【회신】
1. 귀 질의 1)의 경우, 「소득세법」 제101조 “양도소득의 부당행위계산”규정을 적용할 때 그 자산의 양도소득이 해당 수증자에게 실질적으로 귀속된 경우에는 수증자가 양도한 것으로 보는 것이나, 그 자산의 양도소득이 해당 수증자에게 실질적으로 귀속되었는지 여부는 사실판단할 사항임.
2. 귀 질의 2)의 경우, 자산의 양도차익을 계산할 때 양도가액을 실지거래가액에 따를 때에는 취득가액도 실지거래가액으로 따르는 것이고, 이 때 양도가액에서 공제할 필요경비 중 취득가액은 해당 자산의 취득에 든 실지거래가액으로 하는 것임. 증여를 원인으로 취득하고 위 1.의 부당행위계산 부인규정이 적용되지 않는 자산의 취득가액은 「소득세법 시행령」 제163조 제9항에 따라 증여일 현재 「상속세 및 증여세법」 제60조부터 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득당시의 실지거래가액으로 보는 것임.
【관련 법령】
○ 소득세법 제97조 【양도소득의 필요경비 계산】
① 거주자의 양도차익을 계산할 때 양도가액에서 공제할 필요경비는 다음 각 호에서 규정하는 것으로 한다.
1. 취득가액
가. 제94조 제1항 각 호의 자산 취득에 든 실지거래가액. 다만, 제96조 제2항 각 호 외의 부분에 해당하는 경우에는 그 자산 취득 당시의 기준시가
나. 가목 본문의 경우로서 취득 당시의 실지거래가액을 확인할 수 없는 경우에는 대통령령으로 정하는 매매사례가액, 감정가액 또는 환산가액
2. 자본적지출액 등으로서 대통령령으로 정하는 것
3. 양도비 등으로서 대통령령으로 정하는 것
(이하 생략)
○ 소득세법 제163조 【양도자산의 필요경비】
① ∼ ⑩
⑨ 상속 또는 증여(「상속세 및 증여세법」 제33조 내지 제42조의 규정에 의한 증여를 제외한다)받은 자산에 대하여 법 제97조 제1항 제1호 가목 본문의 규정을 적용함에 있어서는 상속개시일 또는 증여일 현재 「상속세 및 증여세법」 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득당시의 실지거래가액으로 본다. 다만, 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 다음 각호의 규정에 의한 금액에 의한다. <신설 1999.12.31, 2000.12.29, 2003.12.30, 2005.2.19, 2005.8.5, 2005.12.31>
1. 「부동산 가격공시 및 감정평가에 관한 법률」에 의하여 1990년 8월 30일 개별공시지가가 고시되기 전에 상속 또는 증여받은 토지의 경우에는 상속개시일 또는 증여일 현재 「상속세 및 증여세법」 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액과 제164조 제4항의 규정에 의한 가액중 많은 금액
2. 「상속세 및 증여세법」 제61조 제1항 제2호 내지 제4호의 규정에 의한 건물의 기준시가가 고시되기전에 상속 또는 증여받은 건물의 경우에는 상속개시일 또는 증여일 현재 「상속세 및 증여세법」 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액과 제164조 제5항 내지 제7항의 규정에 의한 가액중 많은 금액
○ 소득세법 제101조 【양도소득의 부당행위계산】
① 납세지 관할 세무서장 또는 지방국세청장은 양도소득이 있는 거주자의 행위 또는 계산이 그 거주자의 특수관계인과의 거래로 인하여 그 소득에 대한 조세 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그 거주자의 행위 또는 계산과 관계없이 해당 과세기간의 소득금액을 계산할 수 있다. <개정 2012.1.1>
② 거주자가 제1항에서 규정하는 특수관계인(제97조의2제1항을 적용받는 배우자 및 직계존비속의 경우는 제외한다)에게 자산을 증여한 후 그 자산을 증여받은 자가 그 증여일부터 5년 이내에 다시 타인에게 양도한 경우로서 제1호에 따른 세액이 제2호에 따른 세액보다 적은 경우에는 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 본다. 다만, 양도소득이 해당 수증자에게 실질적으로 귀속된 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2012.1.1, 2014.1.1>
1. 증여받은 자의 증여세(「상속세 및 증여세법」에 따른 산출세액에서 공제ㆍ감면세액을 뺀 세액을 말한다)와 양도소득세(이 법에 따른 산출세액에서 공제ㆍ감면세액을 뺀 결정세액을 말한다. 이하 제2호에서 같다)를 합한 세액
2. 증여자가 직접 양도하는 경우로 보아 계산한 양도소득세
③ 제2항에 따라 증여자에게 양도소득세가 과세되는 경우에는 당초 증여받은 자산에 대해서는 「상속세 및 증여세법」의 규정에도 불구하고 증여세를 부과하지 아니한다.
