위 사업구역내의 토지소유자로서
피고가 주도적으로 개최한 주민총회 결의효력에 대하여 확인을 구할 정당한 이익이 잇다할 것이므로 피고의 주장(원고는 당사자 적격자가 아니다는 주장)은 이유없다.
...... 중간생략.... 도정법 시행령 조 항에서는 피고의 업무를 규정하면서 토지등 소유자의 비용부담을 수반하는 업무에 관하연느 일정비율 이상의 동의를 얻도록 규정하며 그 비용부담을 수반하는 업무에는 시공사 선정에 관해서는 포함되어 잇지 아니하고...
제 8조에서는 ...조합은 이를 시행하거나 조합원 과반수의 동의를 얻어 건설업자등과 공동으로 시행할 수 있다고 규정하고 잇으며 제 24조에서 시공자의 선정은 조합원 총회의 의결을 거쳐야한다고 규정하고 있는 바 위오같은 도정법 관련규정에 비추어보면 시공사 선정은 추진위또는 추진위가 개최한 주민총회의 업무 및 권한이 아니라 향후 설립되는 조합총회의 고유한 권한이라고 봄이 상당함으로 피고사 주도적으로 개최한 주민총회에서 그 사업의 공동시행자인 시공자를 선정한 결의는 무효라고 할 것이다.
또한 2008. 3. 18 대법원 판례(다른 항소사건)에서도 위와 같은 논지와 취지의 판결을하며 원천적으로 무효인 행위에 대하여 추인을 받았다하여 유효로 변환될 수 없다는 민법등의 기본논리에 비추어 추인에 의한 유효가 성립될 수 없다는 것이며
그렇지만 판결은 소송당사자에만 영향을 미치므로 해당 지역에서 당사자들이 이와 유사한 소송을 제기하지 않는다면 그 시공계약등은 별다른 영향은 없을 것으로서 조합설립 인가후 추인한 시점에서 무효소송을 제기하지 않는다면 그대로 유효행위가 성립될 것이다.
마. 주택재건축 사업에서의 안전진단
생 략
바. 추진위원회 구성 설립
1) 도정법 규정
시장등도는 주택공사등이 아닌 자가 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 토지등 소유자로 구성된 조합을 설립하여야 함으로
(도시환경 정비사업을 토지등 소유자가 단독으로 시행하는 경우는 제외) 토지등 소유자 과반수의 동의를 얻어 위원장을 포함한 조합설립 추진위원회를 구성하여 시장등의 승인을 얻어야 한다.
2) 추진위원회의 성격과 기능
추진위원회는 안전진단 신청에 관한 사항, 정비사업전문 관리업자의 선정, 개략적인 정비사업시행계획의 작성, 조합의 설립인가를 받기위한 준비업무, 그박에 조합설립의 추진을 위하여 시행령이 규정하는 필요한 업무를 관장하도록 규정하고 잇으며
또한 운영규정이 정하는 경쟁입찰의 방법으로 정비사업전문관리업자를 선정하여야하며 수행하는 업무의 내용이 토지등 소유자의 비용부담을 수반하는 것이거나 권리와 의무에 변동을 발생시키는 경우에는 그 업무를 수행하기 전에 시행령이 정하는 비율이상의 토지등 소유자의 동의를 얻어야 한다며 그 준수의무까지를 규정하고 있음.
3) 조직 및 운영
다음과 같이 추진위원회의 운영규정을 정하여 관보에 고시하여야 한다.
추진위원회 위원의 선임방법 및 변경에 관한사항
추진위원회의 권리. 의무에 관한 사항
추진위원회의 업무범위 및 운영방법에 관한사항
기타 필요한 사항으로 시행령이 정하는 사항
추진위원회는 운영규정에다라 운영하여야하며 토지등 소유자는 운영에 필요한 경비를 운영규정이 정하느느바에 다라 납부하여야한다.
4) 조합에 대한 승계 규정
추진위원회가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄 승계한다.
추진위원회는 사용경비를 기재한 회계장부 및 관련서류를 조합설립의 인가일로부터 30일 이내에 조합에 인게하여야 한다.
양도. 상솟. 증여 및 판결등으로 토지등 소유자가 된 자는 종전으의 토지등 소유자가 행하였거나 추진위원회가 종전의 권리자가 행한 처분 및 권리. 의무등을 포괄 승계한다.
5) 토지등 소유자명부 의 작성관리
추진위원회는 토지등 소유자의 명부와 추진위원회 구성에 동의한 토지등 소유자의 명부(이하 “찬성자 명부“라 함)을 작성하여 관리
6) 추진위원회 구성에 동의하지 아니한 자
추진위원회 구성에 동의하지 아니한 자를 찬성자 명부에 기재하기 위해서는 별지 1서식의 추진윈원회동의서를 징구하여야하며 당해 토지등 소유자는 추진윈원회 구성에 동의한 토지등 소유자가 납부한 운영경비의 도일한 금액과 그 금액의 지연납부에 다른 이자를 납부하여야 한다.
7) 토지등 소유자는 다음 각호의 권리와 의무를 갖는다. 다만 제2호내지 4호의 규정은 추진위원회 구성에 동의한 자에 한한다.
- 1호 : 주민총회의 출석권. 발언권 및 의결권
- 2호 : 추진위원회 선임. 선출권 및 피선임. 피선출권
- 3호 : 추진위원회 운영경비 및 그 연체료의 납부의무
- 4호 : 관계법령 및 운영규정, 주민총회의 의결사항 준수의무
8) 추진위원회 구성에 동의 한 자의 서류제출 의무
토지등 소유자로서 추진위원회 구성에 동의 한 자는 추진위원회가 사업시행에 필요한 서류를 요구하는 경우 이를 제출할 의무가 있으며 추진위원회의 승낙이 없는 한 이를 회수 할 수 없다.
이 경우 추진위원회는 요구서류에 대한 용도와 수량을 명확히 하여야하며 추진위원회의 승낙이 없는 한 회수할 수 없다는 것을 미리 고지하여야 한다.
9) 위법. 탈법적인 구성수법 실례
다음 편 제 4장에서 제시되는 건설업체의 개입에 다른 부작용과 병페에서 구체적으로 설명되어지듯이 구역지정 지역의 유지들이나 및 관련업종 종사자들(정비업, 건설업또는 부동산 중개사)이 조합이 설립되면 그 조합장이나 임원을 차지하기 위해서 몇 개의 집단으로 가각 나뉘어 자신들이 구성한 추진위원회가 승인을 받아기위해 자신들의 자금을 조달하거나 정비업체와 연계하여 자금지원을 받아서 그 구성을 위한 토지소유자등의 동의서를 확보하는 경쟁에 돌입하게 되는데
이때 건설업체에서는 그 사업에 대한 수지분석및 타당성을 조사하여 승산이 잇다고 판단될 경우 매물을 사들이며 지분확보를 위한 자금지원에 나서소 그 과정에서 추진위 구성집단들과 모종의 밀약관계가 이루어집니다.
따라서 그러한 밀약관계나 조합원 지분 및 매물확보에 다른 그 부작용에 대해서는 다음에서 거론하기로하고
지역의 집단들이 행하는 행태에 대한 탈법적인 실례를 들어보면
서울시 서대문구 xxx 제 3,4구역에서 실제 발생된 사건으로서
위의 사례의 경우에서처럼 임으로 생략을 하고서....
이런한 불법, 탈법적인 사례는 비단 이 지역뿐만 아니라 재개발 사업지역 모든 곳에서 유사한 형태의 사태가 벌어지고 잇을 것이라는 점에서 이러한 재정비사업에 대한 법규정들이 그 허점들을 구체적으로 보완하거나 다른 대책등을 강구.모색하지 않고서는 그 제도적이고 구조적인 페단이 결코 사라지지 않을 것임은 두말할 필요도 없다 할 것입니다.
10) 추진위원회 업무에 대한판례
(추진위의 시공자 선정과 관련하여)
최근 판례중의 주요 논지(서울고법 중에서)
“도정법은 강행규정(.......하여야 한다)이고 이 시공업체를 조합원 총회에서 선정하도록 규정한 입법취지에 비추어 이를 탈법적으로 면탈하는 것은 허용될 수 없다. 도정법에서 추진위가 선정한 시공자는 사실상 우선권을 확보할 수 잇을 지언정 법적으로는 아무런 자격이없다고 보아야 할 것으로서 추진위가 선정한 시공자는 조합이 형식적인 추인을 한다하여도 이는 무효라고 보아야 할 것이다.
따라서 재개발 조합은 조합설립 인가이후에 (재건축 좃합은 사업시행 인가 이후에) 경쟁입찰의 방식을 통하여 시공자를 선정하는 조합원 총회 결의를 하여야 할 것이며 그 이전늬 추진윈는 도정법 제 69조가 정하는 정비사업 전문 관리업체의 도움을 받아 조합설립 업무를 추진하여야 할 것인 바
추진위원회 구성 단계서부터 후원을 해오며 매물로 나오는 물량들과 지분을 야금야금 확보해 온 시공업체는 예외없이 조합설립 인가 후에도 조합원 총회의 추인결의를 통하여 여전히 시공자로서의 우위를 유지하게 되는 바 이 같은 방식으로 시공자를 선정하는 것은 무효이다.
동법 제14조의 규정에는 추진위가 할 수 있는 업무를 규정하고 잇으나 그 시공자 선정의 업무는 없는 반면에 동법 제26조에서는 조합원 총회의 의결을 얻어야하는 사항중의 하나로써 그 시공자 선정의 업무를 여기에서 포함하고 잇으므로 결론하여 시공사의 선정은 추진위가 할 수 없고 조합설립 인가이후에야 조합원 총회의 결의로 선정할 수 있다.“
라고 그 판결논지에서 추진위원회에서의 시공계약은 그 소관업무등에 포항되지 아니함으로 “무효”라고 분명하게 밝히고 있으며
또 다른 판례에서도
......중간생략) ....살피건데 피고는 주택재개발사업의 시행을 위한 비법인사단이고 도정법에서 피고가 행한 업무와 관련된 권리와 의무는 조합이 포괄 승계하는 것으로 규정하고 또 피고의 업무내용들이 토지등 소유자의 동의를 얻도록 규정하고 있는 바
위오같은 피고의 법적성격, 지위등을 도정법 관련 규정등에 비추어보면 원고들이 피고의 구성에 동의. 가입하지 아니하여 구성원 자격이 없다하더라도 위 원고들의 위 사업구역내의 토지소유자로서
피고가 주도적으로 개최한 주민총회 결의효력에 대하여 확인을 구할 정당한 이익이 잇다할 것이므로 피고의 주장(원고는 당사자 적격자가 아니다는 주장)은 이유 없다.
...... 중간생략.... 도정법 시행령 조 항에서는 피고의 업무를 규정하면서 토지등 소유자의 비용부담을 수반하는 업무에 관하연느 일정비율 이상의 동의를 얻도록 규정하며 그 비용부담을 수반하는 업무에는 시공사 선정에 관해서는 포함되어 잇지 아니하고...
