2023년 제32회 공인노무사 2차 민사소송법 총평 및 모범답안 -이천교 법무사

[박문각노무사학원]

2023년 제32회 공인노무사 2차 민사소송법 [이천교 법무사]

<총 평>

2023년 32회 공인노무사 민사소송법 총평-박문각 이천교 민사소송법.pdf

78.63KB

안녕하세요. 금년 2023년 02기 부터 중간에 박문각 공인노무사 민사소송법 강의 바톤을 이어 받게된 이천교 법무사입니다.

수험 치르느라 모두 수고들 많으셨습니다.

공인노무사 민사소송법 2차 시험문제의 특징은 다른 과목들보다 전혀 예상하지 못한 불의타 문제가 잘 출제되지 않는 다는 점입니다. 금년도 시험의 경우도 불의타 없이 대부분 무난한 문제가 출제되었습니다. 사례형은 중복제소 관련 문제 중 상계와 관련된 문제와 기판력의 객관적 범위에 관한 문제 중 상계에 관한 문제가 출제되었습니다. 정도의 차이는 있지만 중복제소 문제나 기판력의 범위(시적, 객관적, 주관적)에 관한 부분은 누구나 늘 중요시하는 기본 테마중의 하나이기도 합니다. 그리고 이 번 사례형의 경우도 말로만 사례형이지 결국은 사례의 탈을 쓴 단문 문제라 할 것입니다. 또한, 단문 장래이헹의 소 역시 앞 부분에서 대부분 중요시 하는 기본 테마이며, 상소 관련 부대항소 문제 역시 불이익변경금지원칙과 더불어 대부분 강조하고 있는 주요 기본 테마였습니다.

다만, 민사소송법 수험의 또 하나 특징은 용어가 생소하고 내용이 전문적이며 실제로 소송실무를 대부분 해보지 않은 상태이다 보니, 예상한 문제가 나와도 그 내용을 정확하게 잘 이해해서 자기것으로 만들어 정확히 표현하는 일 자체가 생각보다 쉽지 않다는 것입니다. 더군다가 제한된 시간 100분 내에 4문제를 다 충실하게 균형있게 다 채운다는 것은 쉽지 않은 일입니다. 그래서 예상문제가 나왔다고 해서 받드시 좋은 점수를 받는 답안을 작성했다고 획신하기 어렵숩니다(물론, 불의타 문제가 나왔을 때보다야 좋은 상홯이겠지만). 그러다 보니 상대적으로 중요내용을 정확하게 이해하고 기술하면 의외로 좋은 점수를 주는 경향도 있습니다.

그래서 가능하면 빠짐없이 모든 논점과 내용을 주석서처럼 공부해서 완벽하게 답안을 쓰려는 공부 보다는 통상적인 교재에 나오는 기본 내용의 범위안에서 정확하게 이해한 후 통상의 교재에 나오는 내용정도만 잘 소화해서 4문제에 대하여 충실하게 기재하는 방법이 제일 안전하고 수험대비로도 충실할 것임을 다시한 번 느낍니다.

여하튼 모두 수고들 많으셨습니다. 그리고 이제 모두 지나간 일입니다.

이제 시험 후 공개되는 학원들의 답안례를 보면, 놓치거나 적절하지 못하게 쓴 부분들이 계속 나타날 것입니다. 그 많은 시험과목에 무슨 문제가 나올지 모르는 상황에서 제한된 짧은 시간에 처음보는 사례와 다양한 문제들 모두에 대하여 답안을 작성해야 하는 수험생의 입장과 달리, 공개된 문제를 가지고 그것도 그 과목만 집중해서 오랫동안 전문적으로 강의를 해온 선생님들이 충분한 시간을 가지고 작성한 답안을 작성하는 것인 만큼 그것은 어쩌면 너무나 당연한 일입니다. 심지어 학원선생님들 사이의 답안도 동일하지가 않은 경우도 많습니다. 늘 그래왔고 앞으로도 그럴 것입니다. 그결과 시험이 끝나면 언제나 늘 아쉬운 점이 남고 그럴 수밖에 없습니다. 그러니 학원 답안례를 보고 일희일비 하지는 마시기 바랍니다. 모두 각자 주어진 열악한 여건과 상황속에서 최선을 다해 수험을 치르시느라 수고들 하신 것입니다.

