건물임대차계약할 때 중개업자는 건물부지의 권리관계까지도 확인⋅설명해야 - 최광석 변호사

[김홍진]

건물임대차계약할 때 중개업자는 건물부지의 권리관계까지도 확인⋅설명해야

건물임대차계약 과정에서 부동산중개업자가 건물부지인 토지의 권리관계에 대해서 제대로 설명해주지 못해 중개사고로 이어지는 경우가 적지 않다. 토지와 건물 소유자가 서로 다르거나, 토지등기에 가등기나 과도한 근저당권이 설정되어 있는 경우가 대표적이다. 토지 소유자의 건물철거소송으로 자칫 보증금을 한 푼도 받지 못하는 등 건물임차인에게 피해가 발생할 수 있어, 건물임대차를 중개하는 공인중개사는 토지 권리관계에 대해서도 적절한 확인⋅설명이 필요할 수 있다.

최근 필자는 건물임차인을 대리하여, 임대차계약 당시 건물부지에 설정되어있던 과도한 근저당권을 제대로 설명하지 않은 중개업자를 상대로 손해배상소송을 진행 중이다. 계약 당시 토지, 건물 소유자는 동일했지만 토지에 설정된 거액의 근저당채무가 변제되지 못해 결국 토지가 경매에 처해져서 타인에게 낙찰되었고, 건물주인 임대인을 상대로 건물철거소송이, 건물임차인으로서 건물점유자인 의뢰인을 상대로는 퇴거소송이 제기되었다. 재판 끝에 결국 원고 청구가 인용되면서 임차인은 집에서 쫓겨날 상황이 되었다. 어쩔 수 없이 임차인은 임대차계약을 중개한 중개업자를 상대로 손해배상소송까지 제기하게 된다. 필자가 소송대리인으로 작성⋅제출한 해당 소송의 소장은 다음과 같다.

1. 사건의 경위

가. 원고들은 별지2 <임대차계약 내역표>와 같이 피고 중개업자들의 중개하에 피고 주식회사 &&&&건설(이하 ‘피고 회사’라 함)과 각 임대차계약을 체결하고 임대차보증금을 지급한 후 수년간 임대차관계를 지속해왔습니다(갑2내지8).

나. 이 건 임대차목적물은 구분건물이지만, 어찌된 영문인지 임대차계약 당시에 대지권등기가 되지 못한 채 토지는 별도등기인 상태였습니다. 임대차계약 당시에 토지에 설정된 최소 15억여원의 근저당권 채무를 해결하지 못한 때문인데(갑1), 피고 중개업자들은 토지가 별도등기이고 과도한 저당채무가 존재할 경우의 위험성에 대해 전혀 고지하지 않았고, 때문에 원고들은 이 건 임대차계약의 위험성에 대해 전혀 알지 못했습니다.

다. 그 후 임대차목적물 부지는 2021. 5.경 소외 이%%에게 낙찰되었습니다(갑1). 이%%는 피고 회사를 상대로는 건물철거 및 토지인도, 지료청구를, 임차인인 원고들을 상대로는 퇴거청구 소송을 제기하여, 최근 1심에서 원고승소 판결되었습니다(갑9).

** 원고들 항소로 2023. 3. 현재 2심 재판 중입니다(첨부한 대법원 나의사건검색 참고).

2. 피고들의 책임에 대하여

가. 피고 회사의 임대차보증금반환 책임

<중략>

나. 피고 중개업자들의 손해배상 책임

우선, 임대차계약을 체결함에 있어 임차인에게 가장 중요한 문제는 임대차계약이 종료되었을 때 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 여부라 할 것입니다. 그런데, 이 사건의 경우와 같이 구분호실의 대지가 대지권 등기되지 못하고 별도 등기되어 있고, 더구나 최소 15억원 이상의 근저당채무가 존재할 경우 이 사건의 경우처럼 토지에 대한 소유권이 타인에게 넘어가면서 건물철거로 인해 임차인은 보증금을 반환받지 못한 채 퇴거될 수 있는 상황이 될 수 있습니다.