제 8조에서는 ...조합은 이를 시행하거나 조합원 과반수의 동의를 얻어 건설업자등과 공동으로 시행할 수 있다고 규정하고 잇으며 제 24조에서 시공자의 선정은 조합원 총회의 의결을 거쳐야한다고 규정하고 있는 바 위오같은 도정법 관련규정에 비추어보면 시공사 선정은 추진위또는 추진위가 개최한 주민총회의 업무 및 권한이 아니라 향후 설립되는 조합총회의 고유한 권한이라고 봄이 상당함으로 피고사 주도적으로 개최한 주민총회에서 그 사업의 공동시행자인 시공자를 선정한 결의는 무효라고 할 것이다.
또한 2008. 3. 18 대법원 판례(다른 항소사건)에서도 위와 같은 논지와 취지의 판결을하며 원천적으로 무효인 행위에 대하여 추인을 받았다하여 유효로 변환될 수 없다는 민법등의 기본논리에 비추어 추인에 의한 유효가 성립될 수 없다는 것이며
그렇지만 판결은 소송당사자에만 영향을 미치므로 해당 지역에서 당사자들이 이와 유사한 소송을 제기하지 않는다면 그 시공계약등은 별다른 영향은 없을 것으로서 조합설립 인가후 추인한 시점에서 무효소송을 제기하지 않는다면 그대로 유효행위가 성립될 것이다.
. 조합설립
가. 조합설립인가
1) 조합설립에 관한 추진절차 규정
도정법 제 16조에서는
①주택재개발 사업 및 도시정비사업 추진위원회가 조합을 설립하고자하는 때에는 토지등 소유자의 4/5이상의 동의를 얻어 정관 및 시행규칙이 정하는 서류를 첨부하여 시장등의 인가를 받아야한다.
.....중간생략....
② 주택재건축사업의 조합을 설립하고자 하는때에는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 “집합건물법”이라 함)의 규정에 불구하고 각동별 구분 소유자 및 의결권의 2/3 및 전체 구분소유자의 4/5 이강의 동의를 얻어 인가를 받아야 한다. (이하 요약)
③ 생략
④ 조합이 이법에 의한 정비사업을 시행하는 경우 주택법제38조를 적용함에 있어서는 조합을 동법제2조5호의 규정에 의한 사업주체로보며 조합설립인가일로부터 주택건설사업등의 등록을 한 것으로 본다.
제18조(조합의 법인격) 조합은 법인으로 한다.
2) 조합원에 관한 규정
도정법 제19조9조합원의 자격등)①정비사업의 조합원은 토지등 소유자(주택재건축 사업에서는 동의 한 자에 한한다)로 하되 토지또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다.
② 주택법 제41조제1항 규정에 의한 투기과열지구로 지정된 지역안에서의 주택재건축사업의 경우 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물또는 토지를 양수한 자는 조합원이 될 수다.(예외규정 있음)
③ 사업시행자는 조합설립 인가 후 당해 정비사업의 건축물도는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대해서는 현금으로 청산하여야 한다.(조합설립 인가 기준일)
3) 정관에 관한 규정 및 그 성격
ⓛ 조합은 다음 각호의 사항이 포함된 정관을 작성하여야 한다.
도정법 및 시행령, 시행규칙에서 규정하지 못하는 사항을 보충하거나 일반 영리법인 정관등과 유사한 상식적인 사항으로서 생략함.
② 조합이 정관을 변경하고자하는 경우에는 조합원 과반수의 동의를 얻어 시장등의 인가를 받아야 한다. 다만 시행령이 정하는 경미한 사항을 변경하고자 하는 경우는 조합원의 동의에 갈음하여 총회의 의결을 받아야 한다.
3) 조합원의 현물출자 의무
통상의 주택재개발 정비사업조합 표준정관 제5조는 “조합원은 소유한 토지 및 건축물을 조합에 현물로 출자하고 조합은 법 제48조의 규정에 의하여 인가받은 관리처분계획에 따라 공동주택 및 부대. 복리시설을 건설하여 공급하거나 법 제43조2항의 규정에 의하여 환지로 공급한다”라고 규종하여 조합원의 현물출자 의무를 규정하고 있다.
또 구 주택건설촉진령에 근거한 재건축조합 표준규약 제37조에는 “①재건축사업의 원할한 추진을 위하여 조합원은 사업계획 승인 신청일 이전에 조합원의 소유로 되어있는 사업시행 지구안의 토지또는 주택등에 대하여 조합에 신탁등기를 완료하여야하며 등기기간 내에 신탁등기를 이행치 않을 경우 조합은 신탁등기 이행의 소를 제기할 수 있다.
②조합은 신탁된 조합원의 재산권을 재건축사업시행 목적에 맞게 적합하게 행사하여야하며 재건축사업이 종료되면 즉시 신탁을 해지하고 위탁자인 조합원에게 반환하여야 한다“라고 규정하여 재건축조합의 조합원은 사업목적 달성에 협력할 의무가 있고 조합규약상 그 의무의 하나로 규정된 현물출자 의무는 조합의 재건축사업의 원할한 수행을 위하여 신탁목적으로 조합원 소유의 토지를 조합에 이전할 의무를 정관등에 명문으로 규정하고 이엇으나 현행의 정관에는 없다.
그러나 조합원 소유의 토지 및 건축물을 현물출자하여 사업을 시행하는 방식에는 변함이 없는 바 이 부문은 사적자치적인 문제로써 민법의 규정에 의한다는 규정과 관리처분계획의 결의로서 지분에 따른 공동처분이 간주되게 되는바 그 규정의 있고없음에 대한 문제를 논할 실익이 없다하겠다.
그리고 여기서 조합원 소유의 토지 및 건축물을 조합에 현물로 출자할 의무를 부과한다고 하여도 부동산에 관한 물권의 득실. 변경은 등기하여야 효력이 발생하므로 신탁등기에 관한 규정없이 현물출자 의무만을 규정한 정비사업에 관한 표준정관은 조합원의 신탁의무에 관한 규정을 누락한 것임으로 이에 대한 규정의 보완이 필요하다고 볼 수 있겠다.
4) 조합장 및 임원에 관한 규정
제21조9조합의 임원)① 조합은 다음 각호의 임원을 둔다.
조합장 1인 이사 감사(②이사와 감사의 수는 정관에서 규정함)
③ 조합임원은 총회에서 조합원 과반수의 출석과 출석조합원 과반수의
동의를 얻어 조합원 중에서 정관이 정하는 바에 따라 선임한다.
제22조(조합임원의 직무)① 조합장은 조합을 대표하고 그 사무를 총괄하며 총회도는 대의원회의 의장이 된다.
② 이사는 정관이 정하는 바에 다라 조합장을 보좌하며 조합의 사무를 분장한다.
③감사는 조합의 사무 및 재산상태와 회계에 관한 사항을 감사한다.
④조합장또는 이사의 자기를 위한 조합과의 계약이나 소송에 관하여는 감사가 조합을 대표한다.
⑤ 조합임원은 같은 목적의 정비사업을 하는 다른 조합의 임원또는 직원을 겸할 수 없다
제23조(조합임원의 결격사유 및 해임)
① 일반적인 결격사유
② 당연 퇴임 사항
③ 퇴임한 임원이 퇴임 전에 관여한 행위는 그 효력을 잃지 아니한다.
④ 조합임원의 해임은 조합원 1/10 이상의 발의로 소집된 총회에서
조합원 과반수의 출석과 출석 조합원 과반수의 동의를 얻어 할 수 있다. 다만 정관에서 해임에 관하여 별도로 정한 경우에는 정관이 정하는 바에 의한다.
⑤ 위 4항의 규정에 의한 총회에 있어서는 그 발의자 대표의 임시사회 로 선출된 자가 그 의장이 된다.l
5) 총회 개최 및 의결사항
법 제24조(총회개최 및 의결) ①조합원으로 구성되는 총회를 둔다.
②총회는 위 23조 4항의 경우를 제외하고 조합장이 직권또는 조합원 1/5 이상의 용구로 조합장이 소집한다.
③다음 각호의 사항은 총회의 의결을 거쳐야 한다.
아래 6)의 대의원회가 할 수 없는 사항이 총회에서 의결하는 사항임.
④ 제3항 각호의 사항 중 조합원의 동의가 필요한 사항은 총회에 상정하여야 한다.
⑤ 총회의 소집절차 .시기 및 의결방법에 관하여는 정관으로 정한다.
6) 대의원에 관한 규정
시행령 제35조(대의원회가 대행할 수 없는 사항)
동법제24조3항 제1호(정관변경), 2호(자금의 차입방법. 이율 상환방법) 5호(예산으로 정한 사항외에 조합원의 부담이 될계약), 6호(설계업자, 시공자, 설계자의 선정 및 변경), 7호(정비사업 전문관리업자 선정 및 변경) ,10호(법48조 규정에 의한 관리처분계획의 수립)
12호(그 밖에 조합원에게 경제적 부담을 주는 사항등 중요한 사항을 결정하기 위하여 필요한 사항으로 시행령또는 정관이 정하는 사항)
제8호(조합임원의 선임 및 해임) 및 이 령 제34조제2호(대의원의 선임 및 해임에 관한 사항)
법제24조 제4항의 규정에 의하여 총회에 상정해야할 사항
7) 주민대표회의
시장등 또는 주택공사등이 사업시행자인 정비사업의 경우에는 주민 대표기구를 구성할 수 있다.
(주택재건축사업의 경우에는 토지 소유자, 건축물 소유자로 구성)
의견 제시사항 : 건축물의 철거, 주민 이주, 토지, 건축물의 보상
정비사업비의 부담, 그밖에 시행령으로 정하는 사항.
9) 조합 및 조합원등에 관한 판례
나. 정비기반시설 및 국. 공유지에 관한 규정
정비기반 시설이라 함은
정비기반시설 : 도로. 상하수도. 공원 . 공용주차장. 공동구 그 밖에 주민의 생활과 필요한 가스등의 공급시설로서 시행령이 정하는 시설을 말한다.
제62조(정비기반시설 관리자의 비용부담)① 시장등은 그가 시행하는 정비사업으로 인하여 현저한 이익을 바든 정비기반시설의 관리자가 잇는 경우에는 시행령이 정하는 방법 및 절차에 다라 당해 정비사업의 일부를 그 정비기반시설의 관리자와 협의하여 그 관리자에게 이를 부담시킬 수 있다.
②사업시행자는 정비사업을 시행하는 지역에서 전기. 가스등의 공급시설을 설치하기 위하여 공동구를 설치하는 경우에는다른 법령에 의하여 그 공동구에 수용될 시설을 설치할 의무가 있는 자에게 공동구의 설치에 소요되는 비용을 부담시킬 수 있다.
③ 제2항의 비용부담의 비율 및 부담방법과 공동구의 관리에 관하여 필요한 사항은 시행규칙으로 정한다.
제63조(보조 및 융자) ①국가또는 시.도는 시장등또는 주택공사등이 시행하응 정비사업에 관한 기초조사 및 정비사업의 시행에 필요한 시설로서 대통령령이 정하는 정비기반시설 및 임시수용시설을 건설하는 경우 건설에 소요되는 비용의 일부를 보조하거나 융자할 수 있다.
