Re:대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다84359 판결-파산채권에 해당하기 위한 요건 및 청구권 발생에 대한 단순한 기대권

[이교수]

대법원 2012. 11. 29. 선고 2011다84359 판결

[소유권이전등기][미간행]

【판시사항】

[1] 임대의무기간이 지난 공공건설 임대주택을 임대사업자의 부도, 파산 등 이유로 구 임대주택법 제21조 제2항에 따라 분양전환하는 경우, 임대사업자는 유주택자인 임차인에게도 임대주택을 우선 분양전환할 의무가 있는지 여부(적극)

[2] 파산채권에 해당하기 위한 요건 및 청구권 발생에 대한 단순한 기대권이 파산채권에 해당하는지 여부(소극)

[3] 임대주택에 관하여 분양전환 완료 시까지 소유권을 보존·관리하기 위한 목적으로 부동산관리신탁이 설정된 경우, ‘임대사업자가 임대주택을 신탁회사로부터 받환받을 권리’가 입질 대상이 될 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 이러한 신탁수익권을 목적으로 하는 권리질권의 효력(=무효)

【참조조문】

[1] 구 임대주택법(2009. 3. 25. 법률 제9541호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 제2항 [2] 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제423조 [3] 구 임대주택법(2007. 7. 19. 법률 제8534호로 개정되기 전의 것) 제12조의3(현행 제18조 참조), 구 임대주택법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조의5 제2항(현행 제17조 참조)

【전 문】

【원고, 피상고인】 별지 원고 목록 기재와 같다. (소송대리인 변호사 조창기 외 1인)

【피고, 상고인】 평창토건 주식회사의 소송수계인 파산채무자 평창토건 주식회사의 파산관재인 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 허보열 외 1인)

【피고보조참가인】 주식회사 동일토건 외 1인

【원심판결】 부산고법 2011. 8. 23. 선고 2009나20277 판결

【주 문】

상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이, 나머지는 피고들이 각 부담한다.

【이 유】

상고이유를 판단한다.

1. 이 법원의 심판대상

기록에 의하면, 원심 원고들 중 일부는 상고심에 이르러 적법하게 소를 취하한 사실을 알 수 있다. 따라서 원심판결 주문 중 이 판결 별지 원고 목록 기재 원고들 해당 각 부동산 및 지분에 관한 부분을 제외한 나머지 부분[특히 원심판결 주문 제1의 나. (2)항 중 울산 북구 명촌동 진장·명촌토지구획정리사업지구 내 126블럭 1롯트 31,860㎡(이하 ‘이 사건 아파트 대지’라고 한다) 중 886.6902/31860 지분에서 이 판결 별지 원고목록 기재 원고들 해당 각 지분 합계를 제외한 나머지 지분]은 상고심인 당심의 심판대상에서 제외되었다고 할 것이다.

2. 제1점에 대하여

가. 2008. 3. 21. 법률 제8966호로 전부 개정된 임대주택법(이하 ‘법’이라 한다) 제21조 제1항은, 임대사업자가 임대의무기간이 지난 후 주택법 제16조에 따라 사업계획승인을 받아 건설한 주택 중 주택법 제60조에 따라 국민주택기금의 자금을 지원받아 건설하거나 공공사업으로 조성된 택지에 건설하는 임대주택(이하 ‘공공건설 임대주택’이라 한다)을 분양전환하는 경우에는 같은 항 제1 내지 5호의 어느 하나에 해당하는 임차인에게 우선 분양전환하여야 한다고 규정하면서 그중 국가기관 또는 법인인 임차인(제5호)을 제외한 나머지 임차인의 경우 모두 분양전환 당시 ‘무주택자’일 것을 요구하고 있고, 제2항은 “제1항에도 불구하고 임대사업자의 부도, 파산 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에는 분양전환 당시 해당 임대주택에 거주하는 임차인에게 우선 분양전환할 수 있다.”고 규정하여 제1항과 달리 우선 분양전환 대상 임차인의 주택 소유 관계를 문제 삼고 있지 아니하다.

