[법률]근로기준법상 근로자란?

[김현수]

[법률]근로기준법상 근로자란?

.근로자
1.근로자 여부 판단 기준

근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 계약이 민법상의고용계약이든 도급계약이든 계약의 형식에 관계없이 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 할 것이고, 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙·복무규정·인사규정 등의 적용을 받으며, 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적이고 직접적인 지휘감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품·원자재·작업도구 등의 소유관계, 보수가 근로자체의 대상적 성격을 갖고 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.
판례일자:1997-02-14 판례근거:대법 96누1795,

1)전기회사 수금원의 근로자 불인정 사례

수금원은 회사의 위임에 따라 일정한 기간 지정된 구역과 금액한도에서 위 참가인회사가 발급한전기요금고지서에 의하여 수용가로부터 전기요금을 징수하여 이를 위 참가인회사에 입금하는 업무에종사하는 사람들로서 그 임명에 있어서 특별한 자격요건이 요구되지 않으며,수금한 돈은 매일 참가인회사에 입금케 되어 있으나, 그 결산은 기말에 이르러 비로소 행하게 되며, 부업의 경영이 허용되어대부분이 이를 경영하고 있는 실정이며,근무일수나 시간제한이 전혀 없고,수금방법과 그 과정에 관하여는 아무런 직접적 구체적 지휘감독도 받지 않는다면, 회사에 대하여 종속관계가 있다고 말할 수없다.
판례일자:1970-07-21 판례근거:대법 69누152,

2)보험모집 외무원의 근로자 불인정 사례

외무원은 기본급 내지 고정급이 없고 보험모집 실적이 있는 때에는 일정비율에 따른 수당의 지급을 받고 근무시간의 제한도 없으며 업무수행에 있어서 회사로부터 직접구체적인 지휘감독을 받지 않고 자주적으로 행한다는 사실에 비추어 근로기준법상의 근로자라 할 수 없다.
판례일자:1977-10-11 판례근거:대법 77다972,

3)생명보험회사 외무원의 근로자 불인정 사례

원고들이 피고 생명보험회사에서 외무원으로 근무할 당시 외무원에 대하여는 사원및 별정직 직원에 대한 인사규정과는 별도로 외무원 규정을 두고 있었으며 피고회사의외무원은 위 규정에 따라 위임.위촉계약에 의하여 그 업무를 위촉받도록 되어 있고 외무원의 보수에 관하여서도 피고회사의 직원에대한 보수규정과는 별도로 외무사원지급규정, 일반외무원 제수당지급규정, 일반외무원 단체보험수당지급규정을 두고 이에 따라서 그 보수를 산정하고 있었던 사실, 피고회사의 직원이 매월 일정한 고정급과 상여금을 지급받고 있음에 비추어 외무원은 피고회사로부터 부여받은 보험모집책임액과 그 실적에따라 일정비율의 제수당을 지급받았을 뿐이고 기본급이나 고정급의 임금이 따로 정해져 있었던 것은아닌 사실,피고회사의 직원은 배속된 부서에서 출퇴근 시간을 지키고 엄격한 통제를 받음에 반하여 외무원은 출퇴근 사항이나 활동구역 등에 특별한제한을 받지 않고 또한 보험가입의 권유나 모집,수금업무 등을 수행함에 있어서 피고회사로부터 직접적이고 구체적인 지휘감독을 받음이 없이 각자의 재량과 능력에 따라 업무를 처리하여 왔다면, 원고들과 같은 외무원은 피고회사에 대하여 종속적인 근로관계에 있었다고 보기 어렵다.
판례일자:1990-05-22 판례근거:대법 88다카28112,

4)회사에서 지급되는 고정급보다 수당에 의존하고 있는 광고외근원의 근로자 인정 사례

광고외 부원으로 임명받음에 있어 근무기간중 소속장의 명을 받아 직무를 성실히 수행하겠으며위반시에는 어떠한 조치도 감수하겠다는 내용의 서약을 하고 입사하였으며, 입사후에는 피고회사가 발급한 신분증명서를 소지하고 회사내에는 출근부와 직원인사기록카드가 비치되고 있고, 사원명부에 직원으로 등재되고, 직장민방위대원으로 편성되어 있으며, 의료보험에도 가입되어 있고, 업무수행과 정상수금에 있어 회사에 보고를 하고, 그 수입이 업무활동에 따른 수당에 의존하나 소액이나마 기본급.상여금이 지급되는 경우라면 회사로부터 지급받는 고정급보다 활동과 능력에 따라 좌우되는 수당(리베트)에 의존하는 광고외근원이라 할지라도 근로기준법상 근로자에 해당한다고 보아야 할 것이다.대법 87다카683,'88. 11. 8
판례일자: 판례근거:
[참고사항]보험모집인, 외무사원 등과 같이 업무수행과정에서 일반근로자와는 달리 회사의 직접지휘감독이 어려운 경우 근로자여부는 다음 기준을 고려하여 판단하여야 할 것임. 외근사원에게 출근의무가 부여되고,매일매일 근무상황을 보고하고 광고계약 권유의 장소나 대상에 대해 개별적.구체적 지시가 있고,고정급이 지급되고, 회사에 대한 손해나 성적불량의 경우 일반사원과 동일한 제재를 받는 등 구체적근무실태에 있어서 노무제공에 대한 구체적 지휘감독이 행해지는지 여부

1) 근로자 불인정 사례

(갑)이 (을) 경영의 공장에서 작업을 하여 왔으나 그 기간동안에도 그 공장의 작업이 없으면 다른 공장에 가서 (을) 경영의 공장에서와 같은 방식으로 작업하기로 하였으며 (을)의 공장에서 작업을할 때에는 (을)의 지시감독을 받지 아니하고 독자적으로 제품을 완성하여 그 작업량에 따른 보수를 지급받았다면, 위 (갑)은 (을)에 대하여사용종속관계에 있는 근로기준법상의 근로자가 아니라 단순한 도급계약의 수급인의 지위에 있다할 것이다.
판례일자:1984-12-26 판례근거:대법 84도2534,

2) 근로자 인정 사례

①도급계약의 형식을 빌렸다 하더라도 그 계약내용이 사용자와의 사이에 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업 또는 사업장에 특정한 노무제공만을 그 목적으로 하고 있고 그 노무제공에 대하여 능률급 내지 성과급을 지급받기로 하는 것이라면 이에 따라 노무를 제공한 자는 근로기준법 제14조 소정의 "근로자"에 해당한다.대법 87도604, '87. 5. 26②근로자가 도급계약의 형식을 빌어 근로를 제공하였다 하더라도 그 근로형태가 사용자와의 사이에있어서 사용종속관계를 유지하면서 도급인의 사업장에서 특정한 노무제공만을 하는 것이라면 근로기준법 제14조의 근로자에 해당하고, 이러한 근로자에게 사용자는 같은 법 제28조에 정하는 바에 따라퇴직금을 지급하여야 하므로 그에게 퇴직금을 지급하지 아니한 경우 근로기준법 위반죄를 구성한다.
판례일자:1991-10-25 판례근거:대법 91도1685,
[참고사항]도급 또는 위임의 형식을 빌어 노무를 제공하는 자의 근로기준법상 근로자 여부는 노무제공 과정에서의 자주성, 독립성, 재량성이 있는지를 종합하여 판단하여야 할 것임.※ 고용, 도급, 위임 관련 민법규정

1) 대학병원 수련의(인턴, 레지던트)의 근로자 인정 사례

전문의시험 자격취득을 위한 필수적인 수련과정으로 대학병원에 근로를 제공한 수련의의 지위는병원측의 지휘감독아래 노무를 제공함으로써 실질적인 사용종속관계가 있다고 할 것이니, 근기법 제14조에 정한 근로자에 해당하고 따라서 법 제28조에 정한퇴직금을 지급해야 한다. 고용계약체결시에 퇴직금제도를 설정 내지 퇴직금 지급약정이 없다 하더라도 근기법 제14조에 해당하는 근로자라면 특별한 사정이 없는 한 동법 제28조가 정한 퇴직금을 청구할 수 있다.
판례일자:1991-11-08 판례근거:대법 91다27730,

2)실습생을 근로자로 인정한 사례

피해자가 고등학교 졸업예정자인 실습생이고 또 그 작업기간이 잠정적인 것이라 할지라도 바로이러한 사유만으로 동인이 근로기준법의 적용을 받는 근로자가 아니라고 단정할 수 없고, 사업주와 실습생 사이의 채용에 관한 계약내용, 작업의 성질과 내용, 보수의 여부 등 그 근로의 실습관계에 의하여 근로기준법 제14조의 규정에 의한 사용종속관계가 있음이 인정되는 경우에는 그 실습생은 근로기준법의 적용을 받는 근로자에 해당한다.
판례일자:1987-06-09 판례근거:대법 86다카2920,
[참고사항]학교 졸업예정인 위탁실습생의 기술실습은 학습의 연장으로서 수업시간과 동일한 학습과정의 일부로서 비록 실습비를 지급받는다 하더라도 이들을 근로자로 볼 수 없으므로근로기준법이나 산업재해보상보험법 적용대상이 아니라는 행정해석(보상 1455.610624, '73. 10. 8 ; 법무 81130876, '80. 11. 26 ; 관리 13258, '71. 12. 20)이 있으나, 회사와 실습생 사이에 맺어진 채용에 관한 내용, 작업의 성질과 내용,보수의 여부 등 근로의 실질적인 관계에 있어 사용종속관계가 인정된다면 근로자에 해당한다고 보아야 할 것임.