② 시장등은 사업시행자가 주택공사등인 주거환경개선 사업과 관련하여 제1항의 규정에 의한 정비기반시설 및 임시수용시설을 건설하는 경우건설에 소요되는 비용의 전부또는 일부를 주택공사등에게 보조하여야 한다.
③ 국가또는 지자체는 시장등이 아닌 사업시행자가 시행하는 정비사업에 소요되는 비용의 일부를 보조도는 융자하거나 알선 할 수 있다.
④ 국가또는 지자체는 제1항 및 2항의 규정에 다라 정비사업에 필요한 비용을 보조또는 융자하는 경우 제35조제1항의 규정에 따른 순환정비방식의 정비사업의 원할한 시행을 위하여 순환용주택의 건설비, 공가관리비의 일부를 보조또는 융자할 수 있다.
제64조(정비기반시설의 설치등)① 사업시행자는 관할 지자체장과의 협의를 거쳐 정비구역 안에 정비기반 시설을 설치하여야 한다.
② 그 설치를 위하여 토지도는 건축물이 수용된 자는 당해 정비구역안에 소재하는 대지도는 건축물로서 매각대상이 되는 대지도는 건축물에 대하여 우선하여 매수청구를 할 수 있다. 이 경우에 국가또는 지자체 소유일 때는 수의계약의 의하여 매각할 수 있다.
③시.도지사는 제4조으ㅟ 규정에 의하여 정비구역을 지정함에 잇어서 정비구역의 진입로 설치를 위해 필요한 경우에는 진입로 지역과 그 인접지역을 포함하여 정비구역을 지정할 수 있다.
④ 제2항의 의한 매각대금의 결정방법, 납부기간 및 나부방버등에 관하여는 시행령으로 정한다.
제 65조(정비기반시설 및 토지등의 귀속)
① 시장등도는 주택공사등이 정비사업의 시행으로 새로히 정비기반시설을 설치하거나 기존시설에 대체되는 정비기반시설을 설치할 경우에는 종래의 기반시설은 사업시행자에게 무상으로 귀속되고 새로히 설치된 정비기반시설은 그를 관리할 국가또는 지자체에 무상으로 귀속된다.
② 시장등또는 주택공사등이 아닌 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로히 설치한 정비기반시설은 그 시걸을 관리할 국가또는 지자체에 무상으로 귀속되고 정비사업의 시행으로 인하여 용도가 폐지되는 구가또는 지자체 소유의 정비기반시설은 그가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다.
③ 시장등은 정비기반시설의 귀속 및 양도에 관한 사항이 포함된 정비사업을 시행하고자 하거나 그 시행을 인가하고자 하는 경우에는 미리 그 관리청의 의견을 들어야 한다. 인가받은 사항을 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다.
④ 사업시행자는 귀속되거나 양도될 재산의 종류와 세목을 준공전에 관리청에 통지하여야 한다. 당해 정비기반시설은 그 준공인가 통지때에 귀솓되거나 양도된 것으로 본다.
⑤그 정비기반시설의 준공인가서는 등기원인 서류에 갈음한다.
제66조
① 시장등은 인가하고자 하는 사업시행계획또는 직접 작성하는 시행계획서에 국. 공유재산의 처분에 관한 내용이 포함되어 있는 때에는 미리 관리청과 협의하여야 한다. ......이하 생략.
③ 정비구역안의 국. 공유재산은 정비사업 목적외에 매각하거나 양도할 수 없다.
④ 국. 공유 재산은 국유재산법. 국가재정법또는 지방재정법등의 규정에 불구하고 사업시행자또는 점유. 사용자에게 우선하여 수의계약으로 매각할 수 있다.
⑤ 이 우선하여 매각할 수 있는 토지는 사업시행 인가고시일에 종전의 용도가 폐지된 것으로 본다.
⑥ 매각대상 토지는 사업시행인가 고시일을 기준으로 평가하며
주거환경 개선사업의 경우 그 매각가격은 평가액의 80%로 한다.
제68조(국. 공유지의 무상양여)① 주거환경 개선구역안에서 국가또는 지자체가 소유하는 토지는 사업시행고시가 잇는날부터 종전의 용도가 페지된 것으로 보며 당해 사업시행자에게 무상으로 양여된다.(양도게약이 체결되어 대금의 일부를 수령한 토진느 제외)
③무상양여된 토지의 사용수익또는 처분으로 인한 수입은 주거환경개선사업외의 용도로 사용할 수 없다.
④ 시장등은 무상양여의 대상이되는 국. 공유지를 소유도는 관리하고있는 국가또는 지자체와 협의를 하여야 한다.
⑤ 양여된 토지의 관리처분에 관하여 당해 시. 도조례 또는 주택공사등의 시행규정으로 정한다.
다. 사업시행 인가
다음 편에서 구체적으로 다룹니다.
라. 분양 신청
1) 제 46조(분양공고 및 분양신청)①사업시행자는 제28조 제 2항의 규정에 의한 사업시행인가의 고시가 있는 날(재건축 사업에서는 시공자를 선정하여 계약을 체결한 날)부터 21일 이내에 개략적인 부담금내역 및 분양신청 기간등을 토지등 소유자에게 통지하고 분양의 대상이되는 대지또는 건축물의 내역등을 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 공고하여야 한다. 이 경우 분양신청기간은
그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 하여야 한다.
다만 관리처분계획 수립에 지장이 없다고 판단되는 경우에는 20일의 범위내에서 연장 할 수 있다.
2) 제47조(분양신청을 하지 아니한 자에 대한 조치)
사업시행자는 토지등 소유자가 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 토지. 건축물또는 그밖의 권리에 대하여 현금으로 청산하여야 한다.
3) 종전의 토지또는 건축물의 면적, 이용사항, 환경, 그밖의 사항을 종합적으로 고려하여 대지또는 건축물이 균형있게 분양신청자에게 배분되고 합리적으로 이용되도록 한다.
4) 분양대상 조합원
각 사업조합별로 정관이 정하는 규정에 의하여 그 대상자가 달라질 수 있으나 통상적으로 각 조합에서 적용되는 기준으로서 다음
분양신청자 중 관리처분계획기준일 현재 다음의 1에 해당되는 자
- 종전의 건축물 중 주택을 소유한 자
- 소유한 토지면적이 서울시 건축조례에 의한 대지의 분할제한 면적(90㎡) 규모 이상인 자.
다만 2003. 12. 30 이전에 분할된 1필지 토지로서 그 면적이 30㎡ 이상인 토지의 소유자는 사업시행인가 고시일부터 공사완료 고시일까지 그 세대주와 그 배우자 및 동일한 세대원들이 주택을 소유하지 않는 경우는 분양대상자로 한다.
- 분양신청자가 소유하는 권리가액이 당해 구역내 건립되는 최소규모 1가구의 추산액 이상인 자
마. 종전 토지등에 대한 감정평가
위와 같이 분양신청을 받은 후에 그 분양신청 현황에 기초하여 종전 토지등에 대한 평가를 실시하여야 하는데
이에 대해서는 그 평가결과에 따른 이의신청 및 재결신청 보상. 이주협의등에 관하여 다음의 감정평가 편에서 구체적. 심층적으로 분석. 제시하면서 다루고자 합니다.
바. 관리처분계획안 인가
사업 시행자는 위 분양신청기간이 종료되면 그 분양신청 현황에 기초하여 종전 토지등에 대한 평가를
다음편 에서 구체적으로 다룹니다.
사. 기존건축물 철거 및 착공
아. 감리 및 시공
자. 청산 및 등기
이상 사-자까지의 과정또한 그 관리처분에서 구체적으로 다루고자 합니다.
6. 시공업체의 개입에 따른 부작용과 병폐
가. 구역지정과 건설업체 자금의 개입
먼저 사업구역이 지정되면 그 사업시행자가 될 수 있는 조합을 설립하여야하는데 해당 주민들이 추진위원회를 구성해서 인가관청으로부터 인가를 받고서 그 조합의 설립에 들어가야하는데
한 사업 구역에서는 하나의 추진위원회만 인정되어 조합설립으로 승계되기때문에 그 지역의 여러 집단들이 각자 추진위원회 구성을 위한 동의서 확보경쟁에 돌입하게됩니다.
이때 그 주민의 집단들은 우선 그 활동자금을 마련해야하는데
먼저 정비업체들이 각 집단들과 협약이나 밀약등의 연계되어 그 구성활동을 시작하며 그들이 대형건설업체를 끌어들이거나 지역정보를 알고있는 건설업체가 개입하게 되는 것입니다.
그런데 그 개입은 단순한 활동자금의 지원을 넘어서서 여러가지조건부 밀약을 통하여 부동산매물이 나오면 명의를 대여시켜주고 이를 대신 매입해주어 건설업체가 그 권리를 행사하며 지분이익을 취할 수 있는 조합원 수와 그 동의율을 확보하게끔 추진위원들이 오히려 도와주게되는데
그 진행과정 중에 그렇게 건설업체가 사들인 부동산이나 조합원 지분에대한 조합원 동의율은 그 업체와 연계되거나 협력관게가 맺어진 추진위구성 집단의 몫으로 확보되어 그 구성에 승리할 수 있는 유리하게 작용되게 됨은 물론
건당 얼마정도의 수고비또는 성과급까지 받게됨으로써 그 추진위구성집단이나 건설업체로서는 누이좋고 매부좋은 식의 말 그대로 협력 및 후원관게가 자연스럽게 성립되게되어 출발하게 되는 것입니다.
즉 그 추진위원화 구성의 경쟁은 그 지역 각 집단들의 경쟁이 아닌 건설업체의 대리전이라 할 수 잇음으로서 그 승패의 향배는 그 협력관계에서의 조건(향후 시공계약에서의 밀약사항또는 수익분배에 따른 약정등)과 그 지원 및 투입자금의 규모에 달려있게 되는 것입니다.
그리고서 그 몇 개의 난립된 추진위원회 구성집단들이 동의율 확보경재을 해가는 과정에서 그 세의 확보여하에따라서 야합이나 합종연횡을 통하여 또는 단독으로 50% 이상의 동의율을 확보하는 하나의 추진위원회가 탄생되게 되는데 그 승리한 추지위원회의 지분엔는 그렇게 막대한 자금을 투입한 건설럽체의 지분이 틀림없이 50%이상은 될 것임은 보지않아도 뻔하다 할 것이며
간혹 자금력있는 컨설팅사나 정비업체들도 그런 매물들을 사들이기도하고 추진위원, 부동사 중개업소등을 통한 외부투자자들도 여기에 하몫을 하면서 지분확보에 끼어드는데 예외없이 이들이 확보한 그 지분에 대한 동의율또한 그 경쟁에 영향을 미치게되며 그 사업이 종료될 때까지 그러한 물건과 지분으로서 동의율 및 의결권 행사등에 절대적인 영향력을 끼치게 됨으로써
그럼으로 이와같이 건설업체나 투자자들이 그 지분과 조합원 수등에서 이미 그 조합원 동의율 및 의결권을 장악할만한 상태가 되어있는데다 그러한 부적절한 밀약관계 및 부정한 대가등을 받는등의 말 못할 사정과 여러가지 합종연횡 결탁관계등 복잡한 이유들 때문에 그처럼 부당한 관리처분계획안 및 부당하고 부정한 자금운영계획등에 대하여 아무런 말이나 이의제기등의 아무런 대응을 못하게 되는 것입니다.