위 각 조항의 규정 내용과 형식, 법의 입법 목적과 개정 경위, 다른 관련 규정과의 관계 등 아래에서 보는 여러 사정들을 종합하여 보면, 법 제21조 제2항은 임대의무기간이 지난 공공건설 임대주택에 있어서 임대사업자의 부도, 파산 등의 경우에는 분양전환 당시 해당 임대주택에 거주하는 임차인은 유주택자라 하더라도 이를 우선 분양전환받을 권리가 있고, 임대사업자는 그 임차인에게 우선 분양전환할 의무가 있음을 규정한 것으로 해석함이 상당하다.

① 법 제21조 제1항은 기본적으로 ‘무주택 임차인’ 등에 대한 우선 분양전환의무를 규정하고 있을 뿐이므로, 분양전환 당시 ‘유주택 임차인’들이 거주하고 있는 임대주택은 임대사업자의 부도, 파산 등의 여부에 관계없이 해당 임차인을 포함한 일반 제3자에게 매각할 수 있음이 원칙이다. 따라서 법 제21조 제2항을 임대사업자의 부도, 파산 등을 요건으로 임대사업자로 하여금 ‘유주택 임차인’에 대한 우선 분양전환을 선택할 수 있도록 하는 취지의 수권규정으로 해석하면 이는 결국 의미 없는 입법이 되고 만다.

② 법 제21조 제3항, 제4항은, 제1항 및 제2항에 따라 건설임대주택을 분양전환하고자 하는 경우 임대사업자는 시장 등에게 분양전환에 관한 승인을 신청하여야 하고, 이 경우 시장 등은 30일 이내에 대통령령이 정하는 분양전환가격으로 승인하여야 한다고 규정하고, 제7항은 임대사업자가 분양전환승인을 받은 이후에도 임차인이 6개월 이상 분양전환에 응하지 아니하는 경우 임대사업자는 해당 임대주택을 분양전환가격으로 국토해양부령이 정하는 바에 따라 제3자에게 매각할 수 있다고 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 법 시행규칙(2008. 6. 20. 국토해양부령 제19호로 전부 개정된 것, 이하 같다) 제13조 제7항은, 임대사업자는 법 제21조 제7항에 따라 분양전환하고 남은 임대주택이 20세대 이상인 경우에는 이를 ‘주택공급에 관한 규칙’이 정하는 바에 따라 공급하여야 한다고 규정하고 있다.

위 각 법 조항은 법에서 신설된 것으로서 종전에는 임대사업자가 임대주택을 분양전환하는 경우 시장 등에게 분양전환가격산출 근거서류 등을 첨부한 분양전환계획서를 제출하면 충분하였으나, 이제는 시장 등으로부터 분양전환가격을 포함한 분양전환승인을 받도록 함으로써 법령이 정한 분양전환가격 산정 기준의 준수 여부에 대한 통제를 강화하는 한편 그 승인된 분양전환가격은 임대주택의 우선 분양전환뿐만 아니라 일반 제3자에 대한 매각에 있어서도 동일하게 적용하도록 하여 임대주택제도가 임대사업자의 경제적 이익을 위한 수단으로 변질되는 것을 근본적으로 막을 수 있게 되었다. 이처럼 가격 유인이 사라진 상황에서 임대사업자에게 굳이 현재의 임차인을 배제하고 ‘주택공급에 관한 규칙’이 정하는 번거로운 절차에 따라 일반 제3자에게 임대주택을 매각할 수 있도록 할 어떤 합리적인 이유를 상정하기 어렵다.

③ 2005. 7. 13 법률 제7598호로 개정되기 전의 구 법 당시에는 ‘무주택 세대주인 임차인’에게만 우선 분양전환권을 부여하고, 분양전환가격은 우선 분양전환권자에 대한 분양전환의 경우에만 적용된 관계로 나머지 임차인들은 임대사업자가 요구하는 가격에 따라 분양전환을 받을 수밖에 없었고, 특히 임대사업자가 부도, 파산한 경우에는 분양전환가격을 둘러싼 임대사업자와 일반 임차인들 간의 의견 차이로 인해 제대로 분양전환이 이루어지지 아니하는 폐단이 있었다. 이에 2005. 7. 13 법률 제7598호로 법을 개정하면서 제15조 제1항에서 종래 ‘무주택 세대주인 임차인’에 한정하던 우선 분양전환권자의 범위를 ‘무주택 임차인’으로 확대하고, 제2항에서 현행과 같이 ‘유주택 임차인’에 대한 우선 분양전환 관련 규정을 신설하였는바, 이는 결국 임대사업자의 부도, 파산의 경우에는 당해 임대주택에 거주하는 모든 임차인에게 우선 분양전환권을 부여하여 분양전환가격을 적용받도록 함으로써 원활한 분양전환을 촉진하려는 것이었다. 따라서 법 제21조 제2항을 단순히 임대사업자의 재량사항으로 해석하는 것은 이러한 법 개정 취지에 정면으로 반하는 결과를 낳게 된다.