3)정부행정적 목적에서 모집한 수강생을 근로자로 불인정한 사례

행정적 목적에서 기능공 양성을 위하여 모집한 수강생들과 강사들에게 지급되는 수당은 근로기준법상의 임금이 아니라 일종의 장려금으로 볼 것이다. 피고인은 담양군수의 위탁으로 동 군으로부터 재정적 지원을 받아 형식상으로만 담양 죽세공예센타의 대표로 동 센타를 운영하여온 사실, 동 센타에사용하던 사람들은 근로기준법상의 근로자가 아니라 기능공 양성을 위한 행정적 목적에서 모집한 수강생들과 강사들인 사실로 보아 이들에게 지급된 또는 지급될 수당은 근로기준법상의 임금이 아니라일종의 장려금으로 볼 것이다.
판례일자:1977-10-11 판례근거:대법 77도2507,

1)지입차주겸 운전사의 근로자 여부

화물자동차 1대를 상공주식회사 명의로 구입하여 지입한 후 별도의 운전기사를두지 않고 그가 차주 겸 운전사로서 위 자동차를 운전하면서 고정된 업무를 처리하는 것이 아니고 그때 그때 주문에 따라 이삿짐이나 판지 등의 화물을 실어나르는 업무에 종사하였는데 회사로부터 급여를 받는 일은 없고 자신의 계산하에 운송수입금 전액을 자신의 수입으로 하되 다만 회사에 대하여는지입료 및 제세공과금만을 납부하고 회사는 보험업무 등 행정적인 업무를 대신 처리하여 주는 방식으로 위 자동차를 운행하여 온 것이라면 회사로부터 금품(임금)을 받을 것을 목적으로 근로를 제공하는자라고 할수 없어 근로기준법 소정의 근로자나 산업재해보상보험법 소정의 수혜대상인 근로자에해당한다고 할 수는 없을 것이고 회사에 산재보험료를 부담한 사실이 있다고 하여 회사의 근로자라고 할수는 없을 것이다.
판례일자:1989-10-24 판례근거:대법 89누48888, 같은취지 대법 72다334,
[참고사항]지입제 형태의 중기(건설기계) 소유자의 근로기준법상 지위에 대해서는 '94. 7. 25 근기 68207-1182 호로 행정해석 변경지침을 시달한 바 있으므로 참조할 것(근로감독관 업무편람 에 수록)

2)지입차주겸 운전사가 고용한 자와 회사와의 관계

피고인 경영의 자동차주식회사 명의로 차량을 소유하고 자동차운수사업을 경영하고 있는 이상 위회사와 차주와의 합의는 내부적인 관행에 불과한 것으로서 대외적인 관계에 있어서는 위 회사가 차량을 소유하고 이를 운행하는 경영주체라고 보지 않을 수 없고, 따라서 그 사업장의 근로자와의 관계에있어서도 동 회사(또는 그 대표이사)가 직접적인 근로계약상의 책임을 지고 있다.
판례일자:1987-02-24 판례근거:대법 86도2475, 대법 90도1214,

3)종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 이른바 소사장의 형태를 취하게 된 경우,근로자 여부 판단기준

종전에는 단순한 근로자에 불과하였다가 어떠한 계기로 하나의 경영주체로서의 외관을 갖추고 종전의 사용자(모기업)와 도급계약을 맺는 방법으로 종전과 동일 내지 유사한 내용의 근로를 제공하게된 경우(이른바 소사장의 형태를 취한 경우)에는 근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에있어서 스스로 종전의 근로관계를 단절하고 퇴직한 것인지 아니면 그 의사에 반하여 강제적.형식적으로 소사장의 형태를 취하게 되었는지 여부, 사업계획.손익계산.위험부담 등의 주체로서 사업운영에 독자성을 가지게 되었는지 여부, 작업수행과정이나 노무관리에 있어서 모기업의 개입 내지 간섭의 정도, 보수지급방식과 보수액이 종전과 어떻게 달라졌으며 같은 종류의 일을 하는 모기업 소속 근로자에 비하여는 어떠한 차이가 있는지 여부 등도 아울러 참작하여야 한다.
판례일자:1995-06-30 판례근거:대법 94도2122,

4) 지입차주를 근로자로 보지 아니한 사례

화물자동차를 구입하여 운수회사에 지입한 후 회사에는 지입료와 제세공과금만을 납부하고 자동차의 운행에 관하여는 전적으로 자신의 책임아래 운전기사를 고용하고 자신도차주겸 운전사로 그 자동차를 운전하면서 화물운송업에 종사한 지입차주는 그 지입회사로부터 임금을 받는 것을 목적으로 근로를 제공하는 자라 할 수 없어 근로기준법이 정한 근로자나 산업재해보상보험법이 정한 근로자에 해당하지 않는다.
판례일자:1996-11-29 판례근거:대법 96누11181,

1) 골프장 캐디를 노동조합법상의 근로자로 인정한 사례

노동조합법 제4조에서 "근로자"을 "직업의 종류를 불문하고 임금, 급료, 기타 이에 준하는 수입에 의하여 생활하는 자"으로 규정하고 있는 바, 이는 타인과의 사용종속관계하에서 노무(고용, 도급 등 형태불문)에 종사하고 그 대가로 임금 등을 받아 생활하는 자를 말한다 할 것이고 그 사용종속관계는 사용자와 노무제공자 사이에 지휘.감독관계의 여부, 보수의 노무대가성 여부, 노무의 성질과 내용 등 그 노무의 실질적 관계에 의하여 결정된다. 골프장 캐디의 경우 회사의 지휘.감독하에 노무를 제공하여야 하고, 캐디피로 지급받는 금원이 법 제4조 소정의 "기타 이에 준하는 수입"으로 못볼 바도 아니며, 회사에 의해 근무시간이 정해져 있고 매일 출근하는 관계도 회사에 거의 전속되어 있다는 점 등으로 보아 캐디들과 회사와는 종속적 노동관계에 있으므로 노동조합법상의 근로자로 보아야 할 것이다.
판례일자:1993-05-25 판례근거:대법 90누1731,