그리고 발표시 까지는 누구나 할 것 없이 불안정한 시간을 보내야 합니다. 특히 1차 시험보다도 2차 시험의 경우 상대적으로 채점결과를 예측하기 어려워, 발표시 까지는 결과를 확신하기가 어렵습니다. 그러나 이러한 과정 역시 모든 수험생이 동일합니다. 전문가 자격을 취득하기 위해 거쳐야 하고 견뎌야만 하는 무게일 것입니다.

그리고 시험으로 모든 것이 끝나는 것이 아닙니다. 합격을 한다고 해도, 1차후 2차 시험처럼 이제는 또 다른 새로운 세계의 무대가 기다리고 있을 것입니다. 점점 전문가들 사이에서도 무한경쟁의 시대가 되어 가고 있습니다. 합격했다고 해서 고생이 끝난 것이 아니고 누가 앞길을 보장해주는 것도 아닙니다. 합격 후 전문가로서 제대로 활동하려면 더욱 많은 실력이 필요하고 많은 분야의 실무적인 공부를 해야 합니다. 요즘 모든 자격사가 다 무한경쟁의 상황속에 놓여지고 있습니다. 그러니 우선은 쉬시며 건강을 회복하신 후, 발표때 까지 노무사가 된 후에도 매우 필요한 과목 등에 계속 관심을 가지시고, 시간을 잘 활용하시길 바랍니다.

모두 좋은 결과 있으시기를 기원합니다.

수고 많으셨습니다.

법)이천교

<모범답안>

2023년 제32회 공인노무사 2차 시험 민사소송법 모범답안_박문각 이천교 교수.pdf

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금년 노무사 민사소송법의 경우, 통상적으로 다루어지던 부분에서 출제되었습니다. 답안례는 욕심 내서 완벽한 답안례를 제시한 것이 아니라, 기본적인 내용인 저의 편집 강의교재 (이시윤 교숭님 교재 요약) 중에서, 사례문제는 중복소송 부분에서 상계부분 그리고 기판력의 객관적 범위 부분(03기 모의고사 보충문제)에서 상계부분의 내용만 정리해서 답안을 구성해 보았고, 단문문제인 장래이행의 소(02기 모의고사 단문 문제)와 부대항소문제(03기 모의고사 보충문제) 역시 02기와 03기때 참고로 제시하였던 답안례 그대로 (역시 저의 편집 강의교재 = 이시윤 교숭님 교재 요약) 답안을 구성하였음을 참고로 알려 드립니다.

참고로, 민사소송법은 불의타 문제가 잘 출제되지 않아서 예측가능성이 높은 반면 용어가 생소하고 내용이 전문적이며 실제로 소송실무를 대부분 해보지 않은 상태이다 보니 매우 추상적으로 느껴지고, 문제가 나와도 그 내용을 정확하게 잘 이해해서 자기것으로 만들어 정확히 표현하는 일 자체가 생각보다 쉽지 않으며, 이해없이는 무조건 암기를 하기도 어려울 뿐만 아니라 휘발성도 엄청 강한 과목입니다. 그리고 그 공부양도 상당히 되는 분량입니다. 그래서 가능하면 너무 욕심내서 너무 어렵게 공부하지 말고 통상적인 교재에 나오는 기본 내용의 범위안에서 정확하게 이해한 후 통상의 교재에 나오는 내용정도만 잘 소화하고 반복해서 4문제에 대하여 충실하게 기재하는 방법이 제일 안전하고 수험대비로도 충실할 것임을 다시한 번 느낍니다.

【문제 1】甲은 乙을 피고로 매매대금채권 5천만원의 지급을 구하는 소(이하, 'A소'라 한다)를 제기하였다. 이 소송에서 乙은 甲에 대하여 갖고 있는 대여금채권 6천만 원(이하, ' 이 사건 대여금채권'이라 한다)을 자동채권으로 하는 상계의 항변을 주장하였다. 다음 물음에 답하시오. (다만, 아래의 각 물음은 독립적임) (50점)

물음 1) ① 상계의 항변을 주장한 乙은 A소 계속 중 이 사건 대여금채권을 소구채권으로 하여 甲을 피고로 하는 대여금반환을 구하는 소(이하, 'B소'라 한다)를 제기하였다. 乙이 제기한 B소는 적법한가?