④ 법 제21조 제5항은, 임대사업자가 임대의무기간 경과 후 또는 부도, 파산, 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우가 발생한 후 각각 1년 이상 분양전환승인을 신청하지 아니하는 경우에는 임차인(임차인대표회의)이 임차인 총수의 3분의 2 이상의 동의를 받아 직접 분양전환승인을 신청할 수 있다고 규정하고, 제8항은 그에 따른 분양전환승인 이후에도 임대사업자가 6개월 이상 분양전환에 응하지 아니하는 경우에는 임차인은 승인받은 분양전환가격에 따라 매도할 것을 청구할 수 있다고 규정하고 있다. 위 각 법 조항 역시 법에서 신설된 것인바, 분양전환승인 신청권이나 매도청구권 행사의 주체가 되는 임차인의 범위에 있어서 주택 소유 여부를 가리지 않고 단순히 ‘임차인’이라고 규정하고 있는 이상 ‘유주택 임차인’도 매도청구권 행사를 통하여 임대사업자의 의사에 관계없이 해당 임대주택을 매수할 수 있다고 할 것이고, 이는 결국 ‘유주택 임차인’도 우선 분양전환권이 있다는 전제하에 그 권한 행사를 실질적으로 보장하기 위한 취지에서 추가된 것으로 이해하는 것이 논리적이다.

⑤ 법 제22조 제1항은 공공건설 임대주택을 민사집행법에 따라 경매하는 경우 법 제21조에 따라 우선 분양전환을 받을 수 있는 임차인은 매각 기일까지 민사집행법 제113조에 따른 보증을 제공하고 최고매수신고가격과 같은 가격으로 채무자인 임대사업자의 임대주택을 우선매수하겠다는 신고를 할 수 있다고 규정하고 있다. 이는 앞서 본 2005년 개정 당시 우선 분양전환권자의 범위를 확대하면서 우선 분양전환권 있는 임차인은 임대주택의 경매 시에도 우선매수권 행사를 통하여 해당 임대주택을 낙찰받아 계속 거주할 수 있도록 함으로써 임차인들의 주거불안 및 경제적 손실을 방지하기 위한 취지에서 신설된 조항인바, 우선매수권자의 범위에 관하여 ‘제21조에 따라 우선 분양전환을 받을 수 있는 임차인’이라고 규정하고 있을 뿐 유주택자와 무주택자를 차별하고 있지 아니하므로, 우선 분양전환권자 역시 동일하게 해석되어야 한다.

또한 법 제16조 제3항, 법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 전부 개정된 것) 제13조 제2항 제2호 (나)목, 제4항은 임대의무기간 내라 하더라도 임대사업자의 부도, 파산 등으로 임대를 계속할 수 없어 시장 등의 분양전환승인을 받아 공공건설 임대주택을 분양전환할 경우에는 ‘제21조 제1항 또는 같은 조 제2항의 요건을 충족하는 임차인에게 우선적으로 분양전환하여야 한다’고 규정하고 있는바, 임대의무기간이 경과하였다고 하여 우선 분양전환권자의 범위를 달리 볼 특별한 사정이 있는 것도 아니다.