2) 골프장 캐디를 근로기준법상 근로자가 아니라고 한 사례

가 참가인(사용자)에 대하여 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자였는지에관하여 보건대 ① 위 골프장에서 일하는 캐디는 골프장 시설운영자인 참가인과 사이에 근로계약·고용계약 등의 노무공급계약을 전혀 체결하고 있지 아니하고 있고(캐디를 관리하는참가인의 직원인 캐디 마스터가 위 골프장에서 일할 캐디를 모집하고 있으나 이는 위 골프장을 이용하는 내장객의 편의를 위하여 내장객의 경기보조업무라는 용역을 제공할 캐디를미리 확보하는 것에 불과하고 캐디를 참가인의 직원으로 채용하고 있다고는 할 수 없다),② 캐디의 업무는 골프장 시설을 이용하는 특정내장객과 한 조를 이루어 내장객의 경기를보조하면서 골프채가 들어 있는 골프가방을 운반하고 내장객의 요구에 응하여 골프채를 꺼내주는 한편 내장객이 골프채를 휘두를 때 생기는 잔디 파손부분을 손질하는 등 내장객이하여야 할 일들을 대신하여 도와주는 것으로서 이와 같은 경기보조업누는 원래 골프장측이내장객에 대하여 당연히 제공하여야 하는 용역제공이 아니어서 캐디에 의한 이와 같은 용역제공이 골프장 시설운영에 있어서 필요불가결한 것이라고 할 수 없으며, ③ 캐디는 위와 같이 내장객의 경기보조업무를 수행한 대가로 내장객으로부터 직접 캐디피(caddie fee)라는 명목으로 봉사료만을 수령하고 있을 뿐 참가인과 같은 골프장 시설운용자로부터는 어떠한 금품도 지급받지 아니하고, 내장객은 일반적으로 골프장사업협회에서 권장하는 캐디피를 지불하는 것이 통상적이지만 그 봉사료의 액수는 원칙적으로 내장객이 임의로 정하는 것이어서동일한 용역을 제공한 캐디에게 지급하는 봉사료가 반드시 내장객마다 일정한 것은 아니며,참가인과 같은 골프장 시설운영자가 그 봉사료의 액수를 결정하고 있지도 아니하는 점 등에비추어 참가인이 캐디피의 지급의무를 부담하고 있다고 할 수 없고(그렇기 때문에 내장객으로부터 자신의 용역제공의 대가인 캐디피를 받지 못한 경우에도 골프장측에 캐디피의 지급을 청구할 수 있는 것은 아니라 할 것이다), ④ 캐디의 경우 자신이 위 골프장에서 용역을제공함에 있어 그 순번의 정함은 있으나(이와 같은 순번의 정함은 참가인의 지휘·감독권행사의 일환으로 이루어지는 것이라기보다는 골프장 시설을 이용하여 내장객에게 용역을 제공하는 캐디들 사이에 동등한 기회를 부여하려는 것에 불과하다) 근로시간의 정함이 없어자신의 용역제공을 마친 후에는 골프장 시설에서 곧바로 이탈할 수 있고(이와 같이 근로시간의 정함이 없는 까닭에 캐디가 자신의 용역제공을 마치는 시간은 오로지 내장객의 경기속도에 좌우될 수밖에 없다), ⑤ 캐디가 내장객의 감소 등으로 인하여 에정된 순번에 자신의귀책사유없이 용역제공을 할 수 없게 되더라도 참가인이 캐디피에 상응하는 금품이나 근로기준법 소정의 휴업수당을 전혀 지급하고 있지도 아니하며, ⑥ 캐디는 내장객에 대한 업무수행과정에서 참가인으로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 채 단지내장객의 요구나 지시에 따라 자신의 용역을 제공하고 있을 뿐이고, 캐디를 관리하는 참가인의 직원인 캐디마스터의 지휘·감독은 캐디의 업무내용이나 업무수행방법에 관한 구체적이고 직접적인 지휘·감독이 아니고 그 시설을 이용하여 용역을 제공하는 캐디를 관리하기위하여 경기수칙을 교육하고 내장객에 대한 예절 등을 준수하도록 독려하는 것에 불과하고,⑦ 캐디는 근로소득세를 납부하고 있지 않고, 참가인도 캐디가 받는 캐디피에 대하여 근로소득세를 원천징수하고 있지 않으며, ⑧ 캐디가 내장객에 대한 경기보조업무 수행을 해태하여도 그 용역을 제공하는 순번이 맨 끝으로 배정되는 등의 사실상의 불이익(이와 같은 불이익은 캐디의 용역제공을 알선하는 골프장측의 입장에서는 불가피한 조치라고 아니할 수 없다)을 받고 있을 뿐 달리 참가인이 캐디에 대하여 회사의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하지 아니하는 사실 등을 인정할 수 있는 바,이러한 여러 사정을 종합하여 볼 때 위 골프장에서 일하는 캐디는 골프장 시설운영자인 참가인에 대하여 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는, 근로기준법 제14조에서 말하는 근로자로 볼 수 없다 할 것임.
판례일자:1996-07-30 판례근거:(대법 95누13432,

1) 대표이사를 근로자가 아니라고 한 사례

근로기준법 제28조(신법 제34조)에 정한 퇴직금지급규정은 임금을 목적으로 하여 근로를 제공하는 근로자를 대상으로 하는 규정이라 할 것인 바, 원고는 피고회사에 주식이 없는 대표이사로서 재직하였고, 사업주가 아니었으나 원고의 대표이사직이 명목상의 것이고실제로는 임금을 목적으로 근로를 제공한 자라거나 원고가 대표이사의 업무집행외에 노무를담당하고 그 대가로서 임금을 받아온 근로자였다고 볼 자료가 없고, 도리어 원고는 피고회사의 대표이사로서 사업경영담당자 또는 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당함을 알 수 있으므로 원고는 동법 제28조소정의 퇴직금규정의 적용을 받을 수 없다 할 것이다.대법 78다468, '73. 9. 25주식회사의 업무집행권을 가진 대표이사는 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 회사의 영업에 관하여 재판상 또는 재판 외의 모든 행위를 할 권한을 위임받고 있는 것이므로,특별한 사정이 없는 한, 사용자의 지휘, 감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을받는 고용관계에 있는 것이 아니어서 근로기준법상의 근로자라고 할 수 없다.
판례일자:1994-09-23 판례근거:대법 93누12770,

2) 회사의 임원을 근로자로 보지 아니한 사례

회사의 업무집행권을 가진 이사등 임원은 그가 회사의 주주가 아니라 하더라도 회사로부터 일정한 사무처리의 위임을 받고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 사용자의 지휘감독 아래 일정한 근로를 제공하고 소정의 임금을 받는 계약관계에 있는 것이 아니어서근로기준법상의 근로자라고 할 수 있다.
판례일자:1992-12-22 판례근거:(대법 92다28228,

3) 회사의 이사를 근로자로 본 사례

근로기준법의 적용을 받는 근로자란 사용자로부터 근로의 대가를 받고 사용자에게 근로를 제공하는 자를 말하는 것이므로, 회사의 이사가 회사로부터 위임받은 사무를 처리하는이외에 일정한 노무를 담당하고 그 대가로 일정한 보수를 지급받아 왔다면 근로기준법상의근로자라고 볼 수 있다.
판례일자:1992-05-12 판례근거:대법 91누11490,
[참고사항]회사의 임원이 근로자인지 여부는 업무대표권 또는 업무집행권을 가지고 있는지 여부에 따라판단하여야 할 것인 바, 행정해석의 판단기준은 다음과 같은 것이 있음.① 이사, 무한책임사원 기타 법인단체 또는 조합 등의 대표자 또는 집행기관의 지위에 있는자는 사업주와 사용종속관계가 없다고 보아 원칙적으로 근로자로 보지 아니함.② 전항의 지위에 있는 자라도 법령, 정관 등의 규정에 의하여 다른 이사, 무한책임사원 등업무집행권을 가진 자의 지휘감독을 받아 사실상 노무에 종사하고 그 대가로서 임금을 받고있는 자는 일반적으로 근로자로 취급함.③ 감사는 법령상 원칙적으로 사업주를 겸할 수 없으므로 일반의 근로자와 같이 임금을 목적으로 근로를 제공하는 경우에는 근로자로 취급함.노정근 3595, '65. 1. 5민법 제49조는 "이사의 성명, 주소"를 법인의 등기사항으로 명시하고 있고, 상법 제382조 제2항은 "회사와 이사의 관계는 위임에 관한 규정을 준용한다"고 규정하고 있는 바, 이사, 법인단체 또는 조합 등의 대표자 또는 집행기관의 지위에 있는 자는 사업주와 사용종속관계없이 업무대표권 또는 업무집행권을 가지고 있는 것으로 보아 원칙적으로 근로자로 보지 아니하나, 이와 같은 명칭을 사용하는 자라 하더라도 업무집행권을 가진 자의 지휘감독을 받으면서 사실상 노무에 종사하고 그 대가로서 임금을 받고 있는 경우라면 근로자로 보아야할 것임.

4) 정부투자기관의 이사 또는 감사를 근로자로 본 사례

정부투자기관의 이사 또는 감사들이 사장의 지휘, 감독하에 담당직무를 수행하여 오면서 보수규정에 미리 정하여진 일정금액의 금원을 보수명목으로 지급받아 왔다면 그들은 임금을 목적으로 노무를 제공하는 근로자의 위치에 있다 할 것이어서 그들이 지급받은 보수및 퇴직금은 근로기준법상의 임금에 해당하고 따라서 그에 관하여는 위 법 소정의 임금채권의 시효에 관한 규정이 적용된다.
판례일자:1993-08-24 판례근거:대법 92다923,

1) 해고의 효력을 다투는 자는 근로계약상의 법적지위가 인정되지 않음(조합원 자격만 인정)

근로자가 해고의 효력을 다투고 있고 그 해고가 당연무효인 경우에는 사용자에 의한근로계약의 해지는 처음부터 절대적으로 아무런 효력이 없는 것이어서 근로자는 당연히 그지위를 유지하게 되는 반면에 그 해고가 정당한 때에는 근로자가 아무리 해고의 효력을 다투더라도 근로자의 지위는 그 해고에 의하여 당연히 종료되는 것이며, 해고의 효력을 다투고 있는 자를 근로자가 아닌 자로 해석하여서는 아니된다 라는 노동조합법 제3조제4호 단서 규정은 노동조합의 설립 및 존속을 보호하고 사용자의 부당한 인사권의 행사에 의하여노동조합의 활동이 방해받는 것을 방지하기 위한 규정으로서 노동조합의 구성원이 될 수 있는 자격에 관하여 규정한 것일 뿐 사용자와 근로자와의 근로관계에 관한 규정은 아니므로노동조합의 조합원으로서의 지위와 관련하여서만 적용이 되어야 할 것이고, 근로자와 사용자와의 개별적인 근로계약 일반의 효력에 확대적용될 수는 없다 할 것이다.
판례일자:1993-06-08 판례근거:대법 92다42354,