② 만일 甲이 제기한 A소 계속 전에 乙이 이 사건 대여금채권의 반환을 구하는 소 ('C소'라 한다)를 제기하였다면, 乙은 그 후 제기된 甲의 A소에서 이 사건 대여금채 권을 자동채권으로 하는 상계의 항변을 주장할 수 있는가? (20점)

물음 2) 甲이 제기한 A소에서 乙이 이 사건 대여금채권을 자동채권으로 하는 상계의 항변을 주장하였고, 법원은 甲의 채권과 乙의 채권이 모두 인정된다고 판단하여 甲의 청구를 기각하는 판결을 선고하였다. 이 판결이 확정된 후 乙은 甲을 피고로 상계의 항변으로 주장한 이 사건 대여금채권의 반환을 구하는 소를 제기할 수 있는가? (30점)

물음 1) 에 대한 답안

문제의 제기

물음 1)의 ① 사례는 현재 계속중인 소송('A소')에서 상계항변으로 주장한 채권을 갖고 별도의 소 ('B소')를 제기하는 것(선 항변-먼저 항변으로 쓴 권리로 별도의 소 제기)이 중복제소 금지의 원칙에 위반하는 것인지 여부의 문제이고, 물음 1)의 ② 사례는 역으로 별도의 소권행사('C소')의 채권을 갖고 상대방이 청구하는 소송(甲의 'A소')에서 상계항변을 주장할 수 있느냐는 문제(후 항변-별도의 소제기의 권리를 뒤에 항변으로 행사)에 관한 사례이다.

그러므로 이하 이와 관련된 중복된 소제기의 금지원칙과 상계항변의 사례에 관한 법리를 살펴본 후 이를 기준으로 설문에 대한 답안을 제시해보고자 한다.

2. 중복된 소제기의 금지의 원칙

가. 의의

① 이미 사건이 계속되어 있을 때는 그와 동일한 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다(민사소송법 제259조). 이를 중복된 소제기의 금지 또는 이중소송의 금지원 칙이라 한다. 하나의 권리를 두번 재판상 행사는 안된다.

② 그것은 동일사건에 대하여 다시 소제기를 허용하는 것은 소권의 남용으로서, 법원이나 당사자에게 시간·노력·비용을 이중으로 낭비시키는 것이어서 소송경제상 좋지 않고, 판결이 서로 모순·저촉될 우려가 있기 때문이다.

나. 해당요건

1) 중복된 소제기에 해당되려면 후소(後訴)가 전소(訴)와 동일사건일 것을 요한다. 당사자와 청구가 동일할 때에는 원칙적으로 동일사건에 해당한다.

2) 그러나 소송계속은 특정한 소송상의 청구(소송물)에 대하여 성립하는 것이므로, 소송상의 방어방법인 항변관계에 대하여서는 소송계속이 발생하지 않는다. 따라서 예를 들면 피고가 전소에서 동시이행의 항변이나 유치권항변으로 제출한 반대채권인데 이를 별도의 소로 청구하여도 중복소송에 해당되지 않는다(예: 갑이 을 상대의 매매에 기한 소유권이전등기청구에 을이 잔대금채권이 있음을 들어 이를 받기 전에는 청구에 응할 수 없다는 동시이행의 항변, 한편으로 을이 갑상대의 그 잔대금청구를 별도의 소로 제기도 같음).

3) 문제는 사례처럼 현재 계속중인 소송에서 상계항변으로 주장한 채권을 갖고 별도의 소 또는 반소로써 청구하거나선 항변-먼저 항변으로 쓴 권리로 별도의 소 제기), 역으로 별도의 소권행사의 채권을 갖고 상대방이 청구하는 소송에서 상계항변을 할 수 있느냐는 문제이다(후 항변-별도의 소제기의 권리를 뒤에 항변으로 행사).
이에 관하여 우리의 다수설'과 판례는 상계항변 자체가 소송물이 아니고 일종의 방어방법임을 중시하여 허용된다는 적극설이다. 그러나 상계에 제공된 채권의 존재에 대한 판단에는 제216조 2항에서 기판력이 생김에 비추어 상계의 항변은 일종의 중간확인의 반소라고 할 수 있으며, 적극적으로 풀이할 때에 하나의 채권에 대하여 두 번씩의 이용에 의한 심판의 중복, 서로간 판결의 모순저촉의 염려 때문에 허용될 수 없다는 소극설이 있다.