④ 제2항에 따른 연수의 계산에 관하여는 제97조의2제3항을 준용한다. <개정 2014.1.1>
⑤ 제1항에 따른 특수관계인의 범위와 그 밖에 부당행위계산에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. <개정 2012.1.1>
○ 소득세법 시행령 제167조 【양도소득의 부당행위 계산】
① ∼ ② 삭제 <1999.12.31>
③ 법 제101조 제1항에서 “조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 때를 말한다. 다만, 시가와 거래가액의 차액이 3억원 이상이거나 시가의 100분의 5에 상당하는 금액 이상인 경우에 한한다. <개정 2007.2.28, 2012.2.2>
1. 특수관계인으로부터 시가보다 높은 가격으로 자산을 매입하거나 특수관계인에게 시가보다 낮은 가격으로 자산을 양도한 때
2. 그 밖에 특수관계인과의 거래로 해당 연도의 양도가액 또는 필요경비의 계산시 조세의 부담을 부당하게 감소시킨 것으로 인정되는 때
④ 제98조 제1항에 따른 특수관계인과의 거래에 있어서 토지등을 시가를 초과하여 취득하거나 시가에 미달하게 양도함으로써 조세의 부담을 부당히 감소시킨 것으로 인정되는 때에는 그 취득가액 또는 양도가액을 시가에 의하여 계산한다. <개정 2012.2.2>
⑤ 제3항 및 제4항의 규정을 적용함에 있어서 시가는 「상속세 및 증여세법」 제60조 내지 제64조와 동법시행령 제49조 내지 제59조 및 「조세특례제한법」 제101조의 규정을 준용하여 평가한 가액에 의한다. 이 경우 「상속세 및 증여세법 시행령」 제49조 제1항 본문중 “평가기준일 전후 6월(증여재산의 경우에는 3월로 한다) 이내의 기간”은 “양도일 또는 취득일 전후 각 3월의 기간”으로 보며, 「조세특례제한법」 제101조 중 “상속받거나 증여받는 경우”는 “양도하는 경우”로 본다. <개정 1999.12.31, 2003.12.30, 2005.2.19, 2006.2.9, 2007.2.28>
⑥ 개인과 법인간에 재산을 양수 또는 양도하는 경우로서 그 대가가 「법인세법 시행령」 제89조의 규정에 의한 가액에 해당되어 당해 법인의 거래에 대하여 「법인세법」 제52조의 규정이 적용되지 아니하는 경우에는 법 제101조 제1항의 규정을 적용하지 아니한다. 다만, 거짓 그 밖의 부정한 방법으로 양도소득세를 감소시킨 것으로 인정되는 경우에는 그러하지 아니하다. <신설 2003.12.30, 2005.2.19>
⑦ 삭제 <1999.12.31>
【관련 사례】
○ 법규재산2011-299 (2011.8.24.)
직계존비속으로부터 자산을 2008.12.31. 이전에 증여받은 자가 그 증여받은 자산을 증여일로부터 5년 이내에 타인에게 양도한 경우 「소득세법」 제101조 제2항이 적용되는 것이나, 그 자산의 양도소득이 해당 수증자에게 실질적으로 귀속된 경우에는 수증자가 양도한 것으로 보아 양도소득세 비과세 또는 감면 규정을 적용하는 것임.
○ 부동산거래-385 (2010.3.15.)
직계존비속으로부터 자산을 2008.12.31. 이전에 증여받은 자가 그 증여받은 자산을 증여일로부터 5년 이내에 타인에게 양도한 경우 증여받은 자의 증여세(「상속세 및 증여세법」에 따른 산출세액에서 공제ㆍ감면세액을 뺀 세액을 말함)와 양도소득세(산출세액에서 공제ㆍ감면세액을 뺀 결정세액을 말함)를 합한 세액이 증여자가 직접 그 자산을 양도한 것으로 보아 계산한 양도소득세보다 적은 경우에는 증여자가 그 자산을 직접 양도한 것으로 보는 것이나, 그 자산의 양도소득이 해당 수증자에게 실질적으로 귀속된 경우에는 그러하지 않는 것임.
○ 서면5팀-2223 (2007.8.2.)
상속 및 증여 받은 자산의 양도차익을 실지거래가액에 의하여 산정하는 경우 실지 취득가액은「소득세법」 제97조 및「같은법 시행령」 제163조 제9항의 규정에 의거 상속개시일 및 증여일 현재「상속세 및 증여세법」 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득당시의 실지거래가액으로 보는 것이며, 양도가액에서 공제되는 필요경비는 당해 자산의 취득에 직접 소요된 가액으로서「소득세법」 제97조 제1항에 열거된 항목에 한하는 것임.
○ 부동산거래-514 (2010.4.7.)
양도소득세를 실지거래가액으로 계산함에 있어 증여를 원인으로 취득한 부동산의 취득가액은 「소득세법 시행령」 제163조 제9항에 따라 증여일 현재 「상속세 및 증여세법」 제60조 내지 제66조의 규정에 의하여 평가한 가액을 취득당시의 실지거래가액으로 보는 것임.