나. 건설업체에서의 이익챙기기 횡포
이렇기때문에 거의 모든 도시재정비 사업장 어디서나 그 구조적인 병폐로서의 시공예정 건설업체에서는 그 사업의 시공업체로서의 협력. 참여업체가 아닌 시행업체의 행세를 하고 있거나
실제로 시행사처럼 사업시행계획 및 도시설계에서부터 시공계약, 관리처분계획, 착공, 감리, 분양, 준공과정까지는 물론
조합의 고유권한인 자금운영계획 및 그 운영과 관리까지 그 사업 의 전반에 걸쳐서 건설업체 자기 계산하에 그 추진 및 운영등을 하게되는 구조적인 현실인 것입니다.
그러함에서 해당 사업지역에서 몇 십년동안 대대로 살아온 일반 조합원들은 그 같은 시공업체 자기 계산하에서 사전의 조합원 지분확보등에 대한 투자이익과 시공이익을 챙기려고 일반 조합원들의 개발이익에 대해서는 안중에도없고 추진위 설립시부터 음성적인 자금이나 금품을 제공받은 조합임원들은 그같은 건설업체의 전횡에 대하여 당초부터 책이잡혀서 아무런 말이나 이의제기고 못하고 그들에게 끌려갈 수밖에 없는 전형적인 행태를 보이고 있음이 엄현한 현실인 것입니다.
다. 구조적인 병폐의 원인
그런데 그렇게밖에 될 수 없는 이유로서는 추진위원회 구성에서부터 조합설립 및 사업시행계획 수립과 관리처분계획수립 및 그 인가신청등 사업의 전반과정에서 해당 지역의 토지 소유자들이 사업에 대한 전문능력이없고 추진비용을 염출할 수도 없으므로 자발적. 자체적으로는 조합원을 모집하고자 그 동의서를 확보하는데에 시공업체등으로부터 추진위 구성자금 제공받으면서 활동하였었고 그러한 과정등이 진행될수록 운영자금까지 제공받은 대가로 그 회계(자금)운영 및 그 관리권을 빼앗겼음은 물론
그 과정에서부터 관리처분인가시까지 수시로 매도물건만 나오면 그 토지소유자의 조합원 지분을 사들여서 그 기존 토지 소유자 명의그대로 나두고는 전매형식을 취해 그 조합원 권리를 확보하고서 그 조합원 권리를 실제로 시공업체가 행사하거나 아니면 그러한 조합원 지분을 사들여서 친척 및 직원들을 그 소유주 명의로하고서 조합원으로서 조작. 확보하여 놓음으로서
그러한 조합원 지분이 그런 권리행사 및 의결권과 자금운영관리를 할수 있을만한 정족율을 장악하고 있고
또는 추진자금을 제공한 그 추진위원들이나 그들의 친척명의등으로 그 조합원권리를 확보하여 그 재개발에 따른 조합원으로서의 프레미엄을 챙기며 그 사업의 의결 및 시행동의 및 관리처분계획안 결의등에 권리행사를 할 수 있거나
한편으로 그들 시공업체로부터 공식적인 조합운영비에 대한 대여금은 물론 얼마 정도의 음성적인 대가등을 받았을 것임으로 그러한 부정을 탄로낼 수도 없음으로서 말 그대로 그들에게 코가 꿰어 할 수없이 그들의 자금운영에서의 부당한 처리 부정한 수단 및 각종비리와 그를위한 무리한 진행에 동조하거나 도장을 찍지않을 수없게 되는 것이며
그럼으로서 명칭만이 시공에정업체또는 협력업체일뿐이지 이때 이미 동의율 장악에 필요한 비율만큼의 조합원 수를 확보하여 그 동의률 및 의결권을 완전히 장악하고서 말 그대로 시행사로서의 그 위치를 굳건하게 갖추게 되는 것입니다.
그 이후에도 관리처분 인가 전의 보상 및 이주협의 과정중에서도 조합임원들을 시켜서 조합명의로 매수하는 척하며 보상협의 및 그 불복투쟁에 지쳐서 그 물건(조합원 지분) 팔고떠나는 지분을 끝없이 사들여서(조합측이 사들인 것 같지만 사실은 그 자금은 시공업체의 것임으로 그 권리행사 및 지분투자 이익은 시공업체의 권리인 것임) 확고하게 의결권 장악을 도모하고 있을 것이기 때문인 것으로 이 분야에서도 약육강식의 철칙이 분명하게 통하고 있는 것입니다.
그렇기 때문에 재개발사업 전반에 대하여 아무것도 모르는 조합장 및 임원들에게는 그 시행명의만 앞세우게 하고서 그 시공업체 자신이 그 사업에서의 모든 계획과 기획, 추진, 행정신청, 로비 및 설계, 감리, 시공등은 물론 자금운영 및 회계운영까지 총괄하게 됨으로서 실제로는 그들이 시행자 역할을 하게되는 현실이 모든 도시 재생사업 지역에서의 전형적인 형태이며 이 시대의 비극이라 아니 할 수 없는 것입니다.
특히나 그 사업에서의 사업성 분석 및 수지타산등에 관계가있는자금운영 및 관리등에 관한 계획의 작성이나 수립등에 대해서는 조합장이나 임원들은 손도 대보지못하고 어떠한 의견 한번 제시하지 못한 채 그 업체에서 하는 대로 따라갈 수밖에 없음으로서 차후에 그 문제에대한 책임은 조합장이나 임원들 자신들이 지게되는 그들의 고유업무를 사실적으로 빼앗겨버리는 지경에 이르게 되고
각 지역 사업장에서는 시공업체들이 자신의 이익만을 위한 그러한 비용의 과대계상, 수익의 과소계상 및 비효율적인 추정비례율등이 산정(감정평가액과 적정한 비율: 100%정도)되게끔 마음대로 조작할 수가 있고 조작하게 함으로써 시공업체 자신의 영리추구만을 위한 사업으로 변모되게 되는 것입니다.
라. 지분매입 및 조합원 조작수법의 해부
다음은 이 사업에 있어서의 조합원수 변동에 관하여 살펴보면
당초 추진위원회 구성당시의 1,986명(그 위조사건에서는 1,926명으로 간주하고서 수사)부터 시작하여 조합설립시에는 1,986명으로 그 사업시행인가와 그 이후의 관리처분안 수립시에는 2,082명으로 또 다시 그 관리처분 인가신청시에는 2,185명으로 변경되는등 그 수가 매번 이유없이 증가되고 변경되고 있는 바
이러한 그 조합원수 증가의 이유들이 부정한 의도(조합원 조작에의해 음성적인 수입챙기기 및 의결권 확보)등에 의하여 발생하였을 소지가 다분하다고 판단되어짐에서 수 차례에 걸쳐서 서대문구청에 그에 대한 진상파악 및 감독결과에 따른 그 숫자의 변경원인에 대해서 의혹 및 이의제기를 하였음에도
오히려 그 조합원수의 증가와는 아무런 상관도 없으며 알 수도없고 알 필요도 없는 감독관청에서의 그러한 의구심에 대한 질의의 답변에서는 “공동소유 지분자까지 포함한 숫자가 있기때문”이라고 문서로서 아주 간단하지만 아주 명쾌하게 답변하면서 그에 대한 의문의 제기를 일축하는 답변을 하였는데
결론적으로 그 답변의 진위와 태도등에서 서대문구청이 조합집행부측에서의 그러한 부정한 의도의 조합원 수 부풀리기 및 그에 따른 음성적인 소득챙기기와 자신들의 사업추진에 필요한 의결권 확보등의 부정한 행위에 적극 동조하며 감싸주고 있음을 감지할 수 있겠습니다.
그리고 무자격자에 대한 조합원 자격 조작여부, 허위 조합원 조작(종전토지등의 물건없이 평가액만 부여한 조합원수 부풀리기(위 4항의 허위 평가액과 관련된)등 수법을 통한 조합집행부측의 음성수익또는 비자금 조성여부에 대한 의혹과 위같은 부정한 행위에서의 조합임원들의 유착관계여부등과 관련하여 그러한 부정이 개입되었음을 입증할만한 확실한 물증이나 확증을 밝힐수야 없겠지만 그러한 정황쯤은 조사나 파악. 분석을 통해 이끌어 냄으로써 앞으로 발생될 소송사건등에서의 무효화 제시자료로서 활용할 수 있는 목적으로서
무자격자에 대한 조합원 자격 조작여부, 허위 조합원 조작 및 조합원 숫자 부풀리기(위 4항의 허위 평가액과 관련된)등 아래와같은 수법을 통한 조합임원들의 음성적인 수입또는 비자금 조성여부와
위와 같은 부정한 행위에서의 조합임원들과 정비업체와의 유착관계의 여부 및 그 음성적 수입을 취하기위한 그 임원들의 개입 및 관련여부등도 필히 조사해 볼 필요가 있을 것입니다.
따라서 이와 같은 부정등을 밝혀내는 방법으로서 당초 조합설립시의 사업대상 물건조서와 이번 관리처분계획안 인가신청시의 그 조합원 및 물건 명세표를 비교해보면 곧 바로 그 이유와 조합원 수의 증가원인등이 밝혀질 수 있을 것으로서
이에 대한 조사나 대조확인에 대해서는 인가관청이나 조합에서 거부할 수도 없고 피할 수도 없는 진실규명의 필연적인 과정으로서 이 대조 및 확인요구에 대해서 분명한 답변이 있어야 할 것으로서
만일 이 요구에 대한 합당한 대응이 없거나 수긍할만한 답변이 아닐 경우에는 다른 감사기관 및 법정 소송을 통해서라도 그에 대한 진실을 기필코 밝혀내고야 말 것임을 이 지면을 빌려 천명하는 바입니다.
1) 추진위 당시부터 국. 공유지를 매입하거나 이용해서 수개 필지로 분할하고 주민등록을 이전시켜 조합원을 생성조작하는 수법
2) 주택이없는 사유지를 전매. 매입하여 수개 필지로 분할하여서 투자 자들를 모집하거나 친. 인척명의또는 명의를 대여받아서 조합원을 만들고 그 이익을 분배하거나 명의대여 대가를 지불하는 수법
3) 다가구 주택을 일반조합원이 모르게 쪼개어 주민등록을 이전시켜서 물건에 대한 분할등기는 하지않고 조합의 서류에만 조합원으로 등재 시키거나 아예 분할등기를 신청하여 적법한 것처럼 조합원으로 등록 시키는 수법
4) 물건(종전 토지등)도없는 자의 명의만을 이용하여 물건 평가내역에 는 허위명단과 근거없는 허위 숫자를 기록하여 총 합계액에만 포함 반영되도록 일반 조합원들을 속이는 수법
5) 재개발이 예상지역(임원들이 될 조합원들은 추진위 구성을 위해 서 몇 년전부터 뛰고 있었음으로 재개발 지역으로 지정. 고시될 수 있음을 미리 대충 알고있었을 것임으로)의 빈 토지나 낡은 건물이 있는 50-200여평의 토지에 다세대주택등을 급조하여 투자자들에게 매매하거나 친. 인척들 명의로 조합원 자격을 부여하는 방법(재개발 정보를 미리 알고하는 합법적인 수단이나 도덕적 해이가 문제됨)
6) 시공예정 업체에서 대량자금을 투입하여 매도자들의 물건을 사들이 거나 위 1) -5)의 수법에 의하여 그 조합원 지분을 확보하고서 그 매도자들이나 친. 인척 명의를 대여받아 그 권리를 확보. 행사하 고 그에 따른 수익을 챙기면서 의결권까지 행사하는 수법
이렇게해서 조작된 조합원들은 그 개발 프레미엄과 의결권을 조합측이나 시공업체에서 장악하고 있음으로서 의결 동의율 확보에도 도움이되고 조합원 지분이익또는 프레미엄도 챙길 수 있는 바
조합측의 입장에서는 꿩도먹고 알까지 먹는격의 알토란같은 조합원에 해당되게 됩니다.
