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[2주차]... 9.14.(월)
형사소송법의 기본구조 이해 -2
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금주의 강의내용
형사소송법의 기본구조 이해
단체학습 분담
수업도우미 선정 등
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3주차 예습사항
1. 부교재 [신동운 저, 판례분석 형사소송법] 읽기
2. 머리말 겸 일러두기 를 꼼꼼하게 읽고,
예시판례 99도2317 영남위원회 사건 (588면~600면)
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2006년 9월 13일 수요일 형사소송법 야간B반 녹취록
오늘 강의 시작하기 전에 제가 이런 좋은 말씀을 하나 갖고 내려왔네요. 읽어 드릴게요.
“지혜로운 자는 자신을 보는 자입니다. 지혜롭지 못한 자는 자신 외에 다른 것을 보는 자입니다. 지혜는 자신의 무지를 보는데서 생기고 무지는 자신의 유식을 보는데서 생깁니다. 지혜는 내 안에서 나를 무지는 내 안에서 나를 잃어버린 것입니다. 지혜로운 자는 자신을 다스리려 하고 지혜롭지 못한 자는 남을 다스리려 합니다.”
여러분들 중에 지혜롭게 사는 분들이 대부분일거예요. 근데 간혹 지혜롭지 못하게 다시 말하면 어리석게 사는 사람들도 이 안에 섞여 있거든요. 그런데 지혜롭게 살고 싶지 않은 사람은 아무도 없을 거예요. 어리석게 살고 싶은 사람 한번 손들어 보세요. 없잖아요. 그래서 사람이 지혜롭게 살고 싶은 마음들을 다 가지고 있기 때문에 지혜로워 질 수 있는 거거든요. 구체적으로 제가 지혜가 뭐라고 말씀을 드릴 순 없지만 대학교육은 지식만 전달하는 것은 아녜요. 제가 오늘도 형사소송법 교재를 안 갖고 들어왔어요. 주교재를 신동운교수 형사소송법이라고 말씀을 드렸는데도 제가 오늘 지난주에 이어서 법전만 하나 달랑 들고 들어왔잖아요. 이거 하나에도 여러분들한테 알려주고 싶은 메시지가 있는 거예요. 그 지혜와 지식. 다른거거든요. 여러분들한테 내가 전달해주고 싶은 건 이 책을 다 읽어 드릴 수 없기 때문에 이 책을 읽을 힘을 여러분들한테 전달해 드리는 거예요. 이 책을 읽고서 읽으면 탁탁 이해가 되게끔 힘을 길러주는 거예요. 여러분 이 책을 읽으면 이번 학기 내에 읽어 내셔야 돼요. 그래서 어제 형소법 A강의 시간에는 이 책 중에 공판절차의 기초지식 부분을 읽어오라고 시켰어요. 근데 여러분들은 하루에 세시간 강의, 속강을 해버리기 때문에 그걸 시키질 못하잖아요. 그래서 그걸 못 읽고 수업에 임하거든요. 근데 상관은 없어요. 내가 그걸 시킨 이유가 그 학생들로부터 얼마나 형사소송법 학자들이 형사소송법을 어렵게 만들어 놨느냐 라는걸 체험하라고 읽으라는 거지 그거 읽고 그걸 이해하라고 시킨게 아니예요. 공판절차의 기초지식이라고 신동운 교수가 적어놓은 부분이 이 형사소송법 책 중에서 제일 어려운 부분에 속해요. 기초지식이라고 제목을 붙여놓고선. 소송행위, 소송조건론 이런 부분이 굉장히 어려워요. 학자들의 그 관념적 논란을 그대로 담고 있어서. 소송실무엔 거의 쓰이지도 않고.
그래서 그런 부분들을 어떻게 읽을 것인가를 가르쳐 주기 위해서 미리 읽어오라고 한 거거든요. 그래서 여러분들은 이거 수업 다 끝나시고 내일이나 모레 틈내서 주말에 틈내서 그부분을 읽어보세요. 책 가져오신분도 있고, 안가져오신 분도 있고, 근데 그 부분 분량이 제법 돼요. 공판절차의 기초지식 부분이예요.