그러나 한편 상계항변에 대하여 기판력을 인정하였다 하여도 그것은 소송물이라기보다는 일종의 방어방법이고, 더구나 소송상 예비적 항변으로 취급되어야 할 특수성 때문에 적어도 법원이 상계항변에 관한 판단을 할지 안 할지 소송이 종료될 때까지는 불확실하므로, 상계항변에 한번 쓴 반대채권이라 하여 전면적으로 별도의 소권행사를 막으면 그에 대해 조속히 소권을 행사하여 집행권원을 얻어 집행하고 싶은 피고의 권리보호의 길이 막히게 되어 가혹하다. 따라서 허용된다는 적극설에 원칙적으로 찬성한다. 그러나 이미 계속중인 소송에서 상계항변으로 썼던 반대채권에 관하여는 별도의 소제기를 하기 보다 기왕의 소송에서 석명권에 의하여 반소의 제기를 하도록 유도함이 타당할 것이다. 그러나 만일 피고가 반대채권에 관하여 기왕의 소송에서 반소의 제기를 하지 않고 구태여 별도의 소를 제기하였을 때에 문제인데, 바로 이를 소각하를 할 것은 아니고 별도의 소를 소송의 이부 (移部), 이송 또는 변론의 병합에 의해 기존의 소송절차 있는 쪽으로 몰아서 그 절차의 반소로써 병합되도록 노력할 것이다.

3) 사안의 해결

그러므로 ① 사례의 경우 현재 계속중인 소송('A소')에서 상계항변으로 주장한 채권을 갖고 별도의 소 ('B소')를 제기하는 것은 적법하며 중복제소 금지의 원칙에 위반하지 않는다. 그리고 ② 사례처럼 역으로 별도의 소권행사('C소')의 채권을 갖고 상대방이 청구하는 소송(甲의 'A소')에서 상계항변을 주장할 수 있다. 다만, 별도의 소제기 ('B소')를 하기 보다 기왕의 소송('A소')에서 석명권에 의하여 반소의 제기를 하도록 유도함이 타당할 것이고, 만일 피고가 기왕('A소')의 소송에서 반소의 제기를 하지 않고 구태여 별도의 소를 제기하였다면 바로 이를 소각하를 할 것은 아니고 별도의 소를 소송의 이부(移部), 이송 또는 변론의 병합에 의해 기존의 소송절차 있는 쪽으로 몰아서 그 절차의 반소로써 병합되도록 노력할 것이다.

물음 2) 에 대한 답안

문제의 제기

사례는 乙이 이 사건 대여금채권을 자동채권으로 하는 상계의 항변을 하여 법원의 판결을 받았는데 그 판결 확정된 후 乙이 甲을 다시 이 사건 대여금채권의 반환을 구하는 소를 제기할 수 있는가의 문제로서, 기본적으로 판결의 객관적 범위 특히 상계항변에 기판력이 인정되는가의 문제이다. 그러므로 우선 이에 관련된 법리를 살펴본 후 이를 기준으로 설문에 대한 답을 제시해보고자 한다.

기판력의 객관적 범위와 상계항변

가. 원칙

1) 확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가지는 것이 원칙이다(민사소송법 제216조 제1항). 그러므로 판결이유 중에 판단된 (a) 사실관계, (b) 선결적 법률관계, (c) 항변, (d) 법규의 해석적용 등 4가지에 대 해서는 기판력이 미치지 않음이 원칙이다.

2) 판결이유에 기판력이 생기지 않는 근거는 ⅰ) 당사자의 직접적인 관심사는 주문에서 판단되는 결론이고, 판결이유가 아닌 데 여기에 기판력이 인정되면 당사자에게 예기치 못한 불이익을 입히는 것이고, ⅱ) 이유까지 기판력을 인정하면 그만큼 오판시정의 기회가 적어지며, ⅲ) 당사자는 이유문제에 대하여는 청구의 당부판단에 필요한 한도 내에서 다투면 되고, 법원도 공격방어방법 중 이유있는 것 하나만을 선택 판단할 수 있어서 신속한 결론에 이를 수 있기 때문이다.