그런데 그러한 조작은 조합임원과의 결탁과 협조없이는 절대 불가능할 것인 바 오히려 그 임원들이 앞장서서 친척명의등을 지분챙기기에 가담하여 그 분양권을 팔아 분배하는 수익구조 형식임으로 임원들끼리 협의하여 수익비율을 적당히 분배하는 것이며 이러한 조합원들에 대한 의결권 및 동의권등은 당연하게 그들이 행사. 장악하고 있음은 거론할 필요마저 없는 바
이러한 수법이 가능한 이유는 그 임원들은 추진위원회 구성시부터 그 구성설립을 위해 그 지역에서 터줏대감처럼 활동하여 개발정보를 미리 알고있었기 때문이고 신상에 관한 자료라는 이유로 그런 부정적인 내용을 숨길 수가 있음은 물론(정보공개 자료요구에 대한 거부의 이유)
이러한 부정한 조작행등에 대하여 감사다운 감사나 견제를 할 수있는 감시기구가 없거나 있다하더라도 허수아비만 서있기 때문인데다 그 사업에서 협력업체가 되거나 시공권을 획득하기위한 정비업체 및 시공예정업체등에서 풍부한 자금지원을 해가며 도와주거니와 구청에서도 이러한 사안쯤은 눈감아 줄수밖에 없는 실정이기 때문일 것입니다.
아무튼지 현 시점에서 우리가 겪고있는 바와같이 이러한 작태들은 말 그대로 “황금알을 낳는다는 재개발사업“에서의 필요악적인 구태이며 관행이라 할 수 있고 이 시대의 국민들이 겪어야 할 시련이며 아픔이라고밖에 할 수 없을 것이며 필연적인 지역개발의 한 과정일수 도 있음으로서 이를 그냥 지나치고 말 수도 있겠지만
작은 재산이나마 그에 대한 증식의 기회가 평생 한번이나 올가말까한 모처럼의 기회일지도 모를 대부분의 조합원들에게는 이러한 부정적인 관행들을 밝혀내는 실천적인 행동이 요구되는 것입니다.
마. 시공업체의 개입영향과 사업전체의 부실화
사업시행인가신청 및 관리처분게획수립에 잇어서 건설사가 의도하고 게산한대로할 수 잇다--확보한 조합원이 50%정도임으로
시공사 마음대로 추정비레율 게산수지게산
일각에서는 불만을 가진 조합원들이 마만을 수록 이러한 원인으로 임총을 개최하자고 주장하면서 그 서면결의서 및 인감을 받고잇지만 통한 그렇게 동의율 및 지분확보가 되어잇음을 돌파하지 못한 바위에 게란치기식 조합임원 및 관리처분안 변경 불가
그들의 목적은 세를 과시하여 조합과의 도다른 야합가능성이 농후할 것이고 또는 그 어용이 될 확률이 너무나 높을 것입니다.
시공사의 사주를 받은 조합집행부측에서 세입자등에게 조합원들을 압박하게 하거나 투쟁을 포기한 조합원들의 물건을 게속사들이거나 당신만은 ..... 해 준다는 식으로 감언이설등의 공작을 하기때문에 그 조합원들의 결집이 쉽지않다
그래서 사전에 그 관리처분 인가가 나지않게 그 동의 및 결의등을 함에있어서 신중을 기하소 단합하고 투쟁하여야 함에도 그 당시는을 이러항 부정과 공작을 대부분 모르고 있기 때문이다.
7. 사업시행 인가와 그 성격
가. 사업시행계획 인가의 법적 성격
1) 제28조(사업시행 인가)①사업시행자는 정비사업을 시행하고자 하는 경우에는 제30항의 규정에 의한 사업시행계획서를 정관등과 시행규칙에서 정하는 서류등을 첨부하여 시장등에게 제출하고 사업시행인가를 받아야 핝다. (변경이나 정지. 페지또한 그와 같다.)②시장등은 정비구역외에서 시행하는 재건축사업의사업시행 인가를 하고자 하는 경우에는 건축물의 높이.층수. 용적률등에 대하여 건축법 규정에 의한 건축위원회의 심의를 거쳐야 한다.
③ 시장등은 그 내용을 지자체의 관보에 고시하여야 한다.
④사업시행자는 인가신청을 하기전 에 미리 정관등이 정하는 바에 다라토지등 소유자의 동의를 얻어야 한다. 다만, 사업시행자가 지정개발자인 경우에는 정비구역안의 토지면적 50%이상 토지소유자등의 과반수의 동의를 얻어야 한다.
2) 제29조(지정개발사업자의 정비사어비 예치)①시장등은 사업자가 지정개발자인 경우는 정비사업비의 20/100의 범위내에서 시도조례가 정하는 금액을 에치하게 할 수 있다.
②위 예치금은 청산금의 지급이 완료된때에 이를 반환한다.
③예치 및 반환등에 관한 필요한 사항은 시. 도조레로 정한다.
3) 제30조(사업게획서의 작성)사업시행자는 고시된 정비구역에 다라 다음 각호의 사항을 포함하여 사업시행계획서를 작성하여야 한다. 다만 도시환경정비사업의 계획서를 작성하고자 하는 때에는3호내지 5호는 포함하지 않을 수 있다.
1호 - 토지이용 게획
2호 - 정비기반시설 및 공동이용시설의 설치계획
3호 - 임시수용 시설을 포함한 주민이주 대책
4호 - 세입자의 주거대책
5호 - 임대주택의 건설게획
6호 - 건축물위 높이 및 용적률등에 관한 건축계획
7호 - 정비사업의 시행과정에서 발생하는 폐기물의 처리계획
8호 - 시행규정 및 그 밖의 필요한 사항
4) 제30조의 2(임대주택의 건설의무등)①수도권정비계획법에 의한 과밀억제권역에서 주택재건축사업을 시행하는 경우 세입자의 주거안정과 개발이익의 조정등을 위하여 당해 사업으로 증가되는 25/100 이하의 범위 내에서 시행령이 정하는 비율 이상에 해당되는 면적을 임대주택으로 공급하여야 한다.
②사업시행자는 그 임대주택을 시행령이 정하는 바에 다라 건교부장관 시.도지사또는 주택공사등에게 공급하여야 한다. 이 경우 공급가격은 그 임대주택의 건설에 투입되는 건축비를 기준으로건교부장관이 고시하는 금액에 그 부속토지의 가격을 합한 가격으로 한다. 다만 용적률을 완화받기로 선택한 경우에는 그 부속토지를 기부체납 한 것으로 본다.
③용적률 완화의 경우의 적용방식을 규정함
④사업시행자는 그 인가를 신청하기 전에 임대주택에 관한 사항을 인수자와 협의하여 그 사업시행계획서에 반영하여야 한다.
⑤사업시행자는 조합원에게 공급되고 남은 주택을 대상으로 공개추첨의 방법에 의하여 인수자에게 공급하는 임대주택을 선정하여야하며 그 선정의 결과를 지체없이 인수자에게 통보하여야 한다.
나. 관계서류의 공람과 의견청취
1) 시장등은 사업시행인가를 하고자 하거나 사업시행게획서를 작성하고자 하는 경우에는 시행령이 정하는 방법 및 절차에 따라 관게서류의 사본을 30일 이상 일반인이 공람하게 하여야 한다.
2) 토지등 소유자똔느 조합원 그 밖에 정비사업과 관련하여 이해관게를 가지는 자는 공람기간내에 시장등에게 서면으로 의견을 제출할 수 있다.
3) 시장등은 제출된 의견을 심사하여 채택할 필요가 잇다고 인정하는 때에는 이를 채택핫고 그러하지 아니한 경우에는 의견을 제출한 자에게 그 사유를 알려주어야 한다.
다. 다른 법률의 인허가등의 의제
1) 사업 시행자가 사업시행 인가를 받은때에는 다음 각호의 인가. 허가. 승인 . 신고. 등록. 협의. 동의.. 심사도는 해제가 잇는 것으로 보며 사업시행인가의 고시가 있는 때에는 다음 각 호의 관계법률에 의한 인.허가등의 고시. 공고등이 있는 것으로 본다.
1호 - 주택법 규정에 의한 사업계획의 승인
2호 - 건축법 규정에 의한 건축허가 및 가설건축물등의 축조신고
3호 - 도로법 규정에 의한 도로공사의 허가 및 도로점용의 허가
4호, 5호, 6호 .......각 생략.
7호 - 하천법 규정에 의한 하천공사. 하천공사 실시계획인가 및 하천점용등의 허가.
8호 - 수도법 규정에 의한 일반 수도사업의 인가 및 전용상수도
또는 전용공업용수도 설치의 인가.
9호 - 하수도법에 의한 측량성과사용의 심사.
10호 - 측량법규정에 의한 측량성과사용의 심사.
11호 - 유통산업발전법 규정에 의한 대규모 점포의 등록.
12호 - 국유재산법 규정에 의한 사용. 수익 허가
13호 - 지방재정법 규정에 의한 사용. 수익 허가
14호 - 지적법 규정에 의한 사업의 착수.변경의 신고
15호 - 국토의 계획 및 이용에 괂한 법률 규정에 의한 개발행위 허가, 도시계획시설사업 시행자의 지정, 실시계획의 인가.
2) 사업시행자가 공장이 포함된 구역에 도시환경정비사업에 대하여 사업시행인가를 받은 때에는 제1항의 규정에 의한 인. 허가등이 있는 것으로 보는 것외에
공장설립등의 완료신고, 자가용 전기설비공사계획의 인가 및 신고, 폐기물처리시설의 설치승인. 신고, 개인 하수처리시설의 설치신고, 위험물안전관리법의 규정에 의한 제조소등의 설치의 허가 대기환경보전법 규정에 의한 배축시설 설치의 허가 및 화약류저장소 설치의 허가등이 잇는 것으로 본다.
3) 사업시행자는 정비사업에 대하여 제1항 및 제2항의 규정에 의한 인.허가등의 의제를 받고자하는 경우에는 사업시행인가를 신청하는때에해당법률에서 정하는 관계서률를 함께 제출하여야 한다.