그러면 여러분들을 상대로 제가 형사소송법 어떻게 강의할 것이냐. 법전만 여러분들이 정확히 볼 줄 알면, 찾을 줄 알면 형사소송법 이 교과서를 일독한것보다 훨씬 형사소송법 실력이 앞선 사람이예요. 그건 제가 25년 동안 이 형사소송법과 함께 생활을 한 체험에 의한 말씀이기 때문에 정답 플러스 알파예요. 왜그러냐 하면 대부분의 형사소송법 교과서나 형사소송법 법전순서대로 서술을 하고 있어요. 근데 형사소송법 법전 순서가 제가 지난시간에 다섯편이라고 설명을 해 줬죠? 그런데 그 다섯편중에 총칙이라고 말하고 있는 조문이 총칙이라고 할 수 없는 조문들이 다 거기에 들어가 있어 가지고 그 조문들을 나중에 2편 3편에서 인용을 하고 있는데 그것 때문에 그 조문들을 인용하고 준용하는 과정에서 형사소송법 교과서들이 다 잘못 쓰여져 있어요. 여러분들이 형사소송법 교과서를 이해할 적에 너무너무 어려워요. 형사소송 조문을 정확히 이해를 못하고 교과서를 읽게 돼있어요. 그래서 조문 먼저 보시고 이해를 하시면 교과서를 읽기 쉽죠. 거꾸로 조문 먼저 봐야 돼요. 거꾸로가 아니라 원래 법률공부는 조문부터 봐야 되는 거예요. 그래서 제가 조문 편제를 먼저 가르쳐 드렸던 거고 그 다음 시간에 헌법 조문시간에 헌법 조문을 여러분들이랑 같이 낭독해 드린거거든요. 그쵸? 형사소송법은 국민의 기본적 인권을 보장하기 위한 성격이 굉장히 강하기 때문에 헌법에 형사소송법 규정들이 많이 규정돼 있잖아요. 첫시간에 안들어오신 분들은 헌법과 형사소송법과의 관계를 못 들었기 때문에 그만큼 큰 본인의 형사소송법에 대한 이해가 그만큼 뒤떨어진다는 거예요. 그러니까 첫째날 강의를 꼭 들으세요. 헌법조문들의 원래 그 뜻, 그리고 형사소송법에서 어떻게 구체적으로 그것이 그 체납되어 있는지. 그것을 여러분들이 이미 이해를, 대부분의 학생들이 이해를 하고 있어요. 그렇죠? 그래서 그것에 따라서 헌법조문이 구체적으로 준용되고 있는 조문부터 먼저 전반적으로 개관을 해주고, 그리고 그 다음에 이제 여러분들한테 이 교과서를 가지고 이제 강의를 들어가는게 순서예요. 그러기 위해서 이 법전부터 가지고 왔는데요, 이 법전들 다 가지고 오셨죠? 법전 자 들 갖고 있어요?
없는 학생?(-법전을 몇 개 더 가지고 오라는 하는 과정)
자, 처음에 시작할때는 천천히 같이 가십시다. 그러면서 공부할 준비를 충분히 하고, 그런 다음에 본격적으로 나가면 되니까. 그 다음에, 이거(형광색연필)가지고 있어요? 1학년때 얘기 안했어요? 여러분들 법전에 색연필로 꼭 줄치세요. 처음부터 볼펜으로 박박 쳐놓으면 여러번 찾을 때 나쁘거든요. 그러니까 처음에는 연필로 치고 두 번째는 색연필로 치고, 세 번째는 이제 볼펜으로 치고 이런식으로 자꾸만 강도를 높여가가지고, 여러번 친 조문은 여러번 표시를 하셔야 돼요. 사실은 내가 여러개 준비해서 여러분 주려고 하다가, 지난 학기에는 내가 여러명들 사줬는데 그러고 보니까 고마운 걸 모르는 것 같아. 고마운 것보다도 이게 중요하다는 걸 모르는거 같애요. 이걸 거저 얻은 거라서. 그래서 여러분들이 직접 사시는게 좋아요. 그리고 법전하고 일치되는 조문, 중요한 조문엔 밑줄을 교과서도 그게 중요한 거예요. 그게 키워드거든. 그걸 교과서도 그 조문을, 조문에 나온 법률 용어를 치세요.
(법전, 줄자 등 수업준비..)
