선순위 가등기, 가처분이 존재하는 경매물건 접근방법

[이제열]

선순위 가등기, 가처분이 존재하는 경매물건 접근방법

경매에서 말소기준권리 이전의 선순위가등기, 가처분이 존재하는 경우가 적지 않다. 이 경우 경매법원은 선순위가등기, 가처분이 유효한 것인지, 순위보전을 위한 가등기인지, 아니면 담보가등기인지 여부를 확인함으로써 매수인의 부담을 명확하게 하기 위해 노력을 하게 되지만, 법원의 이런 노력에도 불구하고 선순위가등기 등의 효력이나 권리상태가 명확하게 밝혀지지 못한채 경매가 진행되는 경우도 적지 않다.

이런 물건에 접근하는 기본적인 노하우를 제시해본다. 이런 물건들일수록 수익률이 높을 수 있다는 점에서, 무조건 기피할 것은 아니라고 본다.

우선은 가등기 등에 관한 본 재판이 있었는지, 그 결과는 어떠했는지에 대한 조사가 선행될 필요가 있다. 이미 본안판결로 권리관계가 확정되었음에도 불구하고 등기부상에는 이런 본 재판 결과가 반영되지 못한 경우가 적지 않기 때문이다. 본 재판 결과 확인을 위해서는 서울 서초동에 위치한 대법원 도서관 특별열람실을 직접 방문해서 하급심 판결문검색을 해보는 것이 현재로서는 가장 정확하면서도 유일한 방법이다(가등기권자 등 이해관계인을 직접 탐문하는 원시적이고 기본적인 방법은 논외로 한다). 가등기권자, 가처분권자, 소유자, 지번 등의 관련검색어로 판결이 있었는지를 검색하면 된다.

이와 같은 판결검색에도 불구하고 권리관계가 명백하지 않다면 일정한 위험을 안고 낙찰하게 되는 것인데, 이 과정에서는 낙찰 이후 우려되는 소유권상실에 따른 구제방법과 절차를 정확하게 이해할 필요가 있다(향후, 가등기권자 등과의 재판을 가정하여 권리관계를 분석하는 것도 필요하지만, 이 부분은 구체적인 케이스마다 다르고 일률적으로 설명하기 어렵기 때문에 논외로 한다).

선순위 가등기 등은 매각 이후에도 말소되지 못한 채 등기 이후 가등기 등을 말소하기 위한 재판을 제기하거나 아니면 가등기권자 등으로부터 소송을 제기당할 수 있는데, 재판을 통해 낙찰자 앞으로의 이전등기가 말소될 수 있다. 이 경우에는 민법 578조에 따라 채무자나 배당받은 채권자를 상대로 담보책임을 추궁할 수 있는데, 일반적으로 채무자는 무자력인 경우가 적지 않으므로 배당받게되는 채권자의 자력이나 지위를 고려해야한다. 배당받게 될 채권자가 금융기관과 같이 향후 담보책임을 부담하기에 충분한 자력이 있는 경우에는 취득한 부동산을 상실하는 경우에도 낙찰대금 상당의 손해를 회복할 가능성이 크다. 따라서, 이런 경우에는 선순위가등기,가처분 물건이라도 좀 더 과감하게 접근할 수 있을 것이다. 하지만, 배당받게 될 사람이 자력이 불충분한 개인의 경우에는 매수를 결정함에 있어 훨씬 보수적이 되어야한다.

그 밖에도, 가등기나 가처분권리는 소멸시효, 제척기간, 사정변경에 의한 취소 등 법에서 정한 시간이 흐르게 되면 일정한 요건하에서 취소시킬 수 있는 방법도 있다는 점에서, 시간적인 부분도 고려해 볼 법하다. 다만, 3년, 10년 등과 같이 기계적인 이해가 아니라, 제도의 취지와 기산점, 중단사유 등을 정확히 이해해야 낭패를 면할 수 있다.

관련판례와 법령을 소개한다.

▶ 대법원 1986.9.23. 선고 86다카560 판결 【배당금반환】

채무명의에 기한 강제경매신청에 의하여 경매목적 부동산에 대한 경락허가결정이 확정된 경우에는 비록 경매개시결정 전에 경료된 제3자명의의 가등기에 기하여 그 제3자명의로 소유권이전본등기가 경료됨으로써 경락인이 경락부동산의 소유권을 취득하지 못하게 되었다 하더라도 그 사유만으로 경락허가결정이 무효로 돌아가는 것은 아니므로 채권자가 경락대금 중에서 채권의 변제조로 교부받은 배당금을 법률상 원인없이 취득한 부당이득이라고 할 수는 없다.