4) 시장등은 사업시행인가를 하거나 사업시행게획서를 작성하고자 하는 경우에는 위의 의제되는 인.허가등에 해당하는 사항이 잇는 경우에 미리 관계행정기관의 장과 협의하여야 한다.
5) 이 같은 의제로 보는 경우에는 관계 법률또는 시.도조례등에 의하여 인.허가등의 대가로 부과되는 수수료등은 면제한다.
라. 사업시행 인가의 특례
1) 사업시행자는 일부 건축물의 존치또는 리모델링에 관한 내용이 포함된 사업시행계획서를 작성하여 사업시행인가의 신청을 할 수 있다. 이 경우 시장등은 존치또는 리모델링되는 건축물 및 건축물이 잇는 토지가 주택법 규정의 주택단지 범위 및 부대시설 및 복리시설의 설치 기준과 건축법상의 건축선의 지정 및 높이제한등의 기준에 적합하지 않더라도 사업시행인가를 할 수 있다.
2) 사업시행자가 1항의 규정에 의하여 사업시행게획서를 작성하고자 하는 경우에는 존치똔느 리모델링되는 건축할 소유자등의 “집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률” 제2조2호규정에 의한 구분 소유자가 잇는 경우에는 당해 건축물 연면적의 2/3이상의 동의와 당해 건축물 연면적의 2/3 이상의 구분소유자의 동의를 얻어야 한다.
3) 시장등은 정비사업을 효율적으로 추진하기 위하여 필요하다고 인정하는 경우에는 정비구역을 2이상의 구역으로 분할 할 수 있고 그 사업을 원할히 시행하기 위하여 순차적으로 정비할 수 있
으며 이 경우에 먼저 건축된 주택을 임시수용시설로 사용하거나 임대할 수 있다.
4) 주택재건축 사업의 범위에 관한 특례
사업시행자 또는 추진위원회는 주택법 제16조1항의 규정에 의하여 사업게획승인을 받아 건설한 2 이상의 건축물이 잇는 주택단지에 주택재건축사업을 하는 경우 조합설립 동의요건을 충족시키기 위하여 필요한 경우 에는 그 주택단지안의 일부 토지에 대하여 건축법제 49조의 규정에 불구하고 분할하는 토지면적이 기준면적에 미달하더라도 토지분할을 청구할 수 있으며
이때 토지분할 대상이되는 토지소유자와 협의하여야하고 그 협의가 성립되지 아니한 경우에는 법원에 토지분할을 청구할 수 있다.
5) 건축법등의 적용특례(도정법제42조)
①주거환경개선사업에 다른 건축허가를 받는 때와 부동산 등기를 하는 대에는 주택법 제68조의 국민주택채권의 매입에 관한 규정은 적용하지 아니한다.
②주거환경개선구역 안에서의 도시게획시설의 결정. 구조. 및 설치의 기준등에 관하연느 시행규칙이 다로 정하는 바에 의한다.
③사업시행자는 주거환경개선구역 안에서 건축법에서의 대지와 도로와의 관계 및 건축물의 높이제한등에 대해서는 시. 도조레가 그 기준을 따로 정할 수 있다.
마. 정비사업시행을 위한 조치등
1) 임시수용시설의 설치
①사업시행자는 주거황경개선사업 및 주택재개발사업의 시행으로 철거도l는 주택의 소유자돈느 세입자에 대하여 당해 정비구역 내.외에 소재한 임대주택등의 시설에 임시로 거주하게하거나 주택자금의 융자알선등 임시수용에 상응하는 조치를 하여야 한다. 이 경우 사업시행잔느 그 임시수용을 위하여 필요한 때에는 구가. 지자체 그밖의 공공단체또는 개인의 시설이나 토지를 일시 사용할 수 잇다.
②국가또는 지자체는 사업시행자로부터 제 1항의 임시ㅛㅏ용시설에 필요한 건축물이나 토지의 사용신청을 받은 때에는 시행령이 정하는 사유가 없는 한 거절하지 못한디. 이 경우 그 사용료또는 대부료는 면제한다.
③사업시행자는 정비사업의 공사를 완료한 때에는 그 완료된 날부터 30일 이내에 임시수용시설을 철거하고 그 건축물이나 토지를 원상회복하여야 한다.
2) 손실보상
①공공단체또는 개인의시설이나 토지를 일시 사용함으로써 손실을 받는 자가 있는 경우에는 사업시행자가 그 손실을 보상하여야 하며 보상을 함에 있어서는 손실을 받은 자와 협의하여야 한다.
②사업시행자돈느 손실을 받은 자는 1항의 규정에 의한 손실보상의 협의가 성립되지 아니하거나 협의할 수 없는 경우에는“공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률” 제49조의 규정에 의하여 설치되는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다. ③손실보상에 관하여는 이 법에 규정된 것을 제외하고는 위에서의 “공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률”(이하 “토지보상법“이라 함을 준용한다.
3) 토지등의 사용또는 수용(도정법 제38조)
사업시행자는 정비구역 안에서 정비사업을 시행하기 위하여 필요한 경우에는 위 토지보상법 제3조 규정에 의한 토지. 물건또는 그 박의 권리를 수용또는 사용할 수 있다.
4) 매도청구(도정법 제39조)
사업시행자는 주택재건축사업을 시행함에 있어 조합설립등의 동의를 하지 아니한 자의 토지 및 건축물애 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제 48조 규정을 준용하여 매도청구를 할 수 있다. 이 경우 재건축결의는 조합설립 동의로보며 구분소유권 및 대지사용권은 사업시행 구역안의 매도청구의 대상이 된느 토지또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리로 본다.
5) 다른 법령의 적용 및 배제(도정법 제 43조)
①주거환경개선 구역은 당해 정비구역의 지정고시가 있는 날부터 국토이용관리법이 규정에 의하여 주거지역을 세분화하여 정하는 지역으로 결정. 고시된 것으로 본다.
다만 개발제한 구역인 경우에는 그러하지 아니하다.
②도시개발법 제27조내지 제48조의 규정은 정비사업과 관련된 환지에 관하여 이를 준용한다. 이 경우 “환지처분을 하는 때”는 이를 “사업시행 인가”를 하는 때로 본다 .
6) 도정법제44조(지상권등 계약의 해지)
①정비사업의 시행으로 인하여 지상권. 전세권또는 임차권의 목적이 달성할 수 없는때에는 권리자는 그 계약을 해지할 수 있다.
②계약을 해지할 수 있는 자가 가지는 전세금. 보증금등 계약상의 금전의 반환청구권은 사업시행자에게 이를 행사할 수 있다.
③ 제3항의 규정에 의한 금전의 반환청구권의 행사에 다라 당해 금전을 지급한 사업시행잔느 당해 토지등 소유자에게 이를 구상할 수 있다.
④ 사업시행자는 제3항의 규정에 의한 구상이 되지 아니하는 때에는 당해 토지등 소유자에게 귀속될 대지또는 건축물을 압류할 수 있다. 이 경우 압류는 저당권과 동일한 효력을 가진다.
⑤조합설립 이후에 체결되는 지상권 전세권똔느 임대차계약의 계약기간에 대하여는 민법, 주택임대차보호법, 상가임대차보호법의 규정은 이를 적용하지 아니한다
8. 사업인정에 대한 행정소송
가. 행정소송의 개요
1) 행정소송의 의의
행정작용이 적법요건을 갖추게되면 적법하게 효력을 발휘하게 되지만 적법요건상의 하자가 있게되면 당해 행정작용은 위법하게 된다. 위법한 행정작용은 행정쟁송을 통하여 다투게 된다.
행정작용에 대한 불복의 논의체계는 먼저 당해 행정작용의 법적성질을 파악하고서 당해 행정작용의 위법성 여부 및 정도를 검토하고 셋째 어떠한 불복방법이 있는가를 정리하는 것이다.
토지보상법의 사업인정과 재결 업무정지처분등은 행정행위로서 그 처분에 위법성이 존재하게되면 그 위법성의 정도에따라 행정소송을 제기하여 불복하게 된다.
2) 행정소송의 유형
사업인정에 대한 행정소송은 공권력의 행사인 사업인정 그 자체에 대하여 취소등을 구하는 성질을 가지므로 항고소송에 해당한다.
즉 이미 행하여진 사업인정의 처분또는 부작위의 위법을 다투는 행정소송으로서 그 유형은 취소소송, 무효등 확인소송 및 부작위 위법확인소송이다. 사업인정 처분에 대하여 피수용자등은 취소소송 또는 무효등 확인소송을 제기하게 된다.
3) 행정소송법의 적용
행정소송법에선느 행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.라고하고 행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법에서의 규정을 준용하도록 하고 있다.
따라서 토지보상업이 사업인정에 대한 행정소송을 별도로 정한 바가 없으므로 행정소송법의 내용이 그대로 적용될 것이다.
4) 토지보상법에서의 소송관련 규정
제85조(행정소송의 제기) ①사업시행자.토지소유자또는 관계인은 제34조의 규정에 의한 재결에 대하여 불복이 있는 때에는 재결서를 받은 날부터 30일 이내에 각각 행정소송을 제기할 수 있다. 이 경우 사업시행자는 행정소송을 제기하기 전에 제84조의 규정에 따라 증애된 보상금을 공탁하여야하며 보상금을 받을 자는 공탁된 보상금을 소송종결시가지 수령할 수 없다.
②1항의 규정에 따라 제기하고자하는 행정소송이 보상금의 증감에 관한 소송인 경우 당해 소송을 제기하는 자가 토지소유자또는 관계인인 때에는 사업시행자를 피고로 한다.
나. 행정소송의 제기요건
1) 의의
항고소송의 제기는 소송요건을 갖추어야 한다. 소송요건을 충족하지 못하면 각하된다. 그 요건으로는 원고에게 법률살 이익이 잇어야하고 협의의 소익이 있어야하며 소송대상은 처분등또는 부작위여야 한다.
또한 행정청을 피고로 하며 법이 정하는 제소기간내에 하여야 한다.
소송제기는 일정한 형식과 절차를 갖추어서 관할법원에 제기한다.
사업인정의 항고소송은 원고적격을 가진 자가 동시에 협의의 소익을 가져야하며 사업인정의 처분등똔느 부작위를 대상으로하여 인가권자를 피고로하여 행정소송이 정하는 제소기간 내에 소정의 형식과 절차를 갖추어서 관할법원에 제기하여야 한다.
2) 원고 적격
취소소송은 행정청의 위법한 처분등의 취소또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 무효등 확인 소송은 효력유무또는 존재여부의 확인을 구할 법률상의 이익이 있는 자가 제기할 수 있다.
부작위 확인 소송은 부작위의 위법을 구할 법률상 이익이 있느느자가 제기할 수 있다. 따라서 1jq률상 이익이 있는 자가 원고적격을 갖는다.
3) 협의의 소익
행정소송에서 최광의의 소익은 ①소송대상의 처분성 존재(대상적격) ②원고의 법률상 이익 ③원고의 권리보호의 필요를 든다.
광의의 소익은 ①원고의 법률상 이익 ②권리보호의 필요를 든다. 이때 권리보호의 필요성만을 협의의 소익이라 한다.