2) 향토예비군 중대장의 근로자 여부

예비군 중대장은 향토예비군관련법령에 따라 향토의 방위를 위하여 의무적으로 그 직을수행하여야 하는 것으로서 그에게 직책수당명목의 돈이 지급된다하여 그를 근로기준법 제14조 소정의 「임금을 목적으로 근로를 제공하는 자」라고는 할 수 없다 할 것이다.
판례일자:1979-04-24 판례근거:대법 78다828,
[참고사항] 직장예비군 지휘관은 회사가 향토예비군관계법령에 부과된 의무를 이행하기 위하여 고용한 자들이므로 지역예비군 지휘관과는 달리 근로기준법상 근로자에 해당됨.근기 01254-8306, '91. 6. 11

3) 안마사의 근로자 여부

근로자가 그 보수를 정액의 월급이 아니라 자기가 제공한 근로의 양에 따라 수입의 일정비율을 수당의 형식으로 지급받았다고 하더라도, 그 근로형태가 사용자와의 사이에 있어서 사용종속관계를 유지하면서 특정한 근로를 제공하는 것이라면 근로기준법 제14조 소정의근로자에 해당하는 것인 바, 안마사의 근로형태가 적어도 매일의 출퇴근 시간이 일정하고, 그 대기장소와 안마행위의제공에 관하여 안마시술소 대표의 포괄적인 지휘·감독을 받으며, 대표가 제정하여 시행한취업규칙의 적용을 받고 있는 점 등으로 보아 안마사도 근로기준법 제14조 소정의 근로자에해당한다고 보아야 할 것이다.
판례일자:1992-06-26 판례근거:대법 92도674,

4) 공립학교 과학실험 조교의 근로기준법상 근로자 여부

교육장의 지시에 따라 공립국민학교의 교장이 시의 예산지원을 받아 고용기간을 1년으로 하는 일용잡급의 형태로 과학실험조교를 채용하여 근무하게 하고, 고용기간이 만료되면다시 채용하는 형식으로 계속 근무하게 하였으며, 공휴일과 방학기간을 제외한 해당 학교의수업일에 근로를 제공하고, 보수는 일당제로 지급받아 오면서 본인이 희망하는 경우 교원의료보험에도 가입하였다면 그 고용주는 교육법에 따라 위 학교를 설치 운영하는 시가 된다고보아야 할 것이고, 또 그들의 채용형식이 일용잡급의 형태이고 방학기간중에는 근로를 제공하지 아니하였으며 보수 또한 일당제로 지급받았다 하더라도 이들이 제공한 근로의 계속성과 종속성 및 근무형태 등에 비추어 근로기준법상의 근로자에 해당한다.
판례일자:1992-04-14 판례근거:대법 91다45653,

5) 광업소 현장소장을 근로자로 인정한 사례

회사산하 광업소장은 그 영업소의 자기 하위의 근로자에 대한 관계에 있어서는 근로기준법 제15조 소정의 이른바 사용자에 해당되나 회사에 대한 관계에 있어서는 회사의 취업규칙의 적용을 받는 근로자에 해당된다.
판례일자:1976-10-26 판례근거:대법 76다1090,

6) 신문사 판매확장요원들을 근로기준법상 근로자로 인정한 사례

확장요원들은 근로계약에 의하지 아니하고 확장요원위탁계약의 형식으로 회사에 채용되고 그 업무집행과정에 있어서도 다소 자유로운 지위에서 업무를 처리하게 되는 것이나 이는그들의 담당지역내에서 호별방문의 방법·순서 등에 국한되는 것으로 이 범위내에서 업무처리에 관한 독자성이 인정되는 것은 담당업무의 특수성 때문에 그러한 것일 뿐이며, 그외에확장요원들은 회사가일방적으로 정한 조건에 따라 계약을 체결하고, 업무 또한 회사가 일방적으로 부여하게 되며, 부여된 업무의 수행에 있어서도 출근상황의 통제를 받음은 물론 교육을 통하여 업무수행 방법까지 지시를 받고 이에 대한 보수로서 업적급외에 일정한 기본급과 상여금까지 지급받아 왔던 것으로 위와 같은 노무제공 관계의 실태에 비추어 확장요원들의 회사에 대한 노무제공관계가 단순한 위임관계에 불과하다고 할 수 없고 이는 근로기준법소정의 사용종속관계하에서의 노무제공으로 보는 것이 상당하다. 따라서 신문사 판매확장요원들은 사용종속관계에서 회사에게 근로를 제공한 근로기준법제14조 소정의 근로자라고 할 것이다.
판례일자:1994-05-12 판례근거:서울민지법 93가합26460,

7) 전세버스회사의 예비운전기사를 근로자로 보지 아니한 사례

전세버스회사의 예비운전기사의 경우에는 예비운전기사와 회사 사이에서 일정기간동안일용근로계약관계가 반복적으로 발생하였다가 종료된 것에 불과하고, 근로기준법상의 근로자와 사용자관계가 적용 또는 준용될 만한 계속적 근로관계를 예정한 특수한 근로계약이 성립되었다고 볼 수 없다.
판례일자:1991-01-15 판례근거:대법 90다11431,

8) 일당제 대무운전사의 근로자 해당여부

원고가 피고회사의 정식기사로 취업하기 위하여 구비서류를 제출하고 피고회사의 단체협약과 취업규칙이 정한 수습기간내의 기간중 일당제 대무운전기사로 근무하여 온 것이라면원고와 피고회사 사이의 근로관계를 단순히 일용 근로계약관계가 반복적으로 발생한 것이라고 할 수는 없고(대법 90다11431, '91. 1. 15.와는 사안이 다르다고 보아야 한다), 사용기간중에 업무부적격성 등 별다른 취업장애사유가 발견되지 아니하면 정식기사로 채용하기로 하는, 근로기준법의 적용을 받는 계속적 근로계약관계가 성립된 것이라고 보아야 할 것이다. 그러나 원.피고 사이에 시용계약관계가 성립하였다 하더라도 그러한 경우 시용제도의 목적에 비추어 볼 때 정식채용여부는 통상의 근로자에 대한 해고와 동일한 기준에 따라야 한다고 볼 수는 없는 것이어서 합리적인 이유가 존재하면 피고회사는 정식채용을 거절할 수있다.
판례일자:1994-01-11 판례근거:대법 92다44695,
[참고사항] 행정해석은 운전기사 유고시 일용으로 근무하는 소위 "스페어기사" 또는 "보조운전기사"가 회사로부터 노무를 제공함에 있어 출퇴근시간의 제약을 받는 등 사실상 사용자의 지시감독하에 있다면 사용종속관계가 인정되고, 사용자의 차량에 승무하여 소정 시납금 외의 초과수입을 자신의 이익으로 취하고 있다면 이는 근로의 제공에 대한 대가로 볼 수 있으므로근로기준법상의 근로자에 해당한다고 봄.(근기 01254-883, '90. 1. 18)

9) 카바레 가수를 근로기준법상의 근로자로 보지 아니한 사례

카바레를 경영하는 자와 가수 사이에 출연계약을 체결하고 그날부터 가수로 하여금 카바레에서 하루에 30분씩 두차례에 걸쳐 노래를 부르도록 하였고, 경영자는 가수에 대하여공연시간과 보수만을 결정하고 곡목과 노래는 가수가 악단과 상의하여 결정할 뿐 경영자는이에 관여하지 아니하였으며, 악단원과 가수 등에 대하여는 도급관계에 있는 자유직업소득자로 보아 사업소득세를 원천징수하여 납부하여 온 경우, 가수는 업무수행이나 업무내용에 관하여 경영자의 구체적.직접적인 지휘감독을 받은 것으로 인정되지 아니하고 시간적.장소적 구속하에서 노무제공을 하였다고 볼 수 없으며, 가수에대한 보수가 근로의 대가로 지급된 것으로 인정되지 아니하므로 이러한 사정을 종합하면 가수를 근로기준법 소정의 근로자라고 할 수 없다.
판례일자:1994-04-29 판례근거:대법 93누16680,

10) 공중보건의사로서 일반 병원에 배치되어 근무하던 자를 근로자로 본 사례

의사가 농어촌보건의료를위한특별조치법(1991.12.14 법률 제4430호 농어촌등보건의료를위한특별조치법으로 전면 개정되기 전의 것)에 따라 병역의무를 대신하여 공중보건의사에편입되어 보건사회부장관의 종사명령에 의하여 의료법인소속의 병원에 근무하게 된 것이라면, 비록 그 복무에 관하여 국가공무원법의 적용을 받는다고 하더라도 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 전문직공무원의 임용과는 그 근거규정과 임용절차를 달리하여 국가공무원법 및 지방공무원법에 의한 전문직공무원이라고 할 수 없고, 위 전면 개정된 농어촌등보건의료를위한특별조치법 제3조에서 비로소 공중보건의사의 신분에 관하여 전문직공무원으로 한다고 규정하게 되었다고 하여 그 이전에도 공중보건의사가 당연히 전문직공무원이었다고 할 수 없으며, 한편 그가 병원에 배치된 뒤 의료재단으로부터 병원의 과장 직무대리로보임되어 업무에 관한 구체적인 지시 내지는 지휘를 받으면서 노무를 제공하고 매월 보수를지급받은 것이라면, 그 의료법인 소속의 근로자라고 봄이 상당하다.
판례일자:1996-02-09 판례근거:대법 95다28731,

