12.대법원 1970. 6. 30. 선고 70다809 판결-변호사법 제16조에 위반되는 소송행위가 무권대리행위라고 하여도 추인하면 효

[이교수]

대법원 1970. 6. 30. 선고 70다809 판결

[건물철거][집18(2)민,128]

【판시사항】

가. 변호사법 제16조에 위반되는 소송행위가 무권대리행위라고 하여도 추인하면 효력이 발생한다.

나. 관습에 의한 법정지상권도 등기하지 아니하면 처분할 수 없다.

【판결요지】

가. 소송행위가 구 변호사법(49.11.7. 법률 제63호) 제16조에 의하여 무권대리행위라 하여도 추인하면 그 효력이 있다.

나. 관습에 의한 법정지상권도 등기하지 아니하면 처분할 수 없다.

※ 참조

■ 변호사법 제16조(휴업)

변호사는 일시 휴업하려면 소속 지방변호사회와 대한변호사협회에 신고하여야 한다.

[전문개정 2008.3.28]

【참조조문】

변호사법 제16조, 민사소송법 제56조, 민법 제366조, 민법 제187조

【전 문】

【원고, 피상고인】 원고

【피고, 상고인】 피고

【원심판결】 제1심 부산지방, 제2심 부산지법 1970. 3. 23. 선고 69나415 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고 비용은 피고의 부담으로 한다.

【이 유】

피고의 상고이유에 대한 판단

1. 변호사 정순백이 본건 건물의 철거소송의 별소에서 피고의 소송대리인이였던 자가 본건 동일 목적물인 철거소송에서 위 피고의 상대자인 원고의 소송대리인으로서 소송행위를 하였음은 변호사법 제16조 제1호에 위반되는 행위로서 무권대리행위라고 할 것이라 하여도 원심에서 원고가 위 무권소송대리행위를 추인하였음이 기록상 뚜렷하므로 그 소송행위는 소송법상 완전한 효력이 발생된다 할 것이고 원심의 이와같은 취지로서 한 판단은 정당하고,

2. 원판결과 기록에 의하면 본건 대지가 원고의 소유인바 피고소유의 본건 가옥이 위 대지위에 건축되어 있다는 점을 인정함에 있어서 거친 증거취사의 과정 내지 내용을 기록에 의하여 검토하면 적법하고 거기에는 소론이 지적하는 바와같은 채증법칙 위배의 잘못이 있다할 수 없으며 증거에 대한 가치판단을 원판결과는 반대의 취지로 하고 이를 전제로 하여 원판결의 적법한 조처를 논난하는 상고 논지는 이유없고,

3. 토지와 그 지상건물이 같은 소유자의 소유에 속하였다가 그 건물 또는 토지가 매매되어 양자의 소유자가 다르게 될 때에는 특히 그 건물을 철거한다는 조건이 없는 한 당연히 건물 소유자는 그 토지 위에 소위 관습에 의한 법정지상권을 취득하게 되는 것은 소론과 같으나 그 법정지상권자가 이를 등기하지 아니하면 그 지상권을 처분할 수 없다 할 것이므로 본건에서 피고의 주장에 의하면, 본건 대지와 건물은 원래 소외 1의 소유였는데 소외 1이 위 건물을 소외 2에게 매도함으로서 소외 2가 위 대지상에 취득하였던 관습상의 지상권을 피고가 1963.3.5 위 건물을 소외 2로부터 매수함으로서 위 법정지상권을 승계취득하였다고 함에 있을 뿐 소외 2가 그 지상권의 등기를 마치지 않고 처분하여 피고 또한 그 지상권등기를 마치지 못하고 있음을 자인하고 있고 특별한 사정이 보이지 않는 본건에 있어서 피고의 위 지상권 승계취득의 주장은 이유없고, 또 기록을 정사하여도 판결에 의한 법정지상권을 취득하였다고 볼 수 없으므로 원심이 이와같은 취지에 입각하여 한 판단은 정당하고 원판결에는 논지가 지적하는 법리오해의 위법은 없으므로 원심의 정당한 조처를 비난하는 논지는 그 어느 것이나 받아드릴 수 없다.

그러므로 상고를 기각하기로 하고 상고 비용은 패소자의 부담으로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법원판사   양병호(재판장) 김치걸 사광욱 홍남표 김영세