나. 예외 - 상계항변

ⅰ) 의의

피고가 상계항변을 제출하였을 경우에 자동채권의 존부에 대하여 비록 판결이유 중에서 판단하게 되지만 상계로써 대항한 액수의 한도 내에서는 기판력이 생긴다(민사소송법 제216조 제2항). 그렇지 않으면, 상계에 쓰인 자동채권(반대채권)의 존부에 대해 뒤에 다시 다툼이 생겨 부당이득 반환청구 등 이중분쟁이 유발될 가능성과 전소의 원고의 청구권의 존부에 관한 판결이 무의미하게 될 우려 때문이다.

ⅱ) 문제점

상계항변에 대한 기판력의 한계에 관련된 몇 가지 문제가 있다.

① 첫째로, 자동채권의 존부에 관하여 실질적 판단을 한 경우에 한하며, i) 상계항변의 각하 ⅱ) 상계금지 ⅲ) 부적상을 이유로 배척된 경우에는 포함되지 않는다. 또 자동채권의 존부에 대해서는 상계로써 대항한 액수에 한하여 기판력이 생긴다. (예, 60만원 청구에 금 100만원의 자동채권을 갖고 상계항변을 하였다면, 그 상계항변이 인용되든 배척되든 자동채권에 관한 판단의 기판력은 60만원에 한한다. 60만원을 초과한 40만원 부분은 기판력이 없다).

그리고 여기서 말하는 상계는 민법 제492조 이하에 규정된 단독행위로서의 상계를 의미하는 것이지, 원피고 사이의 채권을 상계하여 정산키로 하는 합의를 하는 것은 포함하지 않는다는 것이 판례이다.

또한, 이 상계항변의 기판력의 한계 때문에 판결이유의 설시에서 유의할 바가 있다. 판례는 복수의 자동채권에 기한 상계항변의 경우 법원이 어느 자동채권에 대하여 상계의 기판력이 미치는지 밝혀야 한다는 것이며, 상계로 소멸될 자동채권에 관한 아무런 특정없이 상계항변을 인용한 것은 잘못이라 했다. 또 자동채권에 대하여 어느 범위에서 상계의 기판력이 미치는지를 판결이유 자체로 당사자가 분명하게 알 수 있을 정도까지 밝혀주어야 한다.

② 둘째로, 상계항변에 기판력이 생기는 것은 수동채권이 소송물이 되어 심판 되는 소구(訴求)채권이거나, 그와 실질적으로 동일한 경우로서, 원고가 상계를 주장하면서 청구이의의 소를 제기한 경우"에 한한다. 따라서 피고가 어느 채권을 동시이행항변으로 주장한 경우에 이를 배척하기 위해 원고가 재항변으로 상계항변을 하여 판단받은 때에는 기판력이 생기지 않는다.

③ 셋째로, 상계항변을 배척한 경우에 자동채권의 부존재에 기판력이 생기는 점은 다툼이 없으나, 상계항변이 채택된 경우에 기판력의 범위에 관하여는 견해의 대립이 있다. 수동채권과 자동채권이 다함께 존재하였다가 그것이 상계에 의하여 소멸된 점에 기판력이 생긴다는 설에 대하여, 이 경우에도 현재의 법률 관계로서 자동채권이 소멸되었다는 점인 결론부분에만 기판력이 생긴다고 보는 설이 있다. 문제가 없지 아니하나 전설이 제216조 2항의 '청구가 성립되는지 아닌지'의 판단에 기판력이 있다는 조문에는 충실한 해석이 된다고 할 것이다.

사안의 해결

1) 사례의 경우 첫째로, 乙의 자동채권인 이 사건 대여금채권의 존부에 관하여 실질적 판단을 하였으므로 자동채권의 존부에 대해서 상계로써 대항한 액수에 한하여 기판력이 생긴다.

2) 다만, 甲의 매매대금채권 5천만원 청구에 乙이 대여금채권 6천만 원을 자동채권으로 하는 상계의 항변을 하였으므로, 그 상계항변이 인용되든 배척되든 자동채권에 관한 판단의 기판력은 5,000만원에 한한다. 5,000만원을 초과한 1,00만원 부분은 기판력이 없다.

3) 그러므로 위 판결이 확정된 후 乙은 甲을 피고로 상계의 항변으로 주장한 이 사건 대여금채권 중 1,000만원의 반환을 구하는 소를 제기할 수 있다.