11) 항운노조 조합원을 노조에 고용된 근로자로 본 사례

지방항운노동조합은 항만·철도·육상의 하역작업이나 운송업 등을 영위하는 각하역업체에 종사하는 근로자를 조합원으로 하여 구성된 노동조합으로서, 구 직업안정및고용촉진에관한법률(1994. 1. 7 법률 제4733호 '직업안정법'으로 전문개정되기 전의 것) 제17조규정에 의한 근로자공급사업허가를 받아 근로자공급사업을 영위하면서 각 하역업체와의 사이에 노무공급계약 등을 체결한 다음 각 하역업체의 요청이 있으면 그때마다 소속조합원으로 하여금 그 하역업체에서 근로를 제공하도록 하여 왔고, 한편 위 조합의 조합원은 일정한근무형태(1일 2교대제)하에서 원칙적으로 소정시간동안(주간 근무자는 08:00부터, 야간근무자는 19:00부터 각 근무가 시작된다) 조합의 작업지시에 따라 지정된 하역업체의 작업현장에서 노무를 제공하여 왔으며, 위 조합의 규약에 의하면 조합원은 조합의 강령, 규약, 제규정 및 지시명령을 준수·이행할 의무가 있고, 만약 조합의 작업지시에 불복하여 작업질서를문란케 하거나 무단결근하는 경우에는 징계나 제적 등의 불이익을 받게 되어 있으며, 각 하역업체가 회원으로 되어 있는 항만운송협회 산하 항만운송협회와 위 조합과의 사이에 체결된 협약에 의하면 조합원들은 각 하역업체로부터 직접 임금을 수령하도록 되어 있지만 그럼에도 불구하고 실제로는 위 조합이 각 하역업체로부터 정기적으로 노무를 제공한 조합원들에 대한 임금을 일괄지급받은 다음 그중에서 조합비 등을 공제한 나머지를 각 조합원들에게분배하여 왔다면 다른 특별한 사정이 없는 한 위 조합의 조합원은 조합에 가입하거나 등록함으로써 위 조합과의 사이에 조합의 지시감독아래 각 하역업체에게 노무를 제공하고 그에따른 대가를 지급받기로 하는 내용의 근로계약관계를 맺은 근로자에 해당한다.
판례일자:1996-03-08 판례근거:대법 94누15639,

12) 학습지 제작·판매회사의 교육상담교사를 근로자로 보지 아니한 사례

학습지 등을 제작·판매하는 회사와 위탁업무계약을 체결한 교육상담교사의 경우, 그위탁업무의 수행과정에서 업무의 내용이나 수행방법 및 업무수행시간 등에 관하여 그 회사로부터 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 점, 그 회사로부터 지급받는수수료는 그 위탁업무 수행을 위하여 상담교사가 제공하는 근로의 내용이나 시간과는 관계없이 오로지 신규회원의 증가나 월회비의 등록에 따른 회비의 수금실적이라는 객관적으로나타난 위탁업무의 이행실적에 따라서만 그 지급여부 및 지급액이 결정되는 것이어서 종속적인 관계에서의 근로제공의 대가로서의 임금이라 보기 어려운 점 및 그 밖에 업무수행시간의 정함이 없는 점 등 어려사정을 종합하여 볼 때, 교육상담교사는 그 회사와의 사이에 사용·종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로자로 볼 수 없다
판례일자:1996-04-26 판례근거:대법 95다20348,

13) 시 농수산물종합시장 노동조합 소속근로자와 농협중앙회 사이에 사용종속관계가없다고 본 사례

이 사건 하역작업자들은 위 농수산물종합시장 노동조합에 소속되어 원고(농협중앙회)의 요청에 따라 소외 조합으로부터 이 사건 사업장에 파견된 자들로서, 원고와 사이에 개별적인 근로계약을 체결한 바 없이 이 사건 사업장에서의 작업량에 따라 근로를 제공하고 있고, (2) 원고가 그들에 대한 채용, 인사이동, 해고 및 퇴직 등에 관한 인사권을 갖고 있다거나 그들에게 적용되는 취업규칙 등이 있다고 볼만한 자료가 전혀 없으며, (3) 이 사건 하역작업자들이 통상 07:00경 출근하는 이유는 출근시간이 정해져 있기 때문이 아니라 하역작업의 특성상 작업량을 예측하기가 곤란하므로, 작업이 있을 경우에 대비하기 위한 것뿐으로보이고, (4) 원고가 이 사건 하역작업자들에게 하였다는 작업지시의 구체적인 내용은 작업대상을 정하여 작업을 지시하고 작업종료를 통보하는 정도인데, 이는 이 사건 하역작업의 내용이 구태여 자세한 지시를 필요치 않는 단순·반복적 업무인 점, 이 사건 사업장에서 농산물의 구입·판매 또는 정부양곡의 보관 등의 업무를 담당하는 원고가 사업장 관리운영계획에따라 이 사건 하역작업자들에게 그 날의 작업대상과 작업내용을 개괄적으로 지적하고, 작업종료를 통보하는 것은 노무를 제공받는 사업자로서 통상적으로 할 수 있는 범위내의 지시라고 보여지는 점 등에 비추어 위와 같은 정도의 작업지시를 원고가 이 사건 하역작업자들에대하여 작업수행과정에 있어서 구체적, 개별적인 지휘·감독을 하였다고 할 수 없고, (5) 또한 이 사건 하역작업자들이 이 사건 사업장에서 장기간 계속근로를 하였다는 것은 이 사건사업장의 작업물량이 계속 있었다는 사정에 기인하는 것일 뿐, 만일 이 사건 사업장의 작업물량이 없을 경우에는 이 사건 하역작업자들로서는 소위 조합의 지시에 의하여 하역작업을필요로 하는 다른 회사들의 사업장에서 근로하였을 것임은 그들의 지위에 비추어 충분히 예상할 수 있는 것이므로 이와 같은 계속적인 작업을 근거로 이 사건 하역작업자들의 근로가원고 회사에게 종속된 것이라고 볼 수도 없으며, (6) 한편 원고가 상하차비 및 검근료를 이사건 하역작업자들에게 직접 지급하다가 이 사건 처분이후인 1994. 8부터 직접 지급하지 않고, 소외 조합에 소속된 작업반장인 위 ×××에게 지급하여 그로 하여금 이 사건 하역작업자들에게 분배시키고 있는 점에 비추어 원래부터 원고가 상하차비 등을 이 사건 하역작업자들에게 지급하여야 할 의무가 있었다고 단정할 수 없고, 오히려 사무의 편의상 또는 소외조합과의 약정상 소외 조합의 업무를 원고가 대행하고 있는 것이 아닌가 하는 의심이 들고,(7) 원고는 이 사건 하역작업자들이 자유직업에 종사하는 것으로 보고, 사업소득세를 원천징수한 것이지 근로자로 보고 갑종근로소득세를 원천징수한 것이 아니며, (8) 이 사건 사업장내에 소외 조합의 사무실이 설치되어 있고, 위 ×××가 작업반장의 지위에 있는 점 등에비추어 소외 조합은 위 ×××를 통하여 다른 하역작업자들의 작업을 지시하고 있는 것으로도 볼 수 있으므로, 위와 같은 이 사건 하역작업자들의 근로제공의 형태·작업비 지급의 형태 등 모든 사정을 종합하여 보면 원고와 이 사건 하역작업자들 사이에는 실질적인 사용종속관계가 없다고 봄이 상당하다.
판례일자:1996-06-11 판례근거:대법 96누1504,

14) 가수 매니저를 근로자 보지 아니한 사례

원고(가수 매니저)는 피고회사(주식회사 레코드)의 취업규칙 등의 적용을 받지 않았을 뿐 아니라 피고회사를 위한 업무의 수행과정에서 피고회사로부터 그 내용이나 방법 등에관하여 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받지 아니한 점, 원고는 피고회사로부터 근무시간과 근무장소에 구속을 받지 아니하고, 다만 피고회사가 제공해 준 사무실을 사용하면서피고회사의 대표이사의 부탁이 있으면 부탁받은 일을 하였으나 대부분의 시간은 원고와 매니저 계약을 맺은 가수를 위하여 매니저 업무를 한 점, 독자적으로 사무실의 여직원을 고용하고 전화를 설치하여 사용한 점, 원고는 매니저 계약을 체결한 가수로부터 수입중 일정비율을 매니저의 일을 해 준 대가로 지급받아 왔으며 피고회사와 사이에서는 기본급이나 고정급을 정하지 않고 피고회사의 대표이사로부터 교통비나 활동비 명목으로 금원을 지급받았을뿐이어서 피고회사로부터 받은 돈이 근로제공의 대가로서의 임금이라고 보기 어려운 점 등여러 사정을 종합하여 볼 때 원고는 피고회사와 사이에 사용종속관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공한 근로기준법상의 근로자라고 볼 수는 없다고 할 것이다.,
판례일자:1996-06-19 판례근거:서울고법 95나26881,