지금 파워포인트를 꺼내 놨는데 이건 방학동안 저하고 서준호군이 합작품으로 만든거예요. 이건 완성품이 아니예요. 완성품이 아닌데 여러분들한테 내놓은 이유는 여러분들하고 이번학기에 같이 완성을 해서 이걸 고쳐서 내년도에는 완성품으로 강의를 하려고 하는 거거든요. 사실은 그 중요한 부분에 있어서 제 마음에 안드는 부분이 굉장히 많아요. 서준호군이 형사소송법을 이제 공부를 해 본 적이 없이 처음 내가 시키는 대로 밑줄 쳐가지고 콘텐츠를 집어 넣어 놔가지고 큰 타이틀들은 신동운교수 교재에 담겨있는 내용들인데 소 내용들은 선택하는 과정이라든지 배치하는 과정에서 보완할 점들이 있거든요. 그래서 같이 보면서 보완하면 돼요. 그러나 이게 거의 우리나라 법과대학에서 최초로 시도되는 것이기 때문에 여러분들이 여기서 얻어가는 건 대단이 많을 거거든요. 이걸 오늘 까페에 올려놨거든요, 서준호군이. 이 법전 공부 들어가기 전에 서준호군한테서 이 파워포인트에 대해서 10분정도만 설명을 듣겠습니다.
-서준호군) 안녕하세요. 이번학기에 방학 동안 교수님하고 두달 동안 같이 작업했거든요. 근데 저도 여러분들과 똑같이 이번에 처음 책을 봐서 별로 형사소송법에 대해서 자세히 전문적으로 알거나 그런건 없고요, 제가 책을 보면서 중요하다고 생각한 것 밑줄 작업으로 했구요. 그걸 내용으로 타이핑 해놨어요. 그래서 많이 부족하겠지만 우리 수업하는데 있어서 도움이 되었으면 좋겠습니다. 형사소송법에 대해서 개인적 소견으로는 우선 크게 절차가 수사절차와 공판절차 두 가지로 나뉘는 건 아시죠, 수사가 끝나고 나서 공소제기를 함으로써 법원에서 재판을 하는 공판절차가 있습니다. 크게 그러한 과정 속에서 형사소송법에 대해서 고 공부를 해본다면, 이해하는데 있어서 도움이 될 수 있을거라고 생각합니다. 지난학기에 교수님 형법총론시간에 서울지방법원에서 모의재판 했던 게 있었거든요, 그걸 보고 형사소송법절차를 보고나니까 오히려 공부하는데 이해하는데 도움이 많이 되었다고 생각합니다. 그래서 이제 제가 책을 보고 공부를 하면서 파워포인트 구성을 하면서 우선은 학설에 대한 내용은 가능한 한 많이 제꼈습니다. 왜냐하면 학설 하나하나 중요성이 있긴 하지만 저 자신도 학설에 대한 이해가 부족하고요, 학설 하나하나 공부를 하게 된다면 그 대립되는 개념에 대해서 꽤 많은 시간이 걸릴 것 같고, 크게 120개 정도 슬라이드로 준비했습니다. 그래서 이제 공부를 하는데 있어서는 저도 많이 부족하기 때문에 여러분의 질타와 격려가 있으면 좋을 것 같고요, 이제 크게 내용을 말씀드리자면 아까 말씀 드렸듯이 크게 수사절차와 공판절차와 나뉘는데 수사에서 처음 배우는게 수사기관. 수사기관과 피의자. 즉, 검사 변호사 사법경찰관 기타 등등 이런 것들이 있고 그 다음 수사종류에서 임의수사, 강제수사. 강제수사에서 강제처벌에 대해서 신체의 구속이나 이런것들로 자세하게 들어가게 됩니다. 그리고 이제 수사 종결하고 나서 유효조건과 공소제기의 방식과 효과들을 적어놨고요 아까 말씀 드렸듯이 수사의 다른 축인 공판절차에서 그 공판절차의 주체로서 법원, 검사 피고 기타 그러한 사람들의 공판절차의 주체에 대해 써놨고요 그 진행절차가 어떻게 되는지 그 내용과 교수님께서 중요시한다는 증거법이 있습니다. 이 증거의 종류가 뭐고, 위법수증 배제의 법칙 이런것들이 들어가 있고요 그리고 그 다음 재판, 상소와 비상구제절차가 들어가 있고요 이런 순서대로 책에 있는 순서대로 정리를 했습니다. 가능하면 법전 조문을 신설을 했고 가장 부족하다고 생각되는 부분이 학설 및 판례부분인데, 제가 그 까페에다 올려 놓은거 보셨을텐데요 형사소송법, 또는 형법으로 스터디를 할 생각이 있거든요 그런식으로 부족한 부분 보충해 나가고 판례에 있어서 부족한 부분, 중요한 학설 걸 잘 몰랐으니까 이런 식(스터디)으로 보충해 나가고 보완해 나간다면 다음 학기 형사소송법 강의 하시는데 좀 더 훌륭한 강의가 될 수 있을 것 같습니다. 우선은 이정도까지 말씀드리겠습니다.