원고는 이 사건 청구원인으로서, 원고는 원심판시와 같은 사유로 이건 경락부동산의 소유권을 취득할 수 없게 되었으므로, 민법 제578조 소정의 경매와 매도인의 담보책임에 관한 규정에 따라 채무자에 대하여 이건 경락부동산에 대한 매매계약을 해제하고 채무자의 무자력을 이유로 배당채권자인 피고에게 그 배당금의 반환을 구하고 있음이 명백함에도 불구하고 원심은 원고의 주장사실에 대하여는 심리판단을 하지 아니하고 앞서 본 바와 같이 피고에게 원고가 주장하지도 아니한 부당이득반환 의무가 있다고 판단하였으니 원심판결에는 경매의 효력 내지 부당이득의 법리를 오해하고 변론주의 원칙을 위배하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다

▶ 서울고법 1986.12.5. 선고 86나2563 제9민사부판결 : 확정 【경락대금청구사건】

가. 부동산에 관하여 경매개시결정이전에 타인을 권리자로 하는 처분금지가처분등기가 경료되어 있었는데 그 후 위 가처분권리자명의로 소유권이전등기가 경료됨으로 인하여 경락인이 경락허가결정에 의한 소유권취득으로써 위 가처분권리자에게 대항할 수 없게 되어 그 소유권을 상실하게 된 경우, 경락인은 그 채무자에 대하여 위 경매계약을 해제할 수 있고, 이 경우 채무자가 변제자력이 없다면 경락대금의 배당을 받은 채권자들은 경락인에게 배당받은 금액전부를 반환할 의무가 있다.

나. 매도인의 담보책임에 있어서의 1년의 제척기간은 매매의 목적이 된 권리의 일부가 타인에게 속함으로 인하여 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 때, 또는 매매목적물의 수량부족, 일부상실의 경우와 매매목적물에 지상권, 지역권, 전세권, 질권, 유치권이 설정되어 있는 경우에 한하여 인정되는 것이고 매매의 목적이 된 권리전부가 타인에게 속하여 매도인이 그 권리를 취득하여 매수인에게 이전할 수 없는 경우에는 그 적용이 없다.

▶ 대법원 2004. 6. 24. 선고 2003다59259 판결 【부당이득금】

경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 완납하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 강제경매절차의 기초가 된 채무자 명의의 소유권이전등기가 원인무효의 등기이어서 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우, 이와 같은 강제경매는 무효라고 할 것이므로 경락인은 경매 채권자에게 경매대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있고, 민법 제578조 제1항, 제2항에 따른 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

▶ 대법원 1991.10.11. 선고 91다21640 판결 【부당이득금반환】

가. 민법 제578조 제1항, 제2항은 매매의 일종인 경매에 있어서 그 목적물의 하자로 인하여 경락인이 경락의 목적인 재산권을 완전히 취득할 수 없을 때에 매매의 경우에 준하여 매도인의 위치에 있는 경매의 채무자나 채권자에게 담보책임을 부담시켜 경락인을 보호하기 위한 규정으로서, 그 담보책임은 매매의 경우와 마찬가지로 경매절차는 유효하게 이루어졌으나 경매의 목적이 된 권리의 전부 또는 일부가 타인에게 속하는 등의 하자로 경락인이 완전한 소유권을 취득할 수 없거나 이를 잃게 되는 경우에 인정되는 것이고, 경매절차 자체가 무효인 경우에는 경매의 채무자나 채권자의 담보책임은 인정될 여지가 없다.

나. 경락인이 강제경매절차를 통하여 부동산을 경락받아 대금을 납부하고 그 앞으로 소유권이전등기까지 마쳤으나, 그 후 위 강제집행의 채무명의가 된 약속어음공정증서가 위조된 것이어서 무효라는 이유로 그 소유권이전등기의 말소를 명하는 판결이 확정됨으로써 경매 부동산에 대한 소유권을 취득하지 못하게 된 경우 경락인은 경매 채권자에게 경매 대금 중 그가 배당받은 금액에 대하여 일반 부당이득의 법리에 따라 반환을 청구할 수 있을 뿐, 민법 제578조 제2항에 의한 담보책임을 물을 수는 없다