15) 입시학원 단과반 강사의 근로자 불인정 사례

입시학원인 " 학원"에서 강의를 담당하는 학원강사인 공××, 정×× 등은 위 학원을경영하는 주식회사 △ △ 프로젝트와 사이에 근로시간 등의 근로조건에 관한 구체적인 내용을 담은 근로계약·고용계약 등을 체결하지 아니한 채 위 학원 단과반의 수학 등 해당 과목을 강의하기로 하면서 그에 따른 강사료는 단지 수강생이 납입하는 수강료 수입의 50%씩을위 학원측과 배분하기로 하였고, 이에 따라 위 학원강사들이 학원측과 배분하는 수강료 수입이 담당과목에 따라 그리고 월마다 달라서 같은 달에 이들에게 배분되는 강사료가 이들사이에도 상당한 차이가 발생하고, 같은 강사의 경우에도 매월 그 강사료가 다르며, 아울러이들은 전혀 근로소득세를 납부하지 아니하였고 위 학원측도 이들의 사업소득세만을 납부하여 왔고, 수강생의 감소 등으로 인하여 담당과목의 수강료 수입이 전혀 발생하지 않게 된경우에는 당해 과목을 담당하는 학원강사의 강사료는 전혀 지급되지 않은 것으로 보이며,이들은 그 업무수행과정에서 학원측으로부터 강의내용 등에 대하여 구체적이고 직접적인 지휘·감독을 받고 있지 아니한 채 단지 같은 시설내에서 이루어지는 다른 강의와의 조정을위하여 행하여지는 강의시간 및 강의장소에 관한 규제를 받고 있을 뿐이고, 나아가 자신들이 담당하는 해당과목의 강의시간외에는 이와 별도로 시간적 구속을 받는 출·퇴근시간의정함이 없으며, 이들과 같은 형태의 학원강사가 강의를 게을리하거나 이를 해태하여도 단순히 학원측과의 계속적 거래관계가 해지될 뿐 달리 위 학원측이 위와 같은 형태의 학원강사에 대하여 학원의 복무질서 위배 등을 이유로 한 징계처분을 하고 있다는 사정이 엿보이지도 아니하는 점 등의 여러 사정을 종합하여 볼 때 이들은 학원측에 대하여 사용종속 관계하에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로자로 볼 수 없다.
판례일자:1996-07-30 판례근거:대법 96도732,

16) 유흥업소 접대부를 근로자로 인정한 사례

근로기준법상 근로자에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서 ---- 팁(이전적인 수입으로 되는 접객원의 경우는 사용자가 '팁'을 일정액으로 정하거나 사실상 일정액을 받도록직·간접적으로 규제하고 '팁'을 사용자가 관리 분배하는지 여부 등도 함께 살펴보아야 한다. 유흥음식점에 근무하는 접대부들은 업주와 계약시 최소계약기간을 정한 바도 없고,언제든지 위 음식점을 그만두고 다른 곳으로 옮겨갈 수 있으며, 출퇴근을 하거나 업소에서숙식을 하는 것을 선택할 수 있으며, 접대부들의 근무시간은 저년 6시경부터 자정까지가 원칙이며, 근무시간중에는 마담이나 업주의 지시를 받아 근무를 하기는 하나 개인사정이 있으면 마담 등에게 말하고 결근·지각·조퇴 등을 비교적 쉽게 할 수 있고, 그로 인한 고정급은 없고, 수입은 손님들로부터 받는 팁이 전부이며(따라서 팁 수입이 없는 경우에도 업주로부터 급료를 지급받는 일은 없다), 통상 접대부들이 팁을 쉽게 써 버리므로 마담이 이를 보관하고 있다가 필요시 지급하고 나머지를 월말에 정산하고 있으나 업주가 손님으로부터 받는 팁 액수를 통제하거나 사용·관리하는 일은 없고, 접대부들의 팁 수입에 대한 근로소득세를 원천징수하는 일도 없는 사실, 위 음식점에는 접대부와 관련된 취업규칙이나 근무수칙이 정하여진 바 없고 업주가 산업재해보상보험에도 가입한 바가 없는 것을 알 수 있다.위와 같은 사정을 종합하여 보면 음식점에 근무하는 김××을 비롯한 접대부들은 위 박×× 또는 그 위임을 받는 마담 정××에게 사용·종속관계에서 임금을 목적으로 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자로 볼 수 없다.
판례일자:1996-09-06 판례근거:대법 95다35289,

17) 신문판매요원을 근로자로 본 사례

신문사와 사이에 1년단위로 확장요원 위탁계약을 갱신하면서 신문판매 확장업무를 수행하는 신문사 확장요원의 경우, 제수당은 물론 경력연수에 따른 기본급을 정기적으로 지급받고, 출퇴근상황과 업무실적 등에 대한 감독을 받으며, 수시로 업무교육을 받고, 실적이 저조한 때에는 신문사가 일방적으로 계약을 해지하며, 직장의료보험에도 가입하고 있다면 실질에 있어서 종속적인 관계에서 근로를 제공하는 근로기준법상의 근로자에 해당한다
판례일자:1996-10-29 판례근거:대법 95다53171,

18) 레미콘 차량 운전자를 근로자가 아니라고 한 사례

원고(레미콘 차량 운전자)는 레미콘 제조 및 창고업 등을 영위하는 피고 보조참가인(이하 참가인이라 함)과 참가인 소유의 레미콘차량을 운전하여 레미콘을 운반하는 레미콘 운반계약을 체결하였는 바, 월간 레미콘 기준운반량을 516.666㎡로 하고 기준운반량에 대한 운반단가를 1㎡당 2,003원으로 하되, 월간운반량이 기준운반량에 미달할 때는 미달한 양에 대하여 1㎡당 708원, 월간운반량이 기준운반량을 초과할 때는 초과한 양에 대하여 1㎡당 1,418원을 지급받기로 하고, 계약기간은 3개월로 하되 계약기간의 연장은 계약기간 만료 30일전까지 계약기간 연장에 대한 변경계약의 체결에 의하기로 한 사실, 참가인은 당일 운반하여야할 레미콘의 물량과 운반시간·운반지 등을 하루전에 각 건설업체로부터 파악하여 전날 16:00경 게시하고, 원고를 포함한 레미콘차량 운전사들은 다음날 출근순서대로 이름을 기입하여 운반할 물량을 결정한 사실, 원고를 포함한 레미콘차량 운전자들에게는 참가인의 일반근로자들에게 적용되는 취업규칙, 인사 및 급여규정이 적용되지 아니하였고, 출근부가 비치되거나 출퇴근·지각·조퇴 등에 대한 통제가 이루어지지 아니하였으며 그 보수에 있어서도위와 같은 운반비외에는 기본급이나 각종 수당·상여금 등의 지급이 없고 의료보험·국민연금 등의 혜택이 없는 사실, 원고를 포함한 레미콘차량 운전자들에게는 근로소득세가 원천징수되지 아니하였고, 오히려 위 운전자들은 사업자등록을 마치고 부가가치세를 납부한 사실,참가인이 레미콘차량에 대한 유지관리비를 부담하였으나 타이어대는 원고 등 레미콘차량을배정받은 운전자들이 부담하였고, 그들이 배정된 레미콘차량을 운전하지 못할 경우에는 스스로 대리운전자를 내세워 레미콘을 운반하게 하였는데 참가인은 이를 원고 등 레미콘차량운전자들이 운반한 것과 동일하게 취급하여 준 사실 등을 기초로 판단해 볼 때 원고는 참가인과 레미콘 운반계약을 체결하고 그에 따라 독립적으로 운송사업을 하는 사업자이지 참가인의 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하는 근로자로볼 수는 없다.
판례일자:1997-02-14 판례근거:대법 96누1795,

19) 외국인 산업기술연수생을 근로자로 본 사례

외국인이 법무부 훈령 제255호 소정의 산업기술연수제도에 의하여 국내기업에 산업기술연수자(이하 연수자라 한다)로 배정되어 그 기업과의 사이에 연수계약을 체결하였다고 하더라도 그 계약의 내용이 단순히 산업기술의 연수에만 그치는 것이 아니고 해당업체의 지시에따라 소정시간 근로를 제공하고 그 대가로 일정액의 금품을 지급받으며 더욱이 소정시간외의 근무에 대하여는 시간외근로수당을 지급받기로 하는 것이고, 이에 따라 외국인연수자가해당기업의 사업장에서 지시·감독을 받으면서 근로를 제공하고 그 대가로 임금을 받아왔다면 이러한 계약은 그 명칭이나 형식에도 불구하고 실질적으로 직업안정법 제10조의 적용대상이 되는 고용계약이라 할 것이고, 그 외국인연수자는 근로기준법 제14조 소정의 근로자에해당한다 할 것이다.
판례일자:1997-03-28 판례근거:대법 96도694,