그렇다면, 이런 건물에 대한 임대차를 중개하는 중개업자로서는 건물임대차할 경우 이러한 위험성에 대해 충분히 확인⋅설명해야 할 의무가 있습니다. 즉, 공인중개사법 제25조 제1항, 제2항, 같은 법 시행령 제21조, 같은 법 시행규칙 제16조에 의하면, 중개업자는 중개대상물에 대한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 중개가 완성되기 전에 중개대상물의 소유권·전세권·저당권·지상권 및 임차권 등 권리관계 등을 확인하여 이를 설명하고, 설명의 근거자료를 제시하여야 하며, 중개가 완성되어 거래계약서를 작성할 때에는 위 확인·설명사항을 같은 법 시행규칙 제16조가 정한 서식에 따른 중개대상물확인설명서에 기재하여 거래당사자에게 교부하여야 합니다. 이렇듯 공인중개사법 관련 규정에서 중개업자의 확인·설명의무의 내용과 방법을 상세히 정한 것은 공정하고 투명한 부동산거래질서를 확립하여 국민의 재산권을 보호하는데 그 입법취지가 있기 때문입니다.

★ 공인중개사법 제25조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ①개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우에는 중개가 완성되기 전에 다음 각 호의 사항을 확인하여 이를 해당 중개대상물에 관한 권리를 취득하고자 하는 중개의뢰인에게 성실ㆍ정확하게 설명하고, 토지대장 등본 또는 부동산종합증명서, 등기사항증명서 등 설명의 근거자료를 제시하여야 한다.

1. 해당 중개대상물의 상태ㆍ입지 및 권리관계

2. 법령의 규정에 의한 거래 또는 이용제한사항

3. 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항

②개업공인중개사는 제1항에 따른 확인ㆍ설명을 위하여 필요한 경우에는 중개대상물의 매도의뢰인ㆍ임대의뢰인 등에게 해당 중개대상물의 상태에 관한 자료를 요구할 수 있다.

★공인중개사법 시행령 제21조(중개대상물의 확인ㆍ설명) ①법 제25조제1항에 따라 개업공인중개사가 확인ㆍ설명해야 하는 사항은 다음 각 호와 같다. <개정 2014. 7. 28., 2021. 12. 31.>

1. 중개대상물의 종류ㆍ소재지ㆍ지번ㆍ지목ㆍ면적ㆍ용도ㆍ구조 및 건축연도 등 중개대상물에 관한 기본적인 사항

2. 소유권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항

★공인중개사법 시행규칙 제16조(중개대상물의 확인ㆍ설명서의 서식) 영 제21조제3항에 따른 중개대상물 확인ㆍ설명서(영문서식을 포함한다)는 다음 각 호의 구분에 따른다.

1. 중개대상물 확인ㆍ설명서[ⅰ](주거용건축물) : 별지 제20호서식

그럼에도 불구하고 피고 중개업자들은 이에 대해 전혀 확인⋅설명하지 않았다는 점에서(계약 당시 작성된 중개대상물확인설명서상에 적절한 확인⋅설명내용이 기재되어 있지 않다는 점에서도 미루어 짐작 가능합니다), 중개과정에서 중개의뢰인인 원고들을 위해 적절한 주의의무 내지 선량한 관리자로서의 주의의무를 다하지 못하였을 뿐만 아니라 공인중개사법에 따른 확인·설명의무를 제대로 하지 못하였습니다. 따라서 피고 중개업자들은 민법 750조에 따른 과실에 의한 불법행위책임 내지 민법 제681조에 따른 선량한 관리자로서의 책임은 물론이고, 민법상 수임인으로서의 채무불이행책임과 함께 공인중개사법 30조에 따른 손해배상 책임을 부담해야 합니다.

★민법 제681조(수임인의 선관의무) 수임인은 위임의 본지에 따라 선량한 관리자의 주의로써 위임사무를 처리하여야 한다.

★민법 제750조(불법행위의 내용) 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한 자는 그 손해를 배상할 책임이 있다.