【문제 2】장래의 이행을 청구하는 소에 관하여 설명하시오. (25점)

1. 의의

① 장래의 이행의 소는 변론종결시를 표준으로 하여 이행기가 장래에 도래하는 이행청구권을 주장하는 소이기 때문에 “미리 청구 할 필요”가 있는 경우에 한하여 허용된다.

② 장래의 이행의 소는 이행기에 이르거나 조건이 성취된 경우에 채무자의 임의 이행의 거부에 대비하는 것이고, 일반적으로는 무자력으로 강제집행의 곤란에 대비하기 위한 것이 아니다. 따라서 집행이 곤란해질 사유가 있으면 가압류·가처분사유는 될지언정, 장래의 이행의 소를 제기할 사유는 되지 않는다.

2. 청구적격

1) 기한부청구권, 정지조건부청구권 혹은 장래 발생할 청구권이라도 그 기초되는 법률상·사실상 관계가 성립되어 있는 경우는 이행의 소의 대상이 된다.

판례는, 아직 거래허가를 얻지 못한 토지거래계약은 유동적 무효라고 하여, 거래허가구역의 토지매수인이 매도인 상대로 장차 허가받을 것을 조건으로 하여 소유권이전등기청구를 하는 것은 불허되며, 단지 허가신청협력의무이 행청구는 소의 이익이 있다고 하였다. 허가를 얻지 못한 때에 소유권이전등기 청구권은 조건부·부담부 권리에 해당되지 않는다는 것이다.

2) 선이행청구

① 원고가 먼저 자기 채무의 이행을 해야 비로소 그 이행기가 도래하는 이행청구권을 대상으로 하는 선이행청구는 원칙적으로 허용되지 않는다. 예컨대 저당채무자가 먼저 저당채무를 지급하는 것을 조건으로 한 저당권설정등기말소청구, 양도담보설정자가 먼저 채무변제할 것을 조건으로 하여 담보로 넘어간 부동산을 되찾기 위한 소유권이전등기의 말소청구 등이다.

② 다만 양도담보 등의 경우에 채권자가 자기명의의 등기가 담보의 목적이 아님을 다툰다든가 피담보채무의 액수를 다투기 때문에 채무자가 변제하여도 담보조로 옮겨간 등기의 말소에 즉시 협력을 기대할 수 없으면, 미리 청구할 필요가 있다고 볼 것이다.

3. 미리 청구할 필요

장래의 이행의 소는 ‘미리 청구할 필요가 있는때(251조)에 한하여 예외적으로 소의 이익이 있다. 어떠한 경우에 그러한 필요가 있는가는 이행의무의 성질, 의무자의 태도를 고려하여 개별적으로 판정하지 않 으면 안 된다.

1) 정기행위

부양료·양육비 등 이행이 제때에 이루어지지 않는다면 채무본지에 따른 이행이 되지 않는다든지(민법 제545조) 또는 이행지체를 하면 회복할 수 없는 손해가 발생할 경우에는 채무자가 이행을 확약하여도 미리 이행판결을 받을 필요가 있다.

2) 계속적·반복적 이행청구

① 현재 이미 이행기도래분에 대해 불이행한 이상, 장래의 분도 자진 이행을 기대할 수 없기 때문에 현재의 분과 합쳐서 미리 청구할 수 있다. 또 이행기미도래의 부작위채무에 대해서도 채무자가 이미 의무위반을 하였다든가 의무위반의 염려가 있을 때에는 미리 청구할 필요가 있다.

② 특히 장래의 계속적인 불법행위 · 부당이득이 있을 것을 전제하여 미리 청구의 경우 판례는 원고가 주장하는 변론종결 후의 장래시점까지 변수없이 침해가 존속될 것이 변론종결 당시에 확정적으로 예정되어야 한다는 입장이다.

3) 미리 의무의 존재를 다투는 경우

의무자가 이 때문에 이행기에 이르거나 조건이 성취되어도 즉시 이행을 기대할 수 없음이 명백한 경우에는 미리 청구할 필요가 있다.