취소소송을 제기하기 위해서는 원고적격 이외에 협의의 소익이 인정되어야 한다. 언고가 취서ㅗ소송을 제기한 이후에 당해 처분등의 효력이 소멸된 경우 당해처분을 취소하여도 언상회복이 불가능항 경우 처분후 사정변경에 의하여 이익침해가 해소된 경우에는 원칙적으로 소의 이익이 없으므로 법원은 각하판결을 하게 된다.
그러나 상기의 상황이라 하더라도 처분등의 취소로 인하여 회복되는 이익이 있는 경우에는 협의의 소익이 인정된다.
그럼으로 사업시행자가 사업인정 고시후 1년 이내에 재결신청을 하지않아서 사업인정의 효력이 상실된 때에는 피수용자에게 사업인정에 대한 취소를 구할 협의의 소익은 없다.
4) 피고적격
항고소송은 올바른 피고를 상대방으로하여 제기되어야 한다. 피고가 잘못 지정된 경우에는 항고소송이 각하되나 예외적으로 피고경정의 절차를 통하여 바로 잡을 수 있다.
항소소송의 피고는 당해 행정소송의 대상을 행한(처분) 처분청이다.
항고소소의 대상이 사업읹정의 처분또는 부작위인때에는 당헤 행정청인 건교부장관이되고 항고소송의 대상이 사업인정의 행정심판 재결인 때에도 당해 재결을 행한 건교부장관이 된다.
5) 소송의 제기기간
항고소송은 법정된 기간내에 제출되어야 한다. 이는 당해 처분등에 대한 법적 관계의 안정성을 확보하는 요건이며 이 제척기간으 frud과한 경우에는 형식요건을 흠결한 소제기로서 각하된다.
무효등 확인소송은 그 성질상 제소기간의 제한이 인정될 수 없지만 무효선언적 의미의 취소소송은 제소기간의 제한을 받는다.
부작위에 대한 행정심판 재결이 있은 후 1년을 경과하면 부작위 위법확인소송을 못한다는 의미로 해석된다.
제소기간은 취소소송과 관련된 것이고 무효확인소송과는 관련이 없다.
따라서 그 취소소송에서의 제소기간은 처분등이 있음을 안 날로부터 90일 이내에 정당한 사유가 없는 한 당해처분이 있는 날로부터 1년 이내에 제기하여야 한다.
다. 행정소송의 대상
1) 개괄주의 채택
행정소송법에서는 취소소송과 무효확인소송의 대상은 “처분 등”이라고하고 부작위 위법확인 소송의 대상은 “부작위“라고 규정하고 있다.
여기서 “처분 등“이란 처분과 재결을 말한다. 이오같이 행정소송법은 항고소송의 대상을 정함에 있어서 열거주의가 아닌 개괄주의를 택하고 있다.
2) 처분의 의의
행정소송법은 항고소송의 대상인 처분을 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용으로 규정하고 있다.
그런데 행정행위는 행정청이 행하는 구체적 법집행으로서 행하는 권력적 단독행위인 공법행위이다. 이에 따라 쟁송법상의 처분의 개념을 행정행위 개념과 동일하게 이해하는 입장과 실체법상 행정행위 개념보다 넓게 이해하는 입장이 있게 된다.
쟁송법상 처분의 개념에서 “행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법 집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부”는 행정행위의 개념과 거의 일치하므로 쟁송법상 처분의 개념 중 “그 밖에 이에 준하는 행정작용“ 이 무엇인지와 밀접한 관련이 있다.
그래서 실체법상의 개념설에 따르면 권력적 사실행위는 순수한 의미의 행정행위는 아니지만 행정행위의 성질을 갖는 것으로 그 밖의 이에 준하는 작용으로보면서 쟁송법상 처분에 해당된다고 보는데 행정소송법상의 처분개념은 그 표현상 실체법상 행정행위보다는 넓은 것이므로 쟁송법상 개념설이 타당하다고 하겠다.
한편으로 위오같은 학설의 논의와는 무관하게 사업인정은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사 또는 그 거부에 해당됨으로 취소소송 및 무효등 확인소송의 대상적격이 인정된다.
3) 거부처분
행정소송법의 처분개념에는 공권력의 행사의 거부도 포함된다.
거부처분이 되기 위해서는 기본적으로 그 대상이 처분이어야 한다.
그런데 판례는 추가적으로 신청권의 존재를 요구하고 있다.
판례에서는 거부처분에 해당되기 위해서는 처분의 거부외에 응답신청권이 필요하다고 보게되고 별도의 원고적격 논의없이 소송요건을 만족한다고 보는 긍정설과 신청권의 존부는 원고적격의 문제가 아닌 본안판단의 문제라고 보는 부정설이 대립하고는 있지만
사업인정의 적용에서 행정청의 거부처분에 대하여 사업시행자가 취소소송을 제기하는 경우에 소송요건에서의 긍정설의 판례입장을 따르게 되면 원고적격 여부를 논의할 필요없이 거부처분의 대상적격 논의만 하면되는데 이때 신청권의 존재여부도 따지게 된다.
4) 행정심판에 대한 재결(원처분주의)
원처분주의란 원처분과 재결 무두에 대하여 행정소송을 제기할 수 있으나 원처분의 위법은 원처분에 대한 항고소송에만 주장할 수 있고 재결에 대한 항고소송에서는 원처분의 위법이아닌 재결자체의 고유한 위법에 대하여서만 주장할 수 있도록하는 제도를 말한다.
이에 반하여 재결주의란 행정심판의 재결만이 소송의 대상이 되는 제도이다. 우리나라는 원처분의 위법성을 소송물로 하는제도인 원처분주의를 채택하고 있다.
사업인정에 대한 항고소송은 원칙적으로 사업인정에 대하여만 항고소송이 인정되며 사업인정의 당해 심판재결에 고유한 위법이 있을 때만 당해 재결을 대상으로하여 항고소송을 제기할 수 있다.
5) 재결자체의 고유한 위법
사업인정에 대한 항고소송은 재결에 고유한 위법이 있는 경우에만 제기할 수 있는데 재결자체에 고유한 위법이란 사업인정에는 없고 재결에만 있는 주체. 절차. 형식. 내용상 하자가 위법성을 갖는 때이다.
사업인정은 제3자효 행정행위이므로 원처분이 취소되어 비로소 제3자의 권익이 침해되는 경우에는 행정심판의 재결을 행정소송의 대상으로 삼을 수 있는 것이다.
6) 부작위
행정청이 외부적으로 아무런 행위도 하지 않는 부작위도 일정한 요건이 충족되면 항고소송의 대상이 된다. 부작위 위법확인 소송의 대상으로서의 부작위는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것을 의미한다.
사업인정은 기속행위가 아닌 재량행위이므로 사업시행자는 건교부장관에게 사업인정 처분을 하도록 주장할 수는 없지만 사업시행자의 사업신청이 있으면 건교부장관은 인용결정이나 거부결정을 하여야 하는데
이때 건교부장관이 부작위를 하게되면 사업시행자가 주장할 수 있다.
라. 형식과 절차
1) 의의와 제기절차 개요
항고소송의 제기는 서면형식을 갖추어야 한다. 즉 원고는 일정한 사항을 기재한 소장을 법원에 제출한다.
소장의 형식은 민사소송법을 준용한다.
행정소송법에서는 “취소소송은 법령의 규정에 의하여 당해 처분에 대한 행정심판을 제기할 수 있는 경우에도 이를 거치지 아니하고 제기할 수 있다. 다만 당해 법률에 당해 처분에 대한 행정심판의 재결을 거치지 아니하면 취소송을 제기할 수 없다는 규정이 있는 때에는 그러하지 아니하다” 라고 규정하고 있음에 따라서 일반적으로는 행정심판을 거치지 않고 행정소송을 제기하여도 소송요건을 충족하지만
개별법률에서행정소송을 제기하기위한 요건으로 행정심판을 거치도록 명문의 규정이 있음에도 불구하고 그 행정심판을 거치지 않고 행정소송을 제기한 때에는 당해 소송은 각하된다.
2) 원칙인 행정심판 임의주의
현행법은 원칙적으로 행정심판의 제기를 통한 임의적인 절차로 규정하고 있다. 따라서 당사자는 행정심판을 제기할 것인가의 여부를 스스로 결정할 수 있게되며 행정심판을 제기하지 않앗다고하여 그 소송제기는 각하되지 않는다.
3) 예외인 행정심판 전치주의
예외적으로 법률의 명문규정에 의하여 행정심판을 반드시 거치도록 되어있는 경우에는 행정심판 전치주의가 적용되는데 이 때는 행정심판 제기는 행정소송의 필수적인 전치절차가 되며 이를 거치지 않으면 부적법한 소송제기가 된다.
필요적 행정심판 전치주의가 적용되는 소송은 기본적으로 취소소송이며 부작위 위법확인 소송에도 적용된다.
그러나 무효확인소송에서는 개별법에서 무효선언적 의미의 행정심판 전치주의를 규정하고 있다하더라도 적용되지 않는다.
4) 사업인정의 적용
사업인정의 항고소송에 대하여는 토지보상법에 별도의 규정이 없으므로 임의적행정심판 전치주의가 적용된다. 따라서 사업인정에 대한 행정심판을 거치지 아니하고 곧바로 항고소송을 제기할 수 있다.
마. 행정소송의 제기효과
1) 법원에 대한 효과
사업인정의 행정소송이 적법하게 제기되면 법원은 이를 심리하고 판결할 의무가 발생하게 된다.또한 항고소송의 당사자는 동일사건에 대하여 다시 소를 제기하지 못한다.
2) 처분등에 대한 효과
사업인정의 행정소송이 제기되었다 하더라도 당해 처분이나 재결등의 효력이나 그 집행v또는 절차의 속행에 있어서 아무런 영향을 주지 않는다. 이를 집행부정지의 원칙이라 한다.
3) 예외적 집행정지 결정
그런데 처분등이나 그 집행 절차등의 속행으로 인하여 생길 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위하여 긴급할 필요가 있다고 인정할 때에는 가구제제도로서 관할 법원은 당사자의 신청또는 직권에 의하여 처분등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행을 정지할 수 있다.
그 내용으로는 가장 강력한 수단인 처분등의 효력의 정지, 중간정도의 수단인 처분등의 집행의 정지, 가장 약한 수단인 절차속행의 정지가 있는데 토지수용을 하기 위해서는 사업인정 절차를 시작으로 수용재결까지 일련의 여러단계를 거치게 되는데 그 첫단계인 사업인정에 대하여 집행정지를 할 필요성이 있는 경우에는 당해 처분의 혀력을 정지하지 않고 절차의 속행을 정지함으로써 목적을 달성할 수 있을 것이다.
사 .행정소송의 심리
1) 의의
사업인정의 항고송이 제기되면 법원은 이를 심리할 의무가 발생한다.
이때의 심리에 있어서는 원칙적으로 민사소송의 경우와같이 변론주의와 처분권주의가 적용되고 예외적으로 직권심리주의가 적용되고 있다.