★공인중개사법 제30조(손해배상책임의 보장) ①개업공인중개사는 중개행위를 하는 경우 고의 또는 과실로 인하여 거래당사자에게 재산상의 손해를 발생하게 한 때에는 그 손해를 배상할 책임이 있다

재판과정에서 참고자료로 제출한 관련 판결들은 다음과 같다.

★서울고등법원 2016. 9. 29. 선고 2014나2017723 판결[임대차보증금]

☞ 건물임대차계약과정에서 임차인에게 '건물과 건물부지의 소유자가 다르다' 정도의 설명만 했다면 적절한 확인⋅설명을 다하지 못한 것이라는 이유로, 반환받지 못한 보증금손해에 대해 중개업자 책임을 인정한 사례

건물의 소유자와 토지의 소유자가 상이한 경우 건물의 임차인은 건물 소유자의 토지에 대한 점유권원이 확실하지 않은 경우 건물이 철거됨으로써 건물로부터 퇴거하여야 하거나 주택임대차보호법상의 우선변제권 및 대항력이 무용하게 되어 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 없게 되는 상황에 처하게 될 우려가 있으므로, 이러한 경우 중개업자는 중개의뢰인에게 토지와 건물의 소유자가 다르다는 사실을 고지하여 주는 것에 그칠 것이 아니라 건물의 소유자가 토지를 점유하고 있는 권원이 무엇인지 확인하고 이를 객관적으로 확인할 수 있는 근거자료의 제출을 요구하여 검토한 후 중개의뢰인에게 이에 관하여 정확하게 설명하고 자료를 제시하여 주고, 중개대상물확인설명서의 중개목적물에 대한 '실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항'란에 그 내용을 기재하여 교부하여야 할 의무가 있으며, 만일 임대의뢰인이 그와 같은 자료 요구에 불응한 경우에는 그 내용을 중개대상물확인설명서에 기재하여야 할 의무가 있고, 또한 중개의뢰인에게 토지와 건물의 소유자가 다를 경우 추후 발생할 수 있는 법률적 분쟁과 발생할 수 있는 손해에 관하여 설명하여 줄 의무를 부담한다고 봄이 상당하다.

그리고 이 사건 임대차계약의 중개에 있어서와 같이 임대인 측 중개업자와 임차인 측 중개업자가 따로 있는 공동중개의 경우라 하더라도 공인중개사법상 '중개'의 의미가 거래 당사자 양측의 거래행위를 주선하는 것인 점에 비추어 임대인 측 중개업자와 임차인 측 중개업자 모두 동일하게 위와 같은 의무를 부담한다고 보아야 한다.

돌이켜 이 사건에 관하여 보건대, 을아 제1호증, 을자 제1호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고 i, j이 이 사건 임대차계약 체결 당시 이 사건 토지는 소외 종중의 소유이고, 이 사건 주택은 k의 소유로서 그 소유자가 다르다는 사실을 등기부등본을 통해 확인하고 원고에게 이를 설명하여 준 사실은 인정된다. 그러나 앞서 인정한 사실관계 및 변론 전체의 취지를 종합하면 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 위 피고들은 b이 소외 종중의 종원이라는 사실을 알고 있는 상황에서, b이 자신이 이 사건 토지 위에 이 사건 주택을 짓고 종중의 토지를 관리하고 있다고 말하자 소외 종중 측에 그 진위 여부를 확인하여 보거나 b에게 객관적인 근거서류의 제출을 요구하지 않은 채 b의 말을 믿고 원고에게 그대로 전해준 점, ② 그러나 b은 소외 종중으로부터 이 사건 토지의 관리에 관한 모든 권한을 위임받은 것이 아니라 단지 소외 종중으로부터 이 사건 토지를 임차하여 지상에 이 사건 주택을 축조하였을 뿐이었고, 소외 종중과 사이에 체결한 임대차계약의 계약기간도 2010. 12. 30.까지로서 이 사건 임대차계약 체결 당시 그 종기가 얼마 남지 않은 상황이었으며, 차임도 2010년도 분부터 연체하고 있었던 점, ③ 위 피고들은 중개업자로서 토지와 건물의 소유자가 다른 경우 건물이 철거될 위험이 있고 그러한 경우 건물의 임차인은 주택임대차보호법상 우선변제권을 주장할 수 없게 되어 임대차보증금을 반환받지 못하게 될 염려가 있다는 것을 원고에게 설명하여 주지 않는 점, ④ 원고로서는 이와 같은 사정을 알았다면 철거될 가능성이 있는 이 사건 주택에 관하여 그와 같은 위험을 감수하면서 쉽사리 임대차계약을 체결하지는 않았으리라 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 피고들이 원고에게 이 사건 토지와 주택의 소유자가 다르다는 사실을 확인하여 설명하였다는 사정만으로는 중개업자로서의 중개대상물의 확인·설명의무를 다하였다고 볼 수 없다.