파워포인트 작품에 고칠점을 발견하면 그걸 수업자료실에 꼬릿말로 올려주시고 그러면 그분들에 대해서 평소점수 올려줄게요. 그래야 서준호군이 계속 고치고 여러분들의 종합작품이 되거든요. 그쵸? 이런 실수는 내가 검토를 안했기 때문에 그래요. 그리고 여러분들과 함께 만들어 가자는 뜻이니까 그렇게 아세요. 상세한 내용은 앞으로 많이 볼 거니까 오늘은 맛배기로 제목만 보세요.
지난번 강의시간에 제가 형사소송법전에 편을 써보라고 숙제를 냈죠? 그 다섯가지 얘기해보세요.
- 제1편 총칙, 제2편 제1심, 제3편 상소, 제4편 특별소송절차, 제5편 재판의 집행
지금 오늘 강의 계획이 오늘 뭔지 아시죠? 형사소송의 기본구조이해인데, 수사와 공판절차는 제 1심에 수사+공판 이렇게 되어있죠?
근데 제가 그 순서를 다시 썼어요. 그 이유를 이제 설명해 드릴게요.
우리 형사소송법의 편제에서 가장 문제점이 뭐냐면 총칙에 공판에 관한 절차를 상세히 규정하고 있는 거예요. 법원의 공판, 총칙이예요. 형사소송법 총칙이. 그래서 형사소송법 1조부터 법원의 관할이 나와요. 그건 무슨 뜻이냐면 형사소송법의 주인이 법원이라는 거예요. 형사소송법, 모든 법의 대부분의 법은 1조에서는 무엇을 설명하냐면 그 법의 목적을 설명하는 경우가 많아요. 그런데 형사소송법은 그 목적도 안나와요. 예를 들면 실체적 진실을 발견하고 적법절차를 지켜서 국민의 인권을 보장한다 이런 목적이 없어요. 일본형사소송법은 이런 목적을 선언하고 형사소송법이 나오는데 우리 형사소송법은 그런게 없어요.
제 1조 관할의 직권조사. 법원은 직권으로 관할을 조사하여야 한다. 이렇게 규정하고 있어요. 대단히 법원 편의적 조항이 먼저 나와 있고, 다시 말해서 법원이 직권으로, 직권심리주의를 채택하고 있다는게 강하게 드러나는 거예요. 당사자주의니 이런 형사소송법에서 논의되고 있는 인권보장이니 이런게 감안이 안돼 있는 구조예요. 그러다 보니까 피의자의 소환, 피의자보다도 피곤인의 소환, 구속, 압수, 수색 이런 굉장히 인권침해의 소지가 많은 강제조치 이런 것들이 공판에 이미 규정이 되어 있어요. 표현이 좀 어려운데 원래 그 강제처분은 범행직후에 형사소송의 첫 단계인 범행 현장에서 많이 발생하는 거예요. 그래서 강제처분 = 강제수사라고 한다고요. 법전에서 떠나서 약간 현실의 세계로 되돌아갑시다. 소매치기가 지하철에서 남의 지갑을 훔쳤어요. 근데 지하철 경비대한테 붙잡혔어요. 그래서 파출소로 끌려간 상황을 연출하면, 처음에 경찰이 있고 파출소에 데리고 가서 경찰서로 데리고 가겠죠. 경찰서에서 검찰청으로 보내겠죠. 검찰청에서 법원으로 보내겠죠. 법원에서 교도소로 보내겠죠. 교도소에서 나오면 보호관찰을 받겠죠. 그래서 다시 한바퀴 돌아서 재범을 하면 다시 파출소로 가는 거예요. 이것을 일련의 법집행기관이라고 해요. 형사사법에 관여하는 기관들이 이렇게 많이 있어요. 그게 형사사법의 중추기관을 보통 검사들이 있는 검찰청을 중추기관이라고 봐요, 판사들은 본인들이 법원이 형사소송이든 민사소송이든 모든 소송의 중추기관이라고 여기고 있어요. 여하튼 형사소송법의 가장 대표기관이 검찰청이고 법원인건 틀림이 없어요. 그러면 다시 법전으로 되돌아옵시다. 수사의 중심은 법원인건 틀림이 없어요. 공판의 중심은 법관에게 있어요. 그런데 총칙은 법원과 공판에 관한 규정들이 잔뜩 아주 상세하게 규정되어 있어요. 수사와 공판을 아우르는 규정들이 아니에요. 그러니까 법원, 피고인에 대해서 주로 규정하고 있어요. 문제는 피고인에 대한 규정을 두고 있는 거예요. 피고인을 구속하는 경우에는, 피고인의 주거지를 압수수색하는 경우에는 전부 이런 식으로 규정을 하고 있어요. 피고인이 뭐지?