▶ 대법원 1997. 11. 11. 자 96그64 결정 【부동산강제경매】

소유권에 관한 가등기의 목적이 된 부동산을 낙찰받아 낙찰대금까지 납부하여 소유권을 취득한 낙찰인이 그 뒤 가등기에 기한 본등기가 경료됨으로써 일단 취득한 소유권을 상실하게 된 때에는 매각으로 인하여 소유권의 이전이 불가능하였던 것이 아니므로, 민사소송법 제613조에 따라 집행법원으로부터 그 경매절차의 취소결정을 받아 납부한 낙찰대금을 반환받을 수는 없다고 할 것이나, 이는 매매의 목적 부동산에 설정된 저당권 또는 전세권의 행사로 인하여 매수인이 취득한 소유권을 상실한 경우와 유사하므로, 민법 제578조, 제576조를 유추적용하여 담보책임을 추급할 수는 있다고 할 것인바, 이러한 담보책임은 낙찰인이 경매절차 밖에서 별소에 의하여 채무자 또는 채권자를 상대로 추급하는 것이 원칙이라고 할 것이나, 아직 배당이 실시되기 전이라면, 이러한 때에도 낙찰인으로 하여금 배당이 실시되는 것을 기다렸다가 경매절차 밖에서 별소에 의하여 담보책임을 추급하게 하는 것은 가혹하므로, 이 경우 낙찰인은 민사소송법 제613조를 유추적용하여 집행법원에 대하여 경매에 의한 매매계약을 해제하고 납부한 낙찰대금의 반환을 청구하는 방법으로 담보책임을 추급할 수 있다.

▶대법원 1996. 7. 12. 선고 96다7106 판결 【부당이득금반환】

경매의 목적물에 대항력 있는 임대차가 존재하는 경우에 경락인이 이를 알지 못한 때에는 경락인은 이로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우에 한하여 계약을 해제하고 채무자 또는 채무자에게 자력이 없는 때에는 배당을 받은 채권자에게 그 대금의 전부나 일부의 반환을 구하거나, 그 계약해제와 함께 또는 그와 별도로 경매목적물에 위와 같은 흠결이 있음을 알고 고지하지 아니한 채무자나 이를 알고 경매를 신청한 채권자에게 손해배상을 청구할 수 있을 뿐, 계약을 해제함이 없이 채무자나 경락대금을 배당받은 채권자들을 상대로 경매목적물상의 대항력 있는 임차인에 대한 임대차보증금에 상당하는 경락대금의 전부나 일부를 부당이득하였다고 하여 바로 그 반환을 구할 수 있는 것은 아니다.

▶ 민법 제578조(경매와 매도인의 담보책임)

① 경매의 경우에는 경락인은 전8조의 규정에 의하여 채무자에게 계약의 해제 또는 대금감액의 청구를 할 수 있다.

② 전항의 경우에 채무자가 자력이 없는 때에는 경락인은 대금의 배당을 받은 채권자에 대하여 그 대금전부나 일부의 반환을 청구할 수 있다.

③ 전2항의 경우에 채무자가 물건 또는 권리의 흠결을 알고 고지하지 아니하거나 채권자가 이를 알고 경매를 청구한 때에는 경락인은 그 흠결을 안 채무자나 채권자에 대하여 손해배상을 청구할 수 있다

▶ 대법원 2003. 1. 10. 선고 2000다26425 판결 【소유권이전청구권가등기말소등기】

매매의 일방예약에서 예약자의 상대방이 매매예약 완결의 의사표시를 하여 매매의 효력을 생기게 하는 권리, 즉 매매예약의 완결권은 일종의 형성권으로서 당사자 사이에 그 행사기간을 약정한 때에는 그 기간 내에, 그러한 약정이 없는 때에는 그 예약이 성립한 때로부터 10년 내에 이를 행사하여야 하고, 그 기간을 지난 때에는 예약 완결권은 제척기간의 경과로 인하여 소멸한다.

▶ 민법 제168조(소멸시효의 중단사유)

소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.

1. 청구

2. 압류 또는 가압류, 가처분

3. 승인

▶ 대법원 2006.7.4. 선고 2006다32781 판결 【대여금】

민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인바, 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 하므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.

▶ 대법원 2000. 4. 25. 선고 2000다11102 판결 【가압류결정취소】

[1] 민법 제168조에서 가압류를 시효중단사유로 정하고 있는 것은 가압류에 의하여 채권자가 권리를 행사하였다고 할 수 있기 때문인데 가압류에 의한 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 가압류채권자에 의한 권리행사가 계속되고 있다고 보아야 할 것이므로 가압류에 의한 시효중단의 효력은 가압류의 집행보전의 효력이 존속하는 동안은 계속된다.

[2] 민법 제168조에서 가압류와 재판상의 청구를 별도의 시효중단사유로 규정하고 있는데 비추어 보면, 가압류의 피보전채권에 관하여 본안의 승소판결이 확정되었다고 하더라도 가압류에 의한 시효중단의 효력이 이에 흡수되어 소멸된다고 할 수 없다.

▶ 2005. 7. 28. 시행 민사집행법 제288조 (사정변경 등에 따른 가압류취소) ①채무자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에는 가압류가 인가된 뒤에도 그 취소를 신청할 수 있다. 제3호에 해당하는 경우에는 이해관계인도 신청할 수 있다.

1. 가압류이유가 소멸되거나 그 밖에 사정이 바뀐 때

2. 법원이 정한 담보를 제공한 때

3. 가압류가 집행된 뒤에 3년간 본안의 소를 제기하지 아니한 때