20) 기술연수 명목의 외국인근로자를 근로기준법상의 근로자로 본 사례

기술연수 목적으로 입국한 외국인인 '중국인근로자'가 임금을 목적으로 근로를 제공하고 있다면 근로기준법상 근로자로서 근무중 사고시 산업재해보상보험법상의 '요양급여'를받을 수 있다.
판례일자:1997-10-10 판례근거:대법 97누10352,

2.사용자
1) 근로기준법 제15조의 사업경영담당자의 의미

근로기준법상 근로자에게 임금지급의무를 부담하는 사업경영담당자(근로기준법 제15조)라 함은 사업경영 일반에 관하여 책임을 지는 자로서 사업주로부터 사업경영의 전부 또는일부에 대하여 포괄적인 위임을 받고 대외적으로 사업을 대표하거나 대리하는 자를 말한다고 하여야 할 것이나 피고인은 생산관리이사로서 책장 및 걸상 등을 제조하는 공장의 업무관리를 담당하면서 위 회사의 운영을 위하여 자기가 맡은 분야의 업무를 각자 수행하였음에지나지 아니할 뿐 위 회사의 근로자들에게 임금지급의무를 부담하는 사업경영자라 할 수 없으니 이 사건 근로자들에 대한 임금미지급의 책임을 물을 수 없다할 것이다.
판례일자:1988-11-22 판례근거:대법 88도1162,

2) 도급금액을 지급하지 아니함으로써 수급인이 고용한 근로자들이 임금을 지급받지 못한경우 도급인의 근로기준법 위반 여부

피고인이 신발을 제조 판매하는 실업주식회사가 1984. 9. 29 설립될 당시부터 그발행주식의 25퍼센트를 가지고 1986. 2. 6까지는 위 회사의 대표이사로, 그 뒤부터는 영업및 관리업무를 전담하는 이사로, 위 회사의 대표이사이자 자기의 형인 원심공동피고인 이×갑과 함께 실질적으로 위 회사를 경영하여 오던 사업경영담당자로서 두 사람이 공모하여 신발을 임가공하여 주기로 위 회사와 수급계약을 체결한 임가공업자들에게 정당한 사유없이그 도급계약에 의한 도급금액을 그 지급기일에 지급하지 아니함으로써, 임가공업자들이 각자 고용한 근로자들에게 임금을 지급하지 못하였다면 근로기준법 위반의 죄책을 진다.
판례일자:1990-10-12 판례근거:대법 90도1794,

3) 공사감독이나 근로자에 대한 사항에 대하여 실질적인 권한이 없는 이사의 사용자 불인정 사례

고인은 주식회사 건설의 이사 겸 동 회사가 시공하는 영등포구 동 상가신축공사현장 소장으로 있었으나 인부들의 공사감독은 주로 대표이사 방의 친척되는 방이 맡아보고 있었으며 노임 등은 위 방××을 통하여 대표이사 방로부터 지급되어 왔으나 1980년 12월 초순경 위 대표이사 방××이 수표 등 부도관계로 도주한 후로 피고인이 사후수습을 하기 위하여 체불노임 등 채무를 조사확인한 사실이 있을 뿐이다. 그렇다면 피고인이 근로기준법 제15조에 규정된 사업경영담당자이거나 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자라고 할 수 없다고 할 것이다.
판례일자:1983-06-28 판례근거:대법 83도1090,

4) 업무집행 권한없는 전무이사의 임금미지급에 관한 죄책유무

건설주식회사의 등기부등본의 기재에 의하면 위 회사의 설립(1971. 1. 28)이래 소외 이이 대표이사로 재직하다가 본건 발생후인 1980. 2. 28 사임한 사실과 피고인은 1972. 1.6이래 위 회사의 이사직에 있다가 1980. 2. 28 사임(위 각 사임등기는 1980. 3. 7)하였다는점을 알 수 있는 바, 기록에 의하면 피고인은 위 대표이사인 이××의 지시에 의하여 소외김××의 소개로 이 사건 근로자인 신××외 4명을 1979. 11. 18 임시고용하여 동 회사가 시공하는 ××비행장 정비공장 지붕 철근공사에 종사케 하였음을 짐작할 수 있고 피고인이 위회사의 사무에 관하여 대내외 관계에 있어 독자적으로 업무를 담당 집행한다고 볼 만한 자료가 없는 본 건에 있어서는 피고인이 비록 전무이사직에 있었다고 할지라도 위 근로자들에대한 임금을 지급치 아니하였다는 죄책을 질리 없다고 할 것이다.
판례일자:1983-10-11 판례근거:대법 83도2272,

5) 회사경영에 참여하지 않고 무보수로 대표이사의 보좌역을 한 부사장의 사용자 책임

피고인은 대표이사를 보좌하는 회사 부사장직에 취임하였으나 피고인은 동 회사의 이사가 아님은 물론 회사경영에 참여하거나 직원을 채용하는 지위에 있지 아니하여 무보수로대표이사를 보좌하였을 뿐인 경우 피고인이 회사의 대표자이거나 또는 동 회사 경영담당자혹은 근로자에 관한 사항에 대하여 회사를 위하여 행위하는 자라고 볼 자료가 없으니 이러한 취지에서 피고인을 근로기준법 제15조에서 말하는 사용자라고 볼 수 없다.
판례일자:1978-01-31 판례근거:대법 77도3528,

6) 근로자에 관한 사항에 대하여 권한을 부여받은 대표이사가 아닌 이사의 사용자 책임유무

사용자의 정의를 규정한 근로기준법 제15조에 의하면 근로기준법상 사용자라고 함은사업주와 사업경영담당자 뿐만 아니라 근로자에 관한 사항에 관하여 사업주를 위하여 행위하는 자까지를 포함하고 있음이 분명하고 본 건에서 피고인은 복장주식회사의 이사로서실질상 위와 같은 근로자에 관한 사항에 관하여 그 책임과 권한을 전적으로 부여받고 있었던 사실을 인정할 수 있으므로 피고인이 위 회사의 대표이사가 아니었다는 사실만으로써 피고인을 근로기준법상의 사용자라고 인정하지 아니할 수 없다.
판례일자:1978-02-14 판례근거:대법 77다3673,

7) 건설공사의 현장소장이 근로기준법 제15조 소정의 "사업주를 위하여 행위하는 자"에해당한다고 본 사례

근로기준법 제15조에 의하면 동 법에서 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영담당자만이 아니라 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는 바, 피고인은 현장소장으로 임명되어 자신의 책임하에 이 건 피해자들을 선발,고용하고 작업을 지휘, 감독하면서 위 회사로부터 임금명목의 돈을 지급받아 이를 피해자들에게 지급하는 업무를 행하여 왔는데 위 회사로부터 임금지급을 위하여 교부받은 돈을 피고인이 임의로 다른 용도에 사용하였기 때문에 이 사건 피해자들이 각 임금을 지급받지 못하게 된 것이라면 피고인은 비록 위 회사의 현장소장에 지나지 아니하였다고 하더라도 위 피해자들에 대한 관계에 있어서는 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자에 해당한다고 봄이 상당하다.
판례일자:1983-11-08 판례근거:대법 83도2505,

8) 회사의 대표이사는 아니라 하더라도 체불임금 지급책임이 있다고 본 사례

피고인이 위 회사의 실권자이며 실제 경영자로서 그 책임과 권한을 행사한 것이라면피고인이 형식상 대표이사가 아니었다고 하여 근로기준법상의 사용자가 아니라고 할 수는없는 것이다.
판례일자:1989-04-25 판례근거:대법 87도2129,

9) 조건부 사무관리자의 사용자 여부

갑이 대리점 경영주인 을로부터 그 경영을 부탁받고 자신이 근무중이던 회사의 퇴근후에만 위 대리점에 출근하여 경리전표를 정리해 주는 등으로 위 대리점 운영을 도와주다가을이 부도를 내고 행방을 감추어 버리자 부득이 한달 남짓 동안 그의 사무를 관리하여 주어서 위 대리점 운영에 관여해온 것이라면 갑이 위 대리점의 근로자들에게 근로기준법 제30조소정의 금품을 지급하여야 할 사용자라고 할 수는 없다.
판례일자:1989-09-26 판례근거:대법 89도1191,

10) 법인이 경영하는 병원 원장의 사용자 여부

학교법인이 경영하는 병원의 원장도 그 법인의 피용자이지만 그 병원의 간호원들을병원장이 직접 채용하였다면 간호원들에 대한 관계에서는 병원장도 근로기준법 제15조 소정의 사용자이다.
판례일자:1980-11-11 판례근거:대법 80도1070,