4) 현재의 이행의 소와 병합한 장래의 이행의 소

① 그 예가 원금청구와 함께 원금을 앞으로 다 갚을 때까지의 지연이자청구, 가옥명도와 함께 앞으로 명도할 때까지의 임대료상당의 손해금청구를 하는 경우인데, 주된 청구가 다투어지는 이상 이행기에 가서 그 이행을 기대할 수 없으므로 미리 청구할 필요가 있다.

② 문제는 본래의 목적물의 인도청구와 현품이 없어 그 집행불능에 이를 때를 대비하여 이에 갈음하는 금전청구(대상청구=代償請求라고 함)를 병합하는 경우이다. 대상청구는 본래의 급여의 집행단계에 이르러 그 급여의 집행불능에 대비한 장래의 이행의 소이지만, 만일 본래의 청구에 이의 병합청구하는 것을 불허한다면 인도판결의 집행불능시에 새로 대상청구를 할 수밖에 없는 비경제 때문에 허용된다.

5) 형성의 소와 장래의 이행소송의 병합은 부정하는 것이 판례이다.

공유물분할청구와 병합하여 분할판결이 날 경우에 대비한 분할부분에 대한 등기청구는 허용 되지 않는다고 한다.

【문제 3】부대항소에 관하여 설명하시오. (25점)

1. 의의

① 부대항소란 항소를 당한 피항소인이 항소인의 항소에 의하여 개시된 항소심절차에 편승하여 자기에게 유리하게 항소심 심판의 범위를 확장시키는 신청이다. 상대방의 항소제기에 대해 피항소인이 하는 대응이다. 예를 들면 제1심판 결에서 원고 甲의 피고 乙에 대한 1,000만원 지급청구 중 600만원만이 인용된 경우, 甲만이 자기패소부분 400만원에 대해 항소하여 乙의 항소권이 소멸(항소기간독과 항소포기)되었더라도 乙은 부대항소에 의하여 자기패소부분 600만원에 대해 유리하게 원판결의 변경을 구할 수 있는 것이다.

② 제도의 취지는 첫째로, 항소인은 항소심에서 심판범위를 확장할 수 있기 때문에 이에 대응하여 피항소인에게도 부대항소로 심판범위를 확장할 수 있도록 하여 공평한 취급을 하려는 것이고(무기평등의 원칙), 둘째로, 피항소인이 부대항소에 의해 항소인이 불복하지 않은 부분뿐만 아니라 제1심판결 사항이 아니었던 것까지도 그 심판범위에 포함시켜 소송경제를 도모하려는 것이다”(예 제1심의 전부승소자가 청구의 확장 또는 반소의 제기를 위한 부대항소를 제기한 경우, 이혼소송에서 전부승소한 원고가 부대항소에 의하여 재산분할청구까지 확장하는 경우 등).

③ 항소기간도과 뒤나 항소권포기 뒤의 항소제기라는 점, 항소의 이익을 필요로 하지 아니한다는 점이 그 특징이다.

2. 성질

부대항소의 성질에 관하여는 학설대립이 있다.

i) 항소설은 부대항소도 항소라고 보아 항소의 이익이 없으면 부적법해지며, 제1심에서 전부승소한 당사자가 항소심에서 청구의 확장·변경 또는 반소의 제기를 위하여 하는 부대항소는 허용될 수 없다고 본다.

ii) 비항소설은 부대항소는 공격적 신청 내지 특수한 구제방법이고 항소가 아니기 때문에 항소의 이익을 필요로 하지 아니하며, 제1심에서 전부승소한 피항소인이 청구의 확장·변경 또는 반소의 제기를 위해 부대항소할 수 있다는 입장이다.

부대항소는 상대방의 항소에 편승한 것뿐이지 이에 의하여 항소심절차가 개시되는 것이 아니므로, 통설·판례3》인 비항소설이 옳다고 본다. 부대항소의 종속성으로 보아도 그렇다.

3. 요건

1) 주된 항소가 적법하게 계속되어 있어야 한다.

2) 주된 항소의 피항소인(또는 보조참가인)이 항소인을 상대로 제기하여야 한다.

그러므로 당사자 양쪽이 모두 주된 항소를 제기한 경우에는 그 한쪽은 상대방의 항소에 부대항소를 할 수 없다.