- 학생) 피의자의 상태에서 공소가 제기되면 피고인으로 바뀌게 되는데 피의자는 범죄혐의가 있는데 검사의 재량에 의해서 공소를 할지 안할지 결정할 수 있고 그 상황에서 불구속수사를 하지 않고 공소를 제기하면 피의자의 상태에서 피고인의 지위로 바뀌게 됩니다.
박수한번 쳐주세요. 여러분들 형사소송법 이렇게 공부하세요. 여기 있는 학생들은 형사소송법과 형법에 대해서는 아주 달인이 되자고요.
그런데 총칙규정에 보면, 이제부터 내가 형사소송법을 비판을 좀 합시다. 주로 헌법을 놓고 봐야 되는 거예요. 헌법에서 신체의 자유를 보장하고 있는 조항을 우리가 봤으니까 주로 문제가 되는 게 구속이죠. 구속을 빼놓고는 형사소송법을 논할 수가 없어요. 사람을 신체의 자유를 박탈해서 유치장이나 교도소에 가두는 것이 가장 형사소송법의 요체예요. 그래서 구속에 관한 조문을 보면 구속이 총칙의 70조에 나와 있어요, 물론 69조에 정의 규정이 있고. 구속의 사유가 굉장히 중요한 조문이예요. 낮시간엔 같이 안읽었지만 한번 읽어봅시다.
-학생) 제 70조 구속의 사유. 법원은 피고인이 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 다음 각호의 1에 해당하는 사유가 있는 경우에는 피고인을 구속할 수 있다.
1호 피고인이 일정한 주거가 없는 때, 2호 피고인이 증거를 인멸할 염려가 있을 때, 3호 피고인이 도망하거나 도망할 염려가 있는 때
2항은 벌금 구류 과료 이런걸 다룬것이기 때문에 나중에 학습의 범위를 넓힐 때 설명을 하기로 하고요, 구속의 사유를 보면 지금 범죄혐의가 우선 있어야 하고 세가지 요건이 있어야 하죠. 주거부정, 증거인멸의 염려가 있는 경우, 도망 또는 도망의 염려가 있는 경우 이렇게 세가지란 말이에요. 일정한 주거가 없다고 해서 구속사유로 해놓는 다는건 일종의 반인권적이란 비판이 있어요. 학자들간에. 그렇지만 일정한 주거가 없는 경우엔 도망의 염려가 상대적으로 높을 것이라는 개연성 때문에 이것을 실무상 편의 때문에 법이 이렇게 해놓고 있어요. 학자들이 비판을 하는데도 불구하고. 여하튼 구속의 사유는 크게 증거인멸의 우려와 도망의 우려로 나눠질수가 있죠. 일본법도 마찬가지로 전세계적인 법의 흐름이 그래요. 내가 여기서 지적하고 싶은건 그런것 뿐만이 아니고 이것이 법원은 피고인을 구속할 수 있다고 총칙에 규정하고 있는데 법원은 말이에요. 불고불리의 원칙상 수사에 간섭을 못하게 되어 있잖아요. 그러면 법원이 공판단계에서 구속하는 경우는 사건이 천건이 있으면 구공판되는 건 천건중에 백건도 안되고 그 중에서 구속되는 건 또 20~30%밖에 안되고 극히 드물 말이예요. 그리고 구속이 발생하는 건 범행현장, 파출소, 경찰서 단계에서, 수사단계에서 구속되는 경우가 95%는 되고, 법원에서, 공판과정에서 구속되는 경우는 한 5%정도밖에 안된단 말이예요. 근데 총칙에는 법원위주로 피고인구속의 경우를 규정을 하고 있어요. 200조쯤 한번 보세요. 그게 다 구속, 체포 조문이거든. 그중에서 200조의 5를 한번 보세요. 준용규정이라고 있죠. 여기서 지금 준용하고 있는 조항들이 전부 72조, 75조, 81조 1항 본문, 3항, 법원은 피고인을 어떻게 할 수 있다는 조문들을 몽땅 수사절차에 준용을 하고 있는 거예요. 그러면 수사경찰관 입장이나 피의자의 입장에서 이 조문을 볼 때는 준용조문을 앞으로 가가지고 뒤져보고 그 준용조문에 피고인을 피의자로 바꾸고 법원은 검사 또는 사법경찰관으로 바꾸고 이렇게 해야 되는거 아니에요.