⑥ 법은 임대주택의 건설·공급 및 관리와 주택임대사업에 필요한 사항을 정하여 임대주택 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로 하고(제1조), 이러한 목적을 달성하기 위하여 국민주택기금의 임대주택 건설에의 장기저리 우선 사용 및 임대주택 건설자금의 세출예산 계상(제5조), 임대사업자에 대한 국가·지방자치단체 또는 공기업 등 소유, 개발 택지의 우선 매각(제10조) 및 미분양·임대 주택의 우선 공급(제12조), 간선시설의 우선 설치(제13조), 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률에 관한 특례 인정(제14조) 등 각종 지원을 하고 있고, 그 외 다른 법률에서도 용적률 완화, 세금 감면 등 다방면의 지원을 하고 있다.

법은 위와 같은 각종 지원에 상응하는 제한으로 임대의무기간이 경과되지 아니한 임대주택의 매각을 금지하고(제16조), 임대차보증금에 관한 보증가입의무를 부과하며(제17조), 분양전환 이전의 저당권 설정 등을 제한하고(제18조), 건설임대주택의 임차인의 자격·선정방법·임대보증금·임대료 등 임대조건에 관한 기준은 대통령령으로 정하고(제20조), 임대의무기간이 지난 공공건설 임대주택을 분양전환하는 경우에는 ‘무주택 임차인’에게 우선 분양전환하여야 하고, 그 분양전환의 방법·절차 및 가격 등에 관한 사항은 대통령령으로 정하도록 규정하고 있다(제21조 제1항, 제4항).

이러한 법의 입법 목적과 그 목적 달성을 위해 임대사업자에게 다양한 지원과 더불어 각종 제한을 부과하고 있는 전체적인 규정의 구조에 비추어 보면, 앞서 본 바와 같이 임대사업자의 부도, 파산 등의 경우 기존 법령에 따른 문제점을 시정하기 위하여 종래 우선 분양전환 대상에서 제외되던 ‘유주택 임차인’에 대하여까지 우선 분양전환권을 부여함으로써 합리적인 분양전환가격의 적용을 받도록 한 것이 부당한 특혜라고 볼 것은 아니다(대법원 2011. 4. 21. 선고 2009다97079 전원합의체 판결 참조).

⑦ 2005. 3. 31. 법률 제7428호로 제정된 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘통합도산법’이라 한다)은 임대인이 파산선고를 받은 경우에 있어서 임차인이 주택임대차보호법 제3조 제1항의 대항요건을 갖춘 때에는 미이행 쌍무계약에 관한 파산관재인의 해지권 행사를 규정한 제335조의 적용을 배제하고(제340조 제4항), 대항요건과 확정일자를 갖춘 주택임차인은 파산재단에 속하는 주택의 환가대금에서 후순위권리자 그 밖의 채권자보다 우선하여 보증금을 우선하여 변제받을 권리를 인정하고, 주택임대차보호법 제8조 소정의 소액보증금 우선변제권자도 파산신청일까지 대항요건을 갖추면 최우선변제권을 인정하는 규정(제415조)을 신설하였다.

그러나 공공건설 임대주택의 경우 통상 국민주택기금의 제1순위 근저당권 및 소액보증금 보호의 한계 등으로 인하여 임대사업자의 부도, 파산 등의 경우에 있어서 임차인의 주거불안 및 경제적 손실을 막는 데에 일정한 한계가 있음을 부정하기 어려운바, 법이 경제적 약자인 임대주택 임차인들을 보다 두텁게 보호하고자 하는 취지에서 공공건설 임대주택에 한정하여 통합도산법에서 정한 것과 별도의 임차인 보호규정을 마련한 것이 파산채권자와의 관계에서 균형성을 상실한 조치라고 단정하기 어렵다.

나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 평창토건은 보조참가인 조합으로부터 토지구획정리사업구역 내에 속하는 이 사건 아파트 대지를 양도받아 체비지 매매대장에 등재한 후 그 지상에 국민주택기금의 지원을 받아 746세대의 아파트를 건설한 사실, 평창토건은 법이 정한 임대사업자로서 임대의무기간을 5년으로 정하여 이 사건 아파트를 임대 개시하였는데 그 입주자 모집 과정에서 신청인이 미달하자 일부 세대를 ‘주택공급에 관한 규칙’이 정한 선착순의 방법에 따라 유주택 임차인들로 충원한 사실, 평창토건은 2006. 12. 26. 부도를 내고 2008. 4. 25. 파산선고를 받았으나 임차인들의 분양전환 요구에 응하지 아니하였고, 이에 이 사건 아파트 임차인대표회의가 2008. 7. 4. 울산 북구청장으로부터 직접 분양전환승인을 받은 사실, 원고들을 포함한 이 사건 아파트 임차인들은 2009. 1. 30. 평창토건에 대하여 승인된 분양전환가격에 따라 해당 아파트를 매도할 것을 청구한 사실을 알 수 있다.