따라서 피고 i, j이 중개업자로서의 확인·설명의무를 게을리 하였음이 인정되고, 원고가 k의 상속인들을 상대로 제기한 임대차보증금 반환청구소송의 판결이 확정되었음에도 위 상속인들로부터 임대차보증금을 지급받지 못하고 있는 사실은 앞에서 본바와 같으므로, 원고가 이 사건 임대차계약이 기간 만료로 종료되었음에도 위 상속인들로부터 임대차보증금을 반환받지 못하고 있는 손해와 위 피고들의 위와 같은 중개상의 과실 사이에는 상당인과관계도 인정된다.

그렇다면, 피고 i, j은 이 사건 임대차계약의 체결로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있고, 피고 협회는 피고 i, j과 공제계약을 체결한 공제사업자로서 위 손해배상액을 공제금으로 지급할 의무가 있다.

★서울고등법원 2016. 9. 8. 선고 2015나2074815 판결[전세금반환등]

☞ 위 판결과 비슷한 취지의 판단

공인중개사 피고들은 임대차계약을 중개할 때 임차의뢰인이 그 임대차 목적물을 정상적으로 사용·수익할 수 있는지, 임대차계약의 종료 후에 임대차보증금을 제대로 반환받을 수 있는지 판단하는데 필요한 권리관계 등에 관한 자료를 제공하였어야 한다. 따라서 공인중개사 피고들은 당해 다가구주택뿐만 아니라 그 다가구주택이 위치한 이 사건 토지의 소유권을 비롯한 권리관계에 대하여 부동산 등기부 등을 통하여 확인·설명하였어야 하고, 그 소유자가 상이한 점을 발견하였다면 부동산등기부에 표시된 권리관계에 대한 확인·설명에 그치지 않고 임대의뢰인인 소외1 내지 대리인인 피고1에게 이 사건 토지에 대하여 용익물권 내지 임차권 등의 사용·수익권을 갖고 있는지, 그러한 권리는 어떠한 내용인지(예컨대 임차권의 시기 및 종기, 범위 등)에 관한 자료를 요구하여 이를 확인한 다음 임차의뢰인에게 설명하고 그 자료를 제시하여야 하며, 공인중개사법 시행규칙이 정한 서식에 따른 중개대상물 확인설명서의 중개목적물에 대한 ‘실제 권리관계 또는 공시되지 아니한 물건의 권리 사항’란에 그 내용을 작성·교부할 의무가 있었다. 공인중개사 피고들이 위와 같은 의무를 소홀히 한 결과 이 사건 토지 소유자인 oooo종중 또는 ooo루가 이 사건 다가구주택의 철거 내지 퇴거에 관한 소송을 제기함으로써 그 의무 위반에 따른 법적 위험이 현실화하였고, 원고들은 이 사건 다가구주택에 대한 임차권을 상실하거나 그 임대차보증금을 돌려받지 못하는 등의 재산상 손해를 입게 되었다. 따라서 공인중개사 피고들은 공인중개사법 제30조에 따라 이를 배상할 책임이 있다.