그래 놓으니까 법학을 공부하는 법학도들도 헷갈리는 거예요. 그래서 보통 법원의 관할, 법관의 제척, 회피 이런걸 강의하느라고 여기다가 진땀을 다 빼니까 실무상 거의 발생하지도 않는 그걸 가지고 몇 시간을 소모하고 보니까 애들이 형사소송법 어렵다고 다 나가 자빠지는 거예요. 그쵸? 또 여러분들이 201조를 보세요. 201조가 구속조문인데 201조를 읽어보세요.
-학생)제201조(구속) 1항 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고 제 70조 1항 각호의 1에 해당하는 사유가 있을 때에는 검사는 관할할지방법원판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다.
잘 읽었어요. 거기 보면은 70조 1항 각호의 1에 해당하는 사유 거기에 밑줄치세요. 이렇게 나오면 원조문까지 찾아가는 성의가 없는 학생들이 많다고. 70조 1항 각 호의 1이 뭐였어. 증거인멸우려와 도주의 우려 두가지였잖아. 바로 형사소송법이 이런식으로 규정하고 있다고. 200조의 5처럼 전체준용을 하거나 아니면 그 조문 안에서 일부준용을 하거나 그런 구조를 택하고 있어. 그럼 수사절차에 있어서의 구속사유를 이해하기가 굉장히 어려운거야. 처음부터 피고인 구속부터 한참 설명한 다음에 수사절차에서의 구속은 실제 사례현실에서 벌어지는 70~80%의 구속을 설명할 때에는 준용돼 이러고 넘어가 버린다고. 거기서 이해도가 확 떨어져요. 그래서 조문을 읽을 적에 꼭 알아둬야 하고 그 다음에 법조문의 문제점은 그정도 지적하고 여러분들이 이해를 했을 거예요. 그러면 그 수사와 공판절차에 일맥상통의 중요한 것은 뭐냐면 처음에 체포야, 그다음에 구속이거든. 체포와 구속을 물론 압수수사 이런것도 있지만 대표적인 강제수사라고 하거든. 체포, 구속 이런게 형사소송의 근간이 되는 구조인데 어디있냐 하면 200조의 2를 읽어보세요.
-학생) 제200조의 2(체포) 1항 피의자가 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 정당한 이유 없이 제200조의 규정에 의한 출석요구에 응하지 아니하거나 응하지 아니할 우려가 있는 때에는 검사는 관할 지방법원판사에게 청구하여 체포영장을 발부 받아 피의자를 체포할 수 있고, 사법경찰관은 검사에게 신청하여 검사의 청구로 관할지방법원판사의 체포영장을 발부받아 피의자를 체포할 수 있다.
이 체포제도를 보면 구속보다는 완화된 요건이지. 증거인멸이나 도주의 우려까지는 필요 없고 출석에 응하지 않으면, 출석에 응하지 않을 염려가 있으면 체포를 할 수가 있어요. 체포요건을 굉장히 완화해 놓은 거지. 근데 체포에는 영장 있는 체포가 있고, 영장이 없는 체포가 있어. 영장이 있는 체포가 일반 원칙이지만, 범행 현장에서는 사실 소매치기가 지하철에서 남의 지갑을 뜯는데 그걸 법원에 가서 영장 청구하지 않으면 붙잡지도 못하고 그럼 안되지. 가서 잡아야지. 그래서 그런 경우는 어떻게 해야 돼? 영장주의의 예외가 돼야지. 지난번 헌법조문을 하면서 영장주의 원칙을 설명했잖아. 거기에 예외가 있잖아. 영장주의의 예외로서 현행범체포가 있고 긴급체포가 있잖아. 구체적인 내용은 나중에 설명을 하겠지만 이런 조문들이 형사소송법 법전이 어려운 이유. 200조의 2라고 꼬리를 달았을까. 그것에 대해서 설명할 수 있는 사람 있어? 그래, 법을 개정하는데 전문개정을 안하고 부분개정을 하니까 관련조문 밑에다가 집어넣으려고 하니까 이미 조문번호는 들어가 있고 하니까 할 수 없이 몇조의 2 몇조의 3이렇게 한거야. 그렇다고 이 조문을 소홀히 취급하면 안돼. 이 조문이야말로 형사소송법의 이념이 가장 구체적으로 적용되어 있는 제일 중요한 조문이야. 형사소송법은 실체적 진실 발견과 적법절차의 준수 간에 충돌이 심했기 때문에 이런 인권보장적 조항들이 나중에 들어가 있다고. 그래서 꼬리가 달려있는 조문들이 있는거야. 