11) 사립학교 교장의 사용자 해당 여부

근로기준법 제15조에 의하면 동법에서 사용자라 함은 사업주 또는 사업경영 담당자만이 아니라 기타 근로자에 관한 사항에 대하여 사업주를 위하여 행위하는 자를 말한다고 규정하고 있는 바 피고인은 사립학교인 중학교 교장으로서 비록 그 학교 서무과에 근로하던 일반직 직원인 피해자 이×주에 대한 임면권을 가지고 있지 아니한다 하더라도 위 이×주를 학교 서무과에 근로시키면서 학교운영의 일환으로서 그 업무를 지시, 감독하고 학교예산에서 피고인 명의로 위 이×주의 봉급을 매월지급하여 왔을 뿐더러, 학교예산은 학교장인피고인이 이를 편성하여 집행하게끔 되어 있고 후불적 임금의 성질을 가진 위 이×주의 퇴직금 역시 위 학교예산에서 지급되어져야 할 것이므로 피고인은 위 이×주에 대한 관계에있어서는 근로기준법 제15조 소정의 사용자에 해당한다고 봄이 타당하다.
판례일자:1986-07-08 판례근거:대법 86도722,

12) 건설공사 도급에 있어 감리의 권한을 가진 도급인을 수급인의 사용자로 볼 수 있는지여부

도급인은 도급 또는 지시에 관하여 중대한 과실이 없는 한 수급인이 그 일에 관하여제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없으나(민법 제757조), 다만 도급인이 수급인의 일의진행 및 방법에 관하여 구체적인 지휘 감독권을 유보한 경우에는 도급인과 수급인의 관계는실질적으로 사용자 및 피용자의 관계와 다를 바 없으므로 수급인이 고용한 제3자의 불법행위로 인한 손해에 대하여 도급인은 민법 제756조에 의한 사용자 책임을 면할 수 없고 이러한 이치는하도급의 경우에도 마찬가지인다. 그런데 위와 같은 사용자 및 피용자 관계인정의 기초가 되는 도급인의 수급인에 대한 지휘감독은 건설공사의 경우에는 현장에서 구체적인 공사의 운영 및 시행을 직접 지시, 지도하고 감시, 독려함으로써 시공자체를 관리함을 말하며, 단순히 공사의 운영 및 시공의 정도가 설계도 또는 시방서대로 시행되고 있는가를 확인하여 공정을 감독하는 데에 불과한 이른바 감리는 여기에 해당하지 않는다고 할 것이므로 도급인이 수급인의 공사에 대하여 감리적인 감독을 함에 지나지 않을 때에는 양자의 관계를 사용자 및 피용자의 관계와 같이 볼 수없는 것이다.
판례일자:1983-11-22 판례근거:대법 83다카1153,
[참고사항] 제757조(도급인의 책임)도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

13) 하도급기업에 고용된 근로자에 대하여 원도급기업이 근로기준법상의 사용자에 해당하는지 여부

회사가 하도급업자에게 고용된 근로자에 대한 사업주로서 그 근로자를 산업재해보험에 가입시키고, 매월 2회씩 계속적으로 임금을 지급하여 왔으며, 공사에 필요한 제반장비 및시설을 제공함은 물론, 위 하도급업자를 통하여 작업을 지휘.감독하여 온 경우 비록 회사와그 근로자 사이에 도급업자가 개재되어 있다 하더라도 그 근로자는 실질적으로 그 회사와고용계약을 맺은 것으로서 그들간에 종속적.계속적으로 근로자.사용자의 관계가 있는 것으로 보이므로 그 회사는 사용자로서 근로기준법상의 퇴직금지급채무를 부담한다.
판례일자:1986-08-19 판례근거:대법 83다카657,

14) 학교육성회에 의해 고용된 학교수위에 대한 시의 사용자 책임 여부

원고가 피고 서울특별시 산하에 있는 중학교의 수위로 임용된 것이나 그 임용관계가 학부모의 자율협찬으로 조직된 중학교 육성회가 학교시설의 유지, 관리 등을 위하여그 예산으로 육성회의 회장의 위임에 따른 당연직 이사인 학교장이 원고를 상용임시 잡급직원으로 고용하여 학교시설의 경비업무를 담당시켜 왔으며, 위 육성회는 피고 서울특별시로부터 학교교육의 원활한 발전을 위하여 일정한 제한 감독을 받으나 그 지배아래 있지 아니한 임의단체라면, 피고 서울특별시가 원고의 사용자라고는 볼 수 없다.
판례일자:1984-05-22 판례근거:대법 84다115,
[참고사항] 사업주의 명시적 또는 묵시적 위임도 없고, 사업주에게 책임을 물을 만한 근거가 전혀없는 경우에는 실제로 근로계약을 체결한 자가 그에 대한 책임을 질 수 있음.

15) 회사정리법에 의한 정리개시결정을 받은 회사의 종전 대표이사가 사용자인지 여부

피고인이 대표이사로 있는 회사가 회사정리법에 의한 정리절차 개시결정을 받게 됨에따라 위 법 제53조 제1항에 의하여 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권한이그 관리인에게 전속된 이상, 그 회사의 대표이사인 피고인은 정리절차 개시 이후에 퇴직한근로자에 대하여 퇴직금 등 금품의 청산을 하여야 할 의무를 부담하는 근로기준법 제30조의사용자에 해당하지 아니한다.
판례일자:1986-06-24 판례근거:대법 86도830,
[참고사항] ※ 회사정리법 제53조 [개시후의 사무와 재산의 관리] 정리절차개시의 결정이 있은 때에는 회사사업의 경영과 재산의 관리 및 처분을 하는 권리는 관리인에게 전속한다. ② 회사의 이사나 이에 준할 자는 제1항에 규정한 관리인의 권한을 침해하거나 부당하게그 행사에 관여할 수 없다.

16) 광산덕대계약이 개재된 경우 광업권자가 광부의 사용자가 되는지 여부

피고회사는 대외관계에 있어서 원고를 산업재해보험에 가입시키고 그 보험관계에 있어서는 피고를 원고에 대한 사업주로 하여 왔으며 원고를 비롯한 도급작업에 종사하는 광부들에게 기본임금을 보장한다는 단체협약이 있고 또 제반시설을 대여해 주며, 작업을 지휘감독하고 작업상 동력비의 부담, 생산품의 검수 등을 피고회사가 담당수행하며 도급업자에 대한 분철료 내지 납광량 등을 피고회사가 일방적으로 책정하고 있는 사정이 엿보이고, 한편광업법 제12조가 광업권을 상속, 양도, 저당, 조광, 체납처분과 강제집행 이외에는 권리의 목적으로 할 수 없다고 규정하여 이른바 광산덕대계약을 금지하는 이유는 광업의 흥망은 국가경제에 커다란 영향을 미친다는 경제적 중요성과 더불어 광산경영으로 인해 사람의 생명,신체, 재산 등에 위해를 입힐 우려가 많다는 위험성의 관점에서 광업권자 스스로 또는 그감독밑에 있는 광업대리인 이외의 자에게는 광업의 관리를 시켜서는 안된다는 취지에서 나온 것이라는 점에 비추어 볼 때 이러한 법률상의 제한을 무시하거나 회피하는 한편 광산사고로 인한 책임 또는 근로기준법상의 책임 등을 면하기 위한 방편으로 노무도급의 형식을빌어 비록 광업권자와 광부 사이에 도급업자를 개재시켜 놓았다 하더라도 실질상 광업권자의 강력한 지휘감독과 통제아래 채탄작업이 행해지는 이 사건과 같은 경우에 있어서의 광부의 입장은 도급업자를 통하여 실질적으로 일면 광업권자와 고용계약을 맺은 것으로 그들간에 근로자, 사용자 관계에 있다고 보아 광업권자인 피고회사에게 위 노사계약상의 사용자로서의 직접책임(본건 퇴직금지급채무도 포함)도 지워야 한다고 해석하여야 한다.
판례일자:1979-07-10 판례근거:78다1530,
※ 광업권 제13조[광업권의 처분제한] 광업권은 상속.양도.조광권 또는 저당권의 설정.체납처분이나강제집행 이외에는 권리의 목적으로 할 수 없다.

[박경화]

교수님 근로자 기준법에 의한 법률적 판례사건으로 근로자로 인정 되는것과 될수 없는것과 구별하는데 많은 도움이 되었습니다.그런데요 3/1쯤 읽어 내려오다 보니 회사의 임원을 근로자로 보지 아니한 사례(판례일자:1992-12-22:판례근거:대법 92다 28228)에 보면 판례는 근로자가 아닌것으로 내용상은 근로자로 인정이라고 서로 상이한 내용이라서요.근로자로 불인정 으로 알아두면 되는 판례인가요?