★ 서울동부지방법원 2010. 6. 18. 선고 2010나189호 손해배상판결

☞ 아파트 임대차계약 체결을 중개함에 있어 해당 아파트 표제부의 대지권의 표시란에 대지권의 대상인 토지에 대하여 “별도등기 있음”이라고 기재되어 있었음에도, 중개업자는 임차인에게 토지에 대한 별도등기를 설명하지 못함. 그 후 위 아파트에 관한 부동산경매절차에서 대지권에 관한 경락대금이 선순위 근저당권에 배당되면서 임차인이 임대차보증금을 일부 돌려받지 못하게 되었을 경우 해당 중개업자에게 배상책임을 인정

1. 인정사실

가. 이 사건 아파트에 관한 별도등기

(1) 주식회사 oo은행은 2000. 7. 27. 서울 강동구 oo동 ooo 대 ooo㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)에 관하여 채무자 **시장 주식회사, 채권최고액 90억 원의 근저당권설정등기를 마쳤고, 이 사건 토지 중 **시장 주식회사 소유의 2,256/3,316 지분에 관하여 2002. 11. 29. 주식회사 a종합건축사무소 명의의 가압류 기입등기가 마쳐졌다.

(2) 그후 2003. 7.경 이 사건 토지 위에 주상복합 집합건물인 b프라자(이하 ‘b프라자’라고 한다)가 신축되었고, 2003. 7. 25. b프라자의 각 구분소유 건물 부분에 관하여 **시장 주식회사 등 48인 앞으로 소유권보존등기가 마쳐졌고, 그 중 b프라자 제301호(이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 등기부에 2003. 11. 28. 이 사건 토지 중 19.755/3,316 지분에 관하여 대지권의 표시 등기가 마쳐지면서 이 사건 토지에 관하여 별도등기가 있다는 취지가 이 사건 아파트의 등기부에 기재되었다.

(3) 박oo는 2001. 9. 7.경 이 사건 아파트를 매수한 다음 이에 따라 2003. 9. 30. 이 사건 아파트에 관하여 소유권이전등기를 마쳤고, 2003. 11. 28. 주식회사 d은행(이하‘d은행’이라고 한다)으로부터 대출받으면서 이 사건 아파트에 관하여 d은행 앞으로 채권최고액 129,120,000원인 근저당권설정등기를 마쳐주었다.

(4) 그후 2004. 2. 17. 이 사건 아파트의 표제부 중 ‘대지권의 표시’란에 이 사건 토지에 관하여 oo은행의 위 근저당권설정등기와 주식회사 a종합건축사무소의 가압류기입등기 등 별도등기가 있다는 취지가 부기되었다가, 2004. 5. 4. 위 별도등기가 일부 말소되었다는 취지가 부기되었다.

나. 이 사건 아파트에 관한 임대차계약의 체결

(1) 원고는 2007. 3. 13. 피고 김oo의 중개에 따라 박oo와 사이에 이 사건 아파트를, 임대차보증금 125,000,000원, 임대차기간 2008. 11. 28.까지로 각 정하여 임차하는 내용의 임대차계약(이하 ‘이 사건 임대차계약’이라고 한다)을 체결하고, 이에 따라 박oo에게 임대차보증금을 모두 지급하였으며, 2007. 4. 2. 임대차계약서에 확정일자를 받았고 2007. 4. 30. 주민등록 전입신고도 마쳤다.

(2) 피고 김oo는 위 임대차계약을 체결한 날인 2007. 3. 13. 이 사건 아파트의 등기부등본을 전산출력하여 원고에게 보여주면서 이 사건 아파트에 관하여는 d은행 명의의 2003. 11. 28.자 근저당권과 전임차인에 대한 1억 원의 임대차보증금 반환채무 외에는 다른 제한물권이 설정되어 있지 않다고 설명하면서, 같은 취지가 담긴 중개대상물 확인·설명서를 작성·교부하였다.

다. 이 사건 아파트에 관한 임의경매절차의 개시·진행

(1) 근저당권자인 d은행의 신청에 따라 2008. 8. 28. 이 사건 아파트에 관하여 임의경매절차가 개시되었다.