위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 임대사업자인 평창토건이 부도, 파산하였으므로 그 분양전환 당시 이 사건 아파트에 거주하는 임차인에 속하는 원고들은 주택 소유 여부에 관계없이 법 제21조 제2항에 따라 해당 아파트를 우선 분양전환받을 권리가 있고, 이러한 원고들이 법 제5항, 제8항이 정한 절차에 따라 직접 분양전환승인을 받아 매도청구권을 행사한 이상 평창토건의 소송수계인인 피고 파산관재인은 승인된 분양전환가격에 따라 성립된 매매계약에 기하여 원고들에게 해당 아파트 건물에 대한 소유권이전등기절차 및 대지 지분에 관한 체비지 매매대장상의 매수인 명의변경절차(이하 통칭하여 ‘아파트 건물 등에 관한 소유권이전등기절차 등’이라 한다)를 이행할 의무가 있다.

원심판결의 이유 설시에는 일부 부적절한 점이 있으나, 피고 파산관재인은 ‘유주택 임차인’을 포함한 원고들에게 해당 아파트 건물 등에 관한 소유권이전등기절차 등을 이행할 의무가 있다고 판단한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 법 제21조 제1항이 정한 임대사업자의 부도, 파산 등의 경우에 우선 분양전환의무 대상자의 범위에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

3. 제2점에 대하여

통합도산법 제423조는 “채무자에 대하여 파산선고 전의 원인으로 생긴 재산상의 청구권은 파산채권으로 한다.”고 규정하고 있다. 이때 파산선고 전의 원인으로 생긴 청구권이라 함은 파산선고 당시 이미 청구권의 내용이 구체적으로 확정되거나 변제기가 도래하였을 것까지 요하는 것은 아니고, 적어도 청구권의 주요한 발생원인이 파산선고 전에 갖추어져 있으면 족하다고 할 것인데, 청구권 발생에 대한 단순한 기대권에 불과하다면 파산채권에 해당하지 아니한다.

그런데 원심판결 이유에 의하면, 이 사건 아파트의 임차인에 불과하던 원고들은 평창토건에 대한 파산선고 후인 2008. 6. 22.부터 시행된 법에서 신설된 규정에 따라 울산 북구청장으로부터 직접 분양전환승인을 받아 평창토건을 상대로 해당 아파트에 관한 매도청구권을 행사한 사실을 알 수 있다.

위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고들의 매도청구권 행사로 인하여 성립된 매매계약에 기한 해당 아파트 건물 등에 관한 소유권이전등기청구권 등은 평창토건에 대한 파산선고 전의 원인으로 생긴 것이 아님이 분명하고, 파산선고 당시에는 아직 이러한 매매계약이 성립조차 되지 아니하였으므로 ‘쌍방 모두 파산선고 당시 아직 이행을 완료하지 아니한 쌍무계약’에 해당할 것을 전제로 한 통합도산법 제335조 소정의 파산관재인의 계약해제 선택권은 적용될 여지가 없다.

원심판결의 이유 설시에는 일부 부적절한 점이 있으나, 원고들의 피고 파산관재인에 대한 이 사건 아파트 건물 등에 관한 소유권이전등기청구권 등의 파산채권 해당성 및 피고 파산관재인의 계약해제 선택권을 부정한 결론에 있어서는 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 통합도산법에서 정한 파산채권의 요건이나 쌍방 미이행 쌍무계약에 관한 파산관재인의 계약해제 선택권에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

