Re:대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결-협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼을 한 경우, 재

[이교수]

대법원 1995. 10. 12. 선고 95다23156 판결

[약정금][공1995.12.1.(1005),3735]

【판시사항】

가. 부부가 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 경우, 그 후 혼인관계가 존속하거나 재판상 이혼이 이루어진 경우에도 그 효력이 있는지 여부

나. 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼을 한 경우, 재산분할의 방법

【판결요지】

가. 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한 대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상 이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다.)이 이루어진 경우에는, 그 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다.

나. 협의이혼을 전제로 재산분할의 약정을 한 후 재판상 이혼이 이루어진 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 이혼소송과 별도의 절차로 또는 이혼소송 절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의2 제2항 소정 '기타 사정'의 하나로서 참작하게 될 것이다.), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 그 협의 내용 자체의 이행을 구할 수는 없다.

※ 참조

■ 민법 제105조(임의규정)

법률행위의 당사자가 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

■ 민법 제147조(조건성취의 효과)

① 정지조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력이 생긴다.

② 해제조건있는 법률행위는 조건이 성취한 때로부터 그 효력을 잃는다.

③ 당사자가 조건성취의 효력을 그 성취전에 소급하게 할 의사를 표시한 때에는 그 의사에 의한다.

■ 민법 제839조의2(재산분할청구권)

① 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.

② 제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.

③ 제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.

[본조신설 1990.1.13]

【참조조문】

민법 제105조, 제147조, 제839조의2

【참조판례】

대법원 1993.12.28. 선고 93므409 판결(공1994상,534)

【전 문】

【원고, 상고인】 원고 소송대리인 변호사 이명숙

【피고, 피상고인】 피고

【원심판결】 인천지방법원 1995.4.21. 선고 94나7232 판결

【주 문】

상고를 기각한다.

상고비용은 원고의 부담으로 한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 제1점에 대하여

원심은 그 거시의 증거에 의하여, 원고와 피고가 1992.10.7. 민법 제834조의 협의상 이혼을 하기로 합의하면서 피고가 재산분할 명목으로 원고에게 그 판시 금액을 지급하기로 약정한 사실을 인정한 다음, 위 약정은 피고가 원고와의 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 전제로 하여 원고에게 위 금액을 지급하기로 한 약정이라고 판단하였는바, 기록과 관계증거에 비추어 보면, 원심의 위 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍되고, 소론과 같은 심리미진으로 인한 사실오인 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

2. 제2점에 대하여

민법 제839조의 2는 협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있고( 제1항), 그 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정하도록( 제2항) 규정하고 있으며, 이 규정이 민법 제843조에 의하여 재판상 이혼에 준용되고 있다.

그런데, 여기에서의 재산분할에 관한 협의는 혼인 중 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 분할에 관하여 이미 이혼을 마친 당사자 또는 아직 이혼하지 않은 당사자 사이에 행하여지는 협의를 가리키는 것인바, 그 중 아직 이혼하지 않은 당사자가 장차 협의상 이혼할 것을 약정하면서 이를 전제로 하여 위 재산분할에 관한 협의를 하는 경우에 있어서는, 특별한 사정이 없는 한, 장차 당사자 사이에 협의상 이혼이 이루어질 것을 조건으로 하여 조건부 의사표시가 행하여지는 것이라 할 것이므로, 그 협의 후 당사자가 약정한대로 협의상 이혼이 이루어진 경우에 한하여 그 협의의 효력이 발생하는 것이지, 어떠한 원인으로든지 협의상 이혼이 이루어지지 아니하고 혼인관계가 존속하게 되거나 당사자 일방이 제기한 이혼청구의 소에 의하여 재판상이혼(화해 또는 조정에 의한 이혼을 포함한다. 이하 같다)이 이루어진 경우에는, 위 협의는 조건의 불성취로 인하여 효력이 발생하지 않는다고 보아야 할 것이다.

따라서, 이 경우, 재판상 이혼 후 또는 재판상 이혼과 함께 재산분할을 원하는 당사자로서는, 이혼성립 후 새로운 협의가 이루어지지 아니하는 한, 위 이혼소송과 별도의 절차로 또는 위 이혼소송절차에 병합하여 가정법원에 재산분할에 관한 심판을 청구하여야 하는 것이지(이에 따라 가정법원이 재산분할의 액수와 방법을 정함에 있어서는 그 협의의 내용과 협의가 이루어진 경위 등을 민법 제839조의 2 제2항 소정 "기타 사정"의 하나로서 참작하게 될 것이다), 당초의 재산분할에 관한 협의의 효력이 유지됨을 전제로 하여 민사소송으로써 위 협의내용 자체의 이행을 구할 수는 없는 것이라고 할 것이다.

원심은 원고가 위 약정 후인 1992.11.17. 수원지방법원에 피고를 상대로 이혼 및 위자료 금 3,000만원과 재산분할 금 5,000만원의 지급을 구하는 소를 제기하였다가 1993.2.5. 이를 취하하였고, 이에 피고가 원고를 상대로 이혼청구의 소를 제기하여 1993.6.3. 승소판결을 받았으며 그 판결이 1993.6.24. 확정됨으로써 재판상 이혼에 이르게 된 사실을 인정한 다음, 원고가 협의상 이혼에 응하지 아니하고 피고가 제기한 이혼청구소송에 따라 재판상 이혼을 하게 됨으로써 위 약정이 효력을 상실하였다고 판단하여 위 약정자체의 이행을 구하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 원심의 위 판단은 그 표현에 일부 미흡한 점이 없지 아니하나, 결국, 당원이 설시한 법리와 일치하는 것으로서 정당하고, 재산분할 협의에 관한 소론의 법리오해 등 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관   이임수(재판장) 김석수 정귀호(주심) 이돈희