통상공동소송에서 항소인 甲이 공동소송인 A·B· C 중 한 사람인 A에 대하여만 항소한 때에는 피항소인이 아닌 다른 공동소송인 인 B·C는 부대항소를 제기할 수 없다. 또 통상공동소송인 A·B·C 중 한 사람인 A만이 항소한 경우에도 피항소인 乙은 항소인이 아닌 다른 공동소송인 B·C를 상대방으로 하거나 상대방을 보태어 부대항소를 제기할 수 없다. 이 경우에 피 항소인이 아닌 다른 공동소송인이나 항소인이 아닌 다른 공동소송인의 판결부분은 공동소송인독립의 원칙에 의하여 이미 분리확정되어 끝났기 때문이다.

3) 항소심의 변론종결 전이어야 한다.

4) 피항소인은 항소권의 포기나 항소기간의 도과로 자기의 항소권이 소멸된 경우에도 부대항소를 제기할 수 있다. 부대항소권까지도 포기하였으면 그러하지 아니하다.

3. 방 식

① 항소에 관한 규정에 의한다. 따라서 부대항소장이라는 서면제출을 필요로 하지만, 그 신청을 변론에서 말로 해도 상대방이 이의권)을 포기하면 적법한 제기로 볼 수 있다. 부대항소장에는 항소장에 준하는 인지를 납부해야 한다.

전부승소한 당사자는 독립의 항소는 허용되지 않으나 상대방이 항소제기한 경우에 소의 변경 또는 반소의 제기를 위한 부대항소를 제기할 수 있으며, 이 때에 부대항소장의 제출을 하지 않고 대신에 청구취지확장서· 반소장 제출을 이용해도 된다. 그렇게 해도 상대방에게 불리하게 되는 한도에서 부대항소를 한 것으로 본다. 부대항소의 취지를 밝히지 않아도 부대항소로 의제되는 것이다. 다만 항소심에서 교환적 변경에 의한 부대항소는 부정될 것이다. 이때에는 항소한 제1심판결이 실효되고 항소심은 신청구에 대한 제1심이 되기 때문이다. 항소의 대상이 없어져 본항소의 존재를 전제로 한 부대항소는 허용될 수 없다.

② 부대항소도 취하할 수 있다. 부대항소를 취하함에는 상대방의 동의를 요하지 않는다. 부대항소의 취하를 서면으로 한 경우에는 그 서면을 법원에 제출한 때 비로소 효력이 생긴다.

4. 효력

1) 불이익변경금지의 원칙 배제

부대항소에 의하여 항소법원의 심판의 범위가 확장되면 피항소인의 불복의 정당여부도 심판되게 된다. 원래 항소심의 변론은 항소인이 제1심판결의 변경을 구한 불복의 범위에 한하며, 항소인에게 제1심판결 이상으로 불이익한 판결을 할 수 없다(불이익변경금지의 원칙. 407조 1항, 415조). 예를 들면 1,000만원의 대여금청구에서 제1심판결이 600만원을 인용한 데 대하여 일부패소의 원고만이 항소하였을 때, 항소심에서 600만원조차 인용되지 않는다는 결론에 이르더라도 제1심판결의 원고승소부분을 취소할 수 없다. 그러나 피고(피항소인)로부터 부대항소가 있었으면 취소가 가능하다.

2) 부대항소의 종속성

부대항소는 상대방의 항소에 의존하는 것이기 때문에, 주된 항소의 취하 또는 부적법각하에 의하여 그 효력을 잃는다(404조 본문). 주된 항소가 취하·각하될 것을 해제조건으로 한 예비적 항소이다. 앞의 예에서 1,000 만원 중 400 만원 원고패소의 판결에 원고가 항소한 뒤, 피고가 자기 패소부분 600만원을 부대항소하였는데, 이로 인해 원고가 많은 인지대 등 소송비용을 들여 항소제기를 하였지만 제1심 차기의 중소투를 600만원조차 주치하기 힘들어 화를 부른 것 같다고 생각된다면, 차키의 주된 항소의 휘하로 피고의 부대항소를 실효시켜 현상유지를 할 수 있다. 이것은 부대항소의 종속성 의문이다.

부대항소인이 독립하여 항소할 수 있는 기간 내에 제기한 부대항소는 독립항소로 보기 때문에, 항소의 취하.각하에 의하여 영향을 받지 않는다. 이를 독립부대항소라고 한다.

모두 좋은 결과 있으시기를 기원합니다.

수고 많으셨습니다.

법)이천교