4. 제3, 4점에 대하여

가. 원심판결 이유에 의하면, 평창토건은 분양전환 완료 시까지 이 사건 아파트에 관한 소유권을 관리·보존하기 위하여 피고 신탁회사와 사이에 을종 부동산 관리신탁계약을 체결한 후 피고 신탁회사 앞으로 그 건물 등에 관한 신탁등기 및 소유권이전등기 등을 마친 사실, 이 사건 신탁계약서에 의하면 수익자는 임대사업자인 평창토건 자신이고, 신탁원본은 이 사건 아파트와 회사가 보관하고 있는 임대보증금, 신탁부동산의 물상대위로 취득한 재산 및 기타 이에 준하는 것으로 하며, 신탁기간은 신탁계약 체결일로부터 분양전환 완료 시까지로 하고, 신탁기간 만료 등 신탁종료 시 수익자는 수탁자에게 신탁보수 등을 지급, 정산하고 신탁재산에 대한 소유권이전등기 및 신탁등기말소 등을 신청할 수 있다고 기재되어 있는 사실, 평창토건은 그 후 보조참가인 근질권자들에 대한 채무를 담보하기 위하여 이 사건 신탁수익권을 목적으로 하는 근질권을 설정하였고 피고 신탁회사는 이를 승낙한 사실을 알 수 있다.

나. 원고들과 평창토건 사이에 분양전환을 위한 매매계약이 성립된 이상 원고들이 부담하는 분양전환가격에 따른 매매대금 지급의무와 평창토건이 부담하는 이 사건 아파트 건물 등에 관한 소유권이전등기의무 등은 동시이행의 관계에 있다고 할 것인바, 평창토건이 그 소유권이전등기 등 의무를 이행하려면 먼저 피고 신탁회사에 신탁되어 있는 이 사건 아파트를 반환받을 필요가 있다. 그런데 이 사건 신탁계약의 종료 사유인 ‘분양전환 완료’의 의미를 매매계약에 따라 동시이행관계에 있는 위 각 의무의 이행까지 마쳐지는 것으로 해석하면 분양전환을 위한 매매계약의 성립만으로는 아직 신탁이 종료되지 아니하여 평창토건이 이 사건 아파트를 반환받을 수 없게 되고, 이는 사실상 원고들에게 매매대금의 선이행을 강제하는 결과를 초래하게 된다. 따라서 이 사건 신탁의 목적인 분양전환의 원만한 이행이라는 측면에서, 이 사건 신탁계약에서 정한 신탁종료 사유인 ‘분양전환 완료’란 ‘임차인과 임대사업자 사이에 분양전환을 위한 매매계약이 성립된 것’을 의미하는 것으로 해석함이 상당하다.

같은 취지의 원심판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 이 사건 신탁계약의 종료 사유인 ‘분양계약 완료’의 해석에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

다. 구 임대주택법(2007. 7. 19. 법률 제8534호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법’이라고 한다) 제12조의3 제1항은 임대사업자는 주택법에 의한 사업계획의 승인을 받아 시행하는 주택건설사업에 의하여 건설된 임대주택에 대하여는 분양전환 이전까지 저당권이나 가등기담보 등 담보물권을 설정하는 행위 등을 하여서는 아니된다고 규정하고, 제2항은 임대사업자는 소유권보존등기 신청과 동시에 제1항의 규정에 의한 임대주택에 대하여 분양전환 이전까지 제한물권의 설정이나 압류·가압류·가처분 등이 될 수 없는 재산임을 부기등기 신청하여야 한다고 규정하며, 제3항은 제2항의 규정에 의한 부기등기일 후에 당해 임대주택에 설정받은 제한물권이나 압류·가압류·가처분 등은 무효로 한다고 규정하고 있다.

이러한 규정의 취지는, 임차인이 장차 분양전환에 의하여 유효한 소유권을 취득할 수 있도록 임대사업자의 임대주택에 관한 저당권 설정 등 일정한 처분행위를 금지하되 이러한 처분 제한으로 말미암아 제3자가 불측의 손실을 입는 것을 방지하기 위하여 일정한 금지사항의 취지를 부기등기하도록 하고, 부기등기 이후에는 임대주택에 관하여 처분금지의 대상이 되는 담보권 설정 등을 원인으로 한 등기 내지 압류·가압류·가처분 등의 효력을 부정함으로써 임대사업자의 채권자들에 우선하여 임차인들을 보호하려는 데에 있다고 할 것이다.