2) 심리의 내용 및 범위
심리의 내용에는 형식적 측면의 심리로서 소송요건 심리와 소송사건의 본안에 대하여 실체적으로 심리하는 본안 심리가 있다.
행정소송에서도 법원은 원고가 소송에 의해서 주장하는 특정된 내용의 청구 즉 소송물만을 그 심리의 대상으로 한다. 따라서 행정소송에서의 심리에도 명문규정은 없으나 불고불리의 원칙이 적용된다.
3) 심리의 절차
행정소송의 심리에 있어서도 행정소송법에 특별한 규정이 없는 한
민사소송법과 법원조직법이 준용되는데 심리에 관하여 일반적으로는 대심주의, 당사자주의, 구술심리주의, 공개주의등이 있다.
당사자주의란 소송심리의 주도권을 당사자에게 주는 것을 말하며이 원칙이 적용된느 소송은 민사소송이다.
사업인정은 제3자효 행정행위이므로 사업시행자가 제기한 사업인정 거부처분의 취소소송에 대하여 권리나 이익의 침해를 받을 수 있는 제3자가 있는 경우에는 법원의 결정을 통해 제 3자를 소송에 참가시킬 수 있다. 제3자는 이를 통하여 소송판결의 효력이 자신에 미치기 전에 그리고 사후적으로 재심청구의 방법에 의하지 않고 소송계류중에 자신의 이해관계를 주장하여 자신의 권익을 보호할 수 있게 된다.
4) 입증책임
어떤 사실관계에 대한 명백한 입증이 없는 때 누가 이로 인한 불이익을 부담하여야 할 것인가의 문제를 입증책임이라 한다.
취서소송의 경우에는 법률요건 분배설을 취하고있으나 무효확인 소송의 경우에는 원고책임설을 취하고 있다.
공정력은 적법성 추정이 아니므로 원고책임설은 타당하지않으며 입증이 곤란한 경우 패소가능성을 피고에만 전담시키는 피고책임설도 타당하지 않다.
5) 처분이유의 사후변경 여부
소송의 심리과정에서 행정청이 처분의 기초가되는 사실 및 근거법령을 추가하거나 변경할 수 잇느느가의 문제로서 당초 처분의 근거로 삼은 사유와 기본적 사실관계가 동일하다고 인정되는 한도내에서만 다른 처분사유를 새로 추가하거나 변경할 수 있다고 본다.
기본적 사실관계의 동일성은 일반적으로 시간적, 장소적, 근법성, 행위의 태양 및 결과등의 제반사정을 종합적으로 고려하여 처분사유를 법률적으로 평가하기 이전의 구체적인 삿l실에 착안하여 그 기초가되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일한 지 여부에 따라 판단될 수있다 할 것으로 그 판례의 입장인 긍정설이 타당하다 할 것이다.
아. 판결
1) 의의 및 유형
법원은 심리가 종결하여 판결을 내림으로써 소송은 종료되게 된다.
사업인정의 항고소송의 판결의 유형에는 소송판결과 본안판결이 있다.
소송판결은 소송요건이 갖추어지지 않은 경우 소를 각하하는 종국판결이고 본안판결은 본안심리를 통한 원고의 청구를 인용하거나 기각하는 판결이다. 본안판결에는 기각판결, 사정판결, 인용판결이 있다.
2)위법판단의 기준시점
법원이 위법판단을 하는 기준시점을 어디로 잡을 것인지 의문이 될 수 있는데 취소소송의 위법판단의 기준 시점에 대하여는 처분당시로 보는 견해와 판결당시로 보븐 견해로 나뉘어지는데 취소소송은 처분등에 대한 사후적 사법통제 수단이라는 점을 볼때 위법판단 시점은 처분당시로 봄이 타당하다.
3) 판결의 효과
행정소송의 판결이 갖는 효력은 그 근본내용에 있어서 행정소송의 모델이 되어있는 민사소송과 동일한 효력이 있으며 행정소송에만 인정되는 특유한 효력이 있다.
전자에는 판결의 구속력, 판결의 형식적 확정력, 판결의 실질적 확정력과 판결의 자박력, 불가쟁력, 기판력이 있으며 후자에는 행정소송법의 명문규정이 있는 효력으로 형성력과 기속력이 있다.
4) 기판력
행정소소의 대상인 소송물에 관한 법원의 판단이 내려져서 이 판단이 형식적 확정력을 갖게 된 경우에 법원은 동일한 소송을 대상으로 하는 후소에 있어서 종전의 판단에 반하는 주장을 할 수 없게되는 효력을 말한다. 이 효력은 판결이 내용이 갖는 효력이며 언제나 판결의 형식적 확정력의 존재를 그 전제로 한다.
기판력에 대해서 행정소송법은 명문규정이 없으나 판결이 갖는 일반적 효력으로서 민사소송에서와 같이 인정된다고 본다.
판결의 기판력은 그 물적 범위에 있어서 소송물에 한정하여 인정되며 구체적으로는 판결의 주문에 포함된 것에 한하여 인정된다.
판결의 기판력이 미치는 인적 범위는 당사자 및 당사자와 동일시 될 수 있는 승계인에게만 미치고 제 3자에게는 미치지 않는다.
다만, 취소송의 피고는 권리주체가 아닌 처분청이지만 당해 기판력은 그 효과의 귀속주체인 구가또는 공공단체에 미친다고 볼 것이다.
5) 기속력
판결의 기속력이란 인용판결이 확정되면 소송당사자인 행정청과 그 밖의 관계 행정청이 판결의 취지에 따라 행동해야 할 실체법상의 의무를 발생시키는 판결의 효력을 말한다.
기속력의 성질은 일반적으로 판결 자체의 효력은 아니고 항고소송의 판결의 효과를 실질적으로 보장하기 위하여 행정소송법이 특별히 부여한 효력으로 보고 있다.
사실관계가 다른 경우 처분사유가 다른 경우에 절차하자를 보완하고 내린 동일한 내용의 처분인 경우에는 기속력에 반하지 않는다.
행정소송을 통하여 거부처분이 인정되면 행정청은 다시 처분하여야하는 의무가 발생한다. 이 의무를 위반하는 경우에는 간접강제로 무거운 금전상의 책임을 부과하고 있다.
또한 행정행위의 집행으로 인한 위법한 결과를 행정청은 제거할 의무를 지게 된다.
6) 형성력
판결의 형성력이란 취소판결이 확정되면 판결의 취지에 따라 소급하여 기존의 법률관계등을 발생, 변경, 소멸시키는 효력을 말한다.
즉 취소판결이 확정되면 처분청의 취소를 기다릴 것없이 처분의 효력이 소급하여 소멸하게 된다.
형성력은 형성판결에거 인정되는 효력이며 제3자에게도 영향을 미친다. 이를 형성력의 제 3효라고 한다. 즉 제 3자라 하더라도 당해 취소판결의 존재와 그 취소판결에 의하여 형성된 법률관계를 용인하여야 한다는 것을 의미한다.
자. 하자승계
1) 문제의 소재
사업인정에 존재하는 하자는 사업인정을 행정쟁송의 대상으로 다투는 것이 일반적이다. 그런데 행정소송의 제기기간 경과등으로 사업인정에 불가쟁력이 발생하엿다면 더 이상 사업인정을 대상으로 한 행정쟁송은 제기할 수 없다.
이때 후행 행정행위인 수용재결에서 사업인정의 하자를 이유로 다툴 수 있는 지 문제될 것으로서 토지소유자 및 관계인은 그 사업인정의 하자가 승계된다고 주장할 것이다.
그 이유로서 수용재결은 사업시행자에게 수익적 행위인 사업인정 처분이 있은 다음에나 존재할 수 잇는 행정행위이므로 사업인정처분의 위법을 구할 실익은 토지소유자 및 관계인에게 있게 된다.
2) 논의의 의미
하자승계를 논의함에 있어서는 상반되는 이해관계가 존재한다. 법적 안정성이나 행정작용의 능률성을 확보하려는 측면에서는 선행 행정행위의 불가쟁력을 강조하여 하자승계르루 부정하려 할 것이다.
이에 반해 행정의 실질적인 타당성의 확보나 당사자의 권리보호 측면에서는 선행행정행위의 위법성을 강조하여 하자승계를 인정하려 할 것이다. 즉 법치국가원리의 구성요소인 법률적합성과 법적안정성의 이해는 서로 상충하게 된다.
3) 논의의 전제조건
연속된 행적작용이 모두 행정행위일 것과 선행 행정행위에만 위법이 있을 것, 그 위법행위는 취소사유일 것, 선행 행정행위에 불가쟁력이 발생할 것인데
그 이유로서 후행 행정행위에 위법이 잇있면 하자승계논의를 할 필요없이 위법을 다툴 수가 있고 무효의 행위이면 그 논의가 무의미해 질 것이며 선행 행정행위를 다툴 수가 있는 가쟁력 상태이면 하자 승계 논의를 할 필요가 없기 때문이다.
4) 해결방법론에 대한 논의
하자승계론 : 선행 행정행위의 위법이 후행 행정행위에 승계되는 지 여부의 판단기준으로 법적효과의 동일성 여부를 활용한다.
법적 효과의 목적이 동일 한 경우는 하자 승계를 인정하지만 그 목적이 다른 경우는 승계되지 않는다.
구속력론 : 하자승계 문제를 불가쟁력이 발생한 선행 행정행위의 후행 행정행위에 대한 구속력의 문제로서 이해한다. 둘 이상의 행정행위가 동일한 법적효과를 추구하고 있는 경우에는 불가쟁력이 발생한 선행 행정행위는 후행 행정행위에 대하여 일정한 범위에 있어서 구속력을 갖게 된다고 본다.
5) 하자승계에 대한 정리
그 하자승계를 인정한 판례는 안경사 시험의 합격취소 처분과 안경사 면허취소처분과 행정 대집행의 각 행위사이 등이 있다하겠고
법률효과의 목적이 동일성이 없다고 하여 하자승계를 부정한 경우는 과세처분과 체납처분, 표준지 공시지가와 개별공시 지가를 들 수 있는데 이와 같이 대법원은 기본적으로 전통적인 하자승계론에 입각하여 하자승계 여부에 관하여 법률효과의 목적의 동일성여부를 판단기준으로 삼고 있다.
6)하자승계여부에 대한 논의
사업인정은 수용권을 설정하는 특허이고 수용재결은 수용목적물의 권리변동을 일으키는 행정행위로서 양 행정행윈느 서로 다른 법률효과를 목적으로 한다.
그러나 토지소유자가 자신의 토지가 수용의 범위에 포함됨이 위법하다는 주장을 하느느 경우 사업인정을 통하여 확정된 수용범위는 더 이상 다투지 못하게된다.
토지소유자에게 사업인정 단계에서 수용범위에 관하ㅕ 다투지 않았으므로 더 이상 수용재결 단계에서 다투지 못하게 하는 것은 자신의 피해가 구치화되었을 때 재판을 통한 구제의 길을 모색하는 일반인의 정서에 비추어 수인가능성을 넘는다고 볼 수 있다.
따라서 수용재결 단계에서 사업인정의 위법함을 다툴 수 있도록 하자승계를 인정할 필요가 있다고 본다.