횡령죄와 배임죄 구별 기본기

[with형법]

횡령죄와 배임죄는 형량이 같아서 판례도 크게 구별을 잘 하지 않는 것으로 보일 때가 있습니다. 특히 현금의 경우 재물인지 재산상 이익인지 구별이 잘 안될 때가 있는데, 두 죄에 관한 판례를 케이스별로 암기해야 겠지만 너무 분량이 많기 때문에 이해 차원에서 구성요건에 따른 원칙을 만들어 보았습니다. 참고하셔서 판례 이해에 도움이 되길 바랍니다^^

1. 갑은 A주식회사의 1인 주주인데, 자신의 개인적인 국가에 대한 상속세채무(약 3억원)을 담보하기 위하여 회사 소유의 유일한 부동산(시가 10억원)에 대하여 국가명의의 근저당등기를 해 주었다. 그 후 을에 대한 개인채무(약 2억원)을 담보하기 위하여 또 그부동산에 새로운 담보권을 설정해 주었다.

갑의 죄책은? 정답:2개의 배임죄

2.A주식회사의 주주이자 대표이사인 갑은 자신의 주식을 매도하면서 회사의 자금으로 준비한 양도성예금증서를 매수인측이 주식매수대금을 마련하기 위하여 대출을 받는 데에 담보로 제공하였다. 이 과정에서 을은 갑에게 양도성예금증서의 준비를 독촉했을 뿐만 아니라 이것의 교부를 반대하는 병에게 강력히 권유한 경우, 갑과 을의 죄책은?

답: 횡령죄의 공동정범 

1. 가장 먼저 검토해야 되는 것은 소유자인가, 아니면 점유자인가를 판단해야 합니다.

횡령죄는 타인 재물, 자기 점유일 때 성립하고, 배임죄는 자기 소유라도 성립하는 경우가 있기 때문이죠.

2. 재물인가 재산상 이익인가를 판단해야 합니다.

보관자의 지위에 있는지(횡령), 사무처리자의 지위에 있는지(배임)는 구별하기 쉽지 않으니까요.

3. 종국적 처분인지, 임시적 처분인지 판단해야 합니다.

횡령은 종국적 처분입니다. 완전히 소유권이 이전된 상태를 말하죠. 그런데 배임죄의 경우는 이를 요하지 않습니다.

그럼 이 3가지로 한번 위의 판례를 따져 보도록 하겠습니다.

1번 판례는 부동산에 대한 것이죠. 일단 타인의 소유이고, 재물이네요. 그런데 근저당등기를 설정해 준 것은 종국적인 것은 아니죠. 그렇기 때문에 배임죄로 판단하면 되고 배임죄는 재산상 이익에 관한 것이기 때문에 분할 판단이 가능해서 2개의 배임죄가 됩니다.

2번 판례는 양도성예금증서에 대한 것이죠. 일단 타인의 소유이고, 재물이네요. 그런데 이것을 양도담보로 제공했네요. 이런 경우 종국적 처분으로 보기 때문에 횡령으로 판단하는게 맞겠네요.

종국적 처분인지, 임시적 처분인지에 관하여는 민법을 조금 이해하고 있어야 합니다. 보통 부동산에 근저당설정한 경우는 임시적 처분으로 보시면 되고, 동산의 점유를 이전한 경우는 종국적 처분이라고 생각하시면 됩니다.

끝으로 이런 판단 기준은 설명의 편의를 위해서 제가 고안한 것입니다. 서두에도 말씀드렸듯이 대법은 구체적 사실에 관하여 형량이 같고 구성요건도 얼추 비슷하기 때문에 크게 횡령죄와 배임죄를 구별하지 않습니다. 참고로 이런 이유 때문에 대법원은 장애미수와 불능미수도 잘 구별하지 않죠. 제 의견을 참조하시고 횡령죄와 배임죄의 판례를 보시면 이해하고 암기하는데 약간의 도움은 될 것으로 보입니다^^

[공부긔]

양도담보는 배임이라 걍 외웟는데... 완전 어렵네여 ㅠㅠ