한편 구 법 제12조의3 제2항 및 그 위임에 의한 구 법 시행령(2008. 6. 20. 대통령령 제20849호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조의5 제2항은 임대사업자가 국가·지방자치단체·대한주택공사 또는 지방공사이거나 당해 임대주택을 신탁회사 등에 신탁하는 경우에는 금지사항 부기등기의무의 예외를 인정하여 주고 있는데, 이는 국가 등의 경우에는 부도, 파산이나 법이 금지하고 있는 처분행위의 위험성이 없고, 일반 임대사업자의 경우에는 임대주택에 대한 신탁이 설정되면 당해 임대주택은 위탁자인 임대사업자의 재산권으로부터 분리될 뿐만 아니라 수탁자의 고유재산으로부터 구별되어 관리되고, 수탁자 고유의 이해관계로부터 분리되는 등 독립성이 확보되어 마치 금지사항 부기등기가 마쳐진 것과 동일한 효과를 누릴 수 있기 때문이라고 할 것이다.

그런데 임대사업자가 임대주택에 관하여 분양전환 완료 시까지 소유권을 보존·관리하기 위하여 이를 신탁회사에 신탁하였다고 하여 그 수익권자인 임대사업자가 임대주택을 신탁회사로부터 반환받을 권리를 자신의 채권자에게 입질하는 것까지 허용된다고 하면 그 질권자의 질권실행에 따라서는 임대사업자가 해당 임대주택의 소유권을 회복할 수 없게 될 위험에 처할 수 있고, 이는 결국 임대주택에 대한 신탁이 오히려 임차인의 우선 분양전환권을 해하는 수단으로 변질될 수 있다는 점에서 부당하다고 하지 않을 수 없다. 따라서 저당권 설정 등 처분제한 및 금지사항 부기등기 제도의 입법 목적과 임대주택을 신탁회사에 신탁하는 것을 금지하고 있지 아니할 뿐만 아니라 신탁이 설정된 경우에는 부기등기에 대한 예외를 인정해 준 규정 취지 등에 비추어 보면, 임대주택의 분양전환 완료 시까지 소유권을 보존·관리하기 위한 목적의 부동산 관리신탁이 설정된 경우에 있어서 특별한 사정이 없는 한 임대사업자가 임대주택을 신탁회사로부터 반환받을 권리는 그 성질상 입질의 대상이 될 수 없고, 이러한 신탁수익권을 목적으로 하는 권리질권은 그 효력이 없다고 할 것이다.

위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 신탁은 분양전환 완료 시까지 이 사건 아파트에 관한 소유권의 관리·보존만을 목적으로 설정된 것이므로 원고들과 평창토건 사이에 분양전환을 위한 매매계약이 성립된 이상 그 목적 달성으로 종료되었고, 신탁이 종료된 이상 피고 한국투자신탁은 이 사건 신탁약정에 따라 수익자인 평창토건에게 신탁원본에 해당하는 이 사건 임대주택을 반환할 의무가 있으며, 이러한 반환청구권을 목적으로 하여 설정된 권리질권은 그 효력이 없으므로, 수익자인 평창토건은 그 원본수익권을 소멸시키는 이 사건 아파트에 관한 반환청구권의 행사에 있어서 보조참가인 근질권자들의 동의를 받을 필요가 없다고 할 것이다.

같은 취지의 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같은 임대사업자의 신탁수익권을 목적으로 한 근질권의 효력 등에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

라. 민법 제475조는 변제자가 채무 전부를 변제한 때에는 채권자에게 채권증서의 반환을 청구할 수 있다고 규정하고 있으나, 이러한 채권증서 반환청구권은 변제와 동시이행관계에 있지 아니하다(대법원 2005. 8. 19. 선고 2003다22042 판결).

원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 신탁계약에 기한 수익권증서는 그 성격상 유가증권 내지 지시증권이 아닌 채권증서에 해당한다고 볼 수 있는 점 등 그 판시와 같은 사정을 들어 피고 파산관재인의 수익권증서 반환의무와 피고 한국토지신탁의 신탁재산 반환의무가 동시이행의 관계에 있다고 보기 어렵다고 판단하여 피고 한국토지신탁의 동시이행 항변을 배척하였다.

앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 신탁종료 시 수익자의 수익권증서 반환의무와 수탁자의 신탁목적물 반환의무의 동시이행관계에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.

5. 제5점에 대하여

통합도산법 제335조 제1항은 쌍무계약에 관하여 파산자 및 그 상대방이 모두 파산선고 당시 아직 이행을 완료하지 아니한 때에는 파산관재인은 계약을 해제 또는 해지하거나 채무자의 채무를 이행하고 상대방의 채무이행을 청구할 수 있다고 규정하고 있고, 제2항은 제1항의 경우 상대방은 파산관재인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 기간 안에 계약의 해제 또는 해지나 이행 여부를 확답할 것을 최고할 수 있고, 파산관재인이 그 기간 안에 확답을 하지 아니한 때에는 계약을 해제 또는 해지한 것으로 본다고 규정하고 있는바, 쌍무계약상의 채무라 하더라도 일방 당사자가 채무 전부를 이행하였다면 그 상대방의 채무는 통상의 파산절차에 따라 처리될 뿐 통합도산법 제335조를 적용할 수 없음은 위 규정 내용상 명백하다(대법원 2001. 10. 9. 선고 2001다24174, 24181 판결 참조).

원심판결 이유 및 기록에 의하면, 보조참가인 조합은 이 사건 토지구획정리사업에 관하여 평창토건과 사이에 공사대금을 100,803,926,000원으로 하는 도급계약을 체결하면서 공사대금은 체비지로 지급하는 것을 원칙으로 한다고 약정한 사실, 이에 따라 보조참가인 조합은 평창토건 앞으로 이 사건 체비지 중 위 공사대금에 상당하는 316,530㎡에 관한 체비지 매매대장상의 매수인 명의를 변경해 주었고, 평창토건은 그중 31,860㎡상에 이 사건 아파트를 건설한 사실, 그 과정에서 보조참가인 조합은 평창토건에게 체비지 이전에 관한 대금완납증명서를 발급해 줌으로써 평창토건이 이 사건 아파트 건설에 관한 사업계획승인을 받거나 국민주택기금을 대출받는 데 적극 협조한 사실, 보조참가인 조합은 평창토건이 공정율 74.791% 상태에서 부도를 내고 공사를 중단하였다가 파산선고를 받자 2009. 9. 17. 피고 파산관재인에 대하여 도급계약 이행 또는 해지 여부의 선택에 관한 확답을 최고하였는데 피고 파산관재인은 이에 대하여 아무런 의사표시도 하지 않은 사실을 알 수 있다.

사실관계가 위와 같다면, 보조참가인 조합은 이 사건 도급계약에서 정한 내용에 따라 공사대금 지급에 갈음하여 동액 상당의 체비지를 수급인인 평창토건 앞으로 이전하여 줌으로써 도급인으로서의 채무를 전부 이행한 것으로 보아야 하고, 이 경우 이 사건 도급계약은 파산선고 당시에 쌍방 미이행의 쌍무계약이라고 할 수 없으므로 통합도산법 제335조는 처음부터 적용의 여지가 없다고 할 것이다.

따라서 원심이 평창토건과 보조참가인 조합 사이의 이 사건 도급계약이 수급인의 파산선고 당시 쌍방 미이행의 쌍무계약에 해당하고, 통합도산법 제335조 제2항에 의하여 해제되었다고 판단한 것은 잘못이라고 할 것이나, 원심은 이 사건 도급계약의 해제에도 불구하고 집합건물의 분리처분 금지 규정에 따라 평창토건이 보조참가인 조합에게 이 사건 아파트 부지를 원물반환하는 것이 불가능하게 되었다는 이유로 그에 관한 원고들의 매도청구권 행사의 효력을 다투는 피고들의 항변을 배척하였으므로, 원심의 이러한 잘못은 판결 결과에 영향을 미치지 않았다고 할 것이다. 이 부분 상고이유 주장 역시 이유 없다.

6. 결론

그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 보조참가로 인한 부분은 피고 보조참가인들이, 나머지는 피고들이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

[[별 지] 원고 목록: 생략]

대법관   박병대(재판장) 양창수 고영한 김창석(주심)