여러분들 수험생의 입장에서는 시험에도 이게 제일 많이 나와. 그래서 이 조문이 언제 개정이 됐는지를 한번 보세요. 200조의 5 제일 끝에 가봐. 본조신설하고 몇 년 몇월 몇일로 되어있지? 1995년 12월 29일. 밑줄치세요. 그 날짜까지 시험 답안에 쓸 필요는 없겠지만 95년 법 개정에 의해서 체포제도가 새로 도입되었다는 것은 대단히 중요한 입법적 특징이예요. 95년도에 우리 형사소송법의 체포제도가 신설되었다. 이 정도는 상식으로 알고 있으세요. 이게 왜 중요하냐 하면 이 체포제도가 없을 때 까지는 그러면 길거리에서 사람을 못 잡았겠어? 잡았겠지. 그럼 어떻게 잡았겠어? 잡아가지고 경찰서까지 끌고 갔을텐데. 어떻게 끌고 갔겠어. 근데 강제 수사는 법률의 규정에 없으면 강제수사를 못하게 되어 있어. 그러면 사실은 못 끌어 가는게 맞아. 그런데 데려간 거는 임의동행이라는 방법으로 데려 간거야. 임의동행이라는건 뭐야. 임의수사라는 소리지. 그러니까 영장이 필요 없다는 거지? 당신 나랑 경찰서 같이 갑시다. 그러니까 예 따라 가겠습니다. 승낙했어. 그러니까 데려가지. 그러면 임의동행이면 어떤 효과가 있어? 영장이 필요 없고, 구속이야 아니야? 유치장에 넣진 않고 보호실에 집어넣는다는 말이야. 본인이 동의를 해서 경찰서에 왔는데 며칠 같이 자야되니까 그사람 신변을 보호해 준다고 하고 보호실에 넣는 거야. 그 기간 동안 구속한 걸로 안치는 거야. 구속기간에 산입을 안해줘. 원래 구속기간은 열흘이거든. 경찰열흘 검사는 열흘+열흘 그렇게 되어있어요. 그런데 그 앞에 그냥 막 데리고 있을 수가 있는거야. 지금 이 체포제도가 신설된 다음에 체포기간은 48시간이거든 근데 48시간 제한도 없이 72시간 심지어는 공안사건의 경우는 안기부에서 70일씩 이렇게 영장 없이 데리고 있는다고. 물고문 사건도 그래서 생긴거고. 그러한 인권의 원시적인 상태에 있었다고 우리나라가. 그런것들을 일거에 불식시킨 입법개정이 1995년도에 체포제도 신설이란 말이야. 그러니까 줄을 안칠 수 있어? 다시 한 번 공부할 때는 오늘 색연필로 친걸 빨간줄로 치란 말이야. 공부하는 방법을 알겠지? 사실 중요한 조문이 많지만 일단은 수사와 공판을 수사와 공판을 쫙 이해할 수 있게끔 조문들을 알고 있으라고 오늘은. 그 다음에 201조를 여러분들이 봤으니까 201조의 2. 읽어볼래?
- 학생) 제201조의 2(구속영장청구와 피의자심문) 1항 제 200조의 2 제 200조의 3또는 제 212조의 규정에 의하여 체포된 피의자에 대하여 구속영장을 청구 받은 지방법원 판사는 피의자 또는 그 변호인, 법정대리인, 배우자, 직계친족, 형제자매, 호주, 가족이나 동거인 또는 고용주의 신청이 있을 때에는 피의자를 심문할 수 있다. 이 경우 피의자 이외의 명시한 의사에 반하여서도 그 심문을 신청할 수 있다. (개정 1997.12.13)
이게 지금 신설이라고 되어 있지 않고 개정이라고 되어 있어요. 97년 12월 13일이야. 밑줄 치세요. 이 조문이 신설된 건 201조의 제일 끝에 9항 제일 끝에 보면 본조신설 1995년 12월 29일. 거기에도 밑줄을 쳐. 다시 말해서 구속영장청구와 피의자심문이라는 조문은 95년 12월 29일 체포제도와 동시에 신설되었다가 2년 후인 97년 12월 13일 개정되었음을 알 수 있을 거예요. 개정내용의 구체적인 내용은 나중에 강의하겠지만 구속영장청구와 피의자심문 조항은 이게 신문에도 거의 매일 나오다시피 하는 중요한 그런 조항이에요. 체포도 신문에 거의 매일 나오지만 검찰에서 무슨 중요한 뇌물사건을 수사 했다든지 공무원 독식사건이라든지 대형경제비리 이라든지 강력사건을 수사했다든지 그러면 꼭 이 조항이 나와요. 왜냐하면 검사의 영장을 청구했을 때 판사가 영장을 발부하기 전에 피의자를 대면해서 피의자를 심문하는 거거든. 이걸 심문해서 언론, 방송 신문 이런데서는 뭐라 그러냐면 영장실질심사를 한다고 해. 영장실질심사라는거 들어봤어? 영장실질심사가 무엇인지를 설명해봐.