(2) 이 사건 아파트에 대한 시가감정결과 이 사건 아파트의 가액은 2008. 5. 16. 현재 2억 6,000만 원이고, 그 중 건물 부분은 1억 8,200만 원, 토지 부분은 7,800만 원인것으로 감정되었다.

(3) 2008. 3. 23. 실시된 매각기일에 원고가 2억 4,000만 원에 최고가 매수인으로서 매각허가결정을 받았는데, 원고는 같은 날 배당절차에서 배당받을 임대차보증금을 매각대금과 상계하고 나머지 매각대금만 지급하겠다는 차액지급신고를 하여 경매법원의 허가를 받았다.

(4) oo은행은 2009. 4. 16. 경매법원에 이 사건 토지에 관한 근저당권의 피담보채권이 5,427,741,150원(= 원금 2,452,368,705원 + 이자 2,975,372,445원)이라는 채권계산서를 제출하였다.

(5) 원고는 2009. 5. 8. 위 매각대금을 전부 납부하였고, 같은 날 실시된 배당기일에서 실제 배당할 금액 236,773,575원 중 토지 부분에 해당하는 71,042,991원(실제 배당할 금액 × 토지부분 감정가 7,800만 원 ÷ 이 사건 아파트의 감정가 2억 6,000만 원)을 이 사건 토지의 근저당권자인 oo은행에, 건물 부분에 해당하는 165,766,980원 중 330,440원은 당해세 교부권자인 강동구에, 129,120,000원을 이 사건 아파트의 근저당권자인 d은행에, 나머지 36,280,144원을 임차권자인 원고에게 각 배당하기로 하는 내용의 배당표가 작성되었다.

2. 양쪽의 주장에 대한 판단

가. 손해배상책임(또는 공제금지급의무)의 발생근거

위 인정사실에 의하면, 피고 김oo는 원고로부터 이 사건 아파트에 관한 임대차계약의 중개를 의뢰받았으므로 공인중개사법 제25조 제1항, 같은 법 시행령 제21조 제1항의 규정에 따라 소유권ㆍ전세권ㆍ저당권ㆍ지상권 및 임차권 등 중개대상물의 권리관계에 관한 사항 등을 확인하여 이를 중개대상물에 관한 임차권을 취득하고자 하는 원고에게 성실·정확하게 설명할 의무가 있었음에도 불구하고, 이 사건 아파트의 대지권의 목적인 이 사건 토지에 관하여 별도등기가 있다는 부분을 간과하는 바람에 원고에게 이 점에 관하여 아무런 설명도 하지 않았고, 이로 말미암아 원고는 배당절차에서 이 사건 토지의 근저당권보다 배당순위에서 밀려 배당을 적게 받는 재산상 손해(oo은행 앞으로 배당된 71,042,991원 상당)를 입게 된 것으로 보아야 하므로, 원고에게 피고 김oo는 공인중개사법 제30조 제1항의 규정에 의하여, 피고 협회는 피고 김oo의 공제계약에 따라 5,000만 원의 한도 내에서, 이러한 확인·설명의무 위반으로 말미암아 발생한 위 손해를 각자 배상할 책임이 있다.

나. 책임의 제한

다만 앞서 채용한 증거들에 의하면, 원고에게도 이 사건 아파트의 등기부등본을 제대로 확인하지 않은 채 경솔하게 이 사건 아파트에 관한 임대차계약을 체결한 잘못이 있었고, 원고의 이러한 잘못도 이 사건 손해발생의 한 원인이 되었으므로, 피고 김oo가 배상하여야 할 손해액을 정하면서 이를 참작하기로 하여, 위 피고의 책임비율을 70%로 정한다.

위 사례들을 통해서 보는 바와 같이, 건물임대차라고 하더라도 부지인 토지 권리관계확인은 부동산중개업자에게 기본 중의 기본인데, 기본이 제대로 지켜지지 못하는 경우가 적지 않은 바, 거래당사자의 주의가 요망된다. -이상-