구속영장 청구 후 발부 전에 하는 거야 그 시점이 중요하다고. 95년도에 신설 돼서 97년도에 개정이 된 것은 사실은 검찰과 법원간의 알력 때문이에요. 법원은 이 제도를 인권보장의 꽃으로 여기고 이것을 법원의 전권으로 삼으려고 하는 입법태도를 가지고 있었고 검찰청은 이것이 검사가 오랫동안 가지고 있던 권한을 법원이 빼앗아 가는 걸로 받아들였어요. 그래서 1차 입법 때는 구속영장 청구 후 발부를 피의자 심문여부를 법관이, 판사가 심문여부를 결정하도록 되어 있었는데 그것을 검찰에서 그러다 보니까 법관이 거의 100%심문을 한다. 입법취지에 반한다 그래서 피해자측 대리인이나 가족들의 신청에 의해서만 피의자심문을 하도록 이 조문을 바꿔 버린 거예요. 그런데 이렇게 조문을 바꿔가지고 검찰의 의도대로 영장실질심사비율이 뚝 떨어졌는데 법원에서 가만히 있질 않았어요. 피해자의 신청에 의한 조문은 사실상 사문화 되고 지금은 검사의 영장청구를 하면 100% 피의자 심문을 꼭 하도록 되어 있어요. 대부분 형사소송 규칙이라던지 이런걸 개정하면서 그렇게 된 거고 이 법이 지금 법조문도 개정안에 이미 그렇게 올라가 있기 때문이에요. 그런 구체적인 내용은 나중에 설명을 드리겠지만 역시 이것도 형사소송법의 그런 가장 핵심이 되는 논란이 되는 조문인데 201조의 2 이렇게 편재상 꼬리가 달린 조문으로 들어가 있단 말이에요. 형사소송법에서 꼬리가 달린 조문이 결코 가벼운 조문이 아니에요. 가장 핵심이 되는 조문이에요. 알겠어요? 이걸 특별히 강조하니까 그걸 잊지 마세요. 지금 체포 구속까지 설명했는데 구속영장청구 전에, 청구 후에 영장발부 전에 할 수 있는 게 영장실질심사 즉 영장청구 전 피의자심문제도라고 했는데 영장이 딱 발부가 되면 영장이 발부가 된 다음에는 석방을 못하느냐. 그게 아니에요 피의자는 체포 된 다음부터 단계마다 석방될 수 있는 수단이 계속 있어요. 구속영장실질심사 말고 그 전에 체포적부심이라는 제도가 있었어요. 그 구속적부심 조항에 나와요. 지금 이제 보려고 하는 214조의 2에요. 그러니까 체포되면 바로 체포적부심을 할 수 있고 체포적부심을 못 통과해서 영장이 청구가 되면 영장발부 전에 피의자심문 즉 법원에서 말하는 영장실질심사를 할 수 있고 그다음에 구속영장 발부가 되면 또 구속적부심 청구를 또 할 수 있어요. 그리고 구속적부심이 기각이 되면 돈을 내고 보증금을 내는 조건으로 보석이 될 수 있어요. 기소된 이후에도 역시 보석을 할 수 있어요. 이렇게 체포되는 순간부터 계속 석방될 수 있는 소지는 있어요. 법원에서 재판을 유죄선고를 하더라도 집행유예 판결이라는 절차 속에서 또 석방할 수 있고 시정을 선고하더라도 교도소에 가면 또 가석방이라는 절차에 의해서 형기만료 전에도 석방할 수가 있어요. 이렇게 피의자 피고인을 신변을 위해서 석방해 주는 제도가 계속 있어요. 그러한 절차들을 공부하는 거예요. 그런데 지금 쭉 설명한 것은 피의자 피고인의 신변에 관한 절차에요. 형사소송법의 가장 큰 목표는 뭐예요. 실체적진실 발견인데 지금 내가 실체적진실 발견에 관한거 얘기 한거 있어요? 지금 벌써 한시간 강의 중에? 전부 절차에 관한 얘기만 했죠? 적법절차에 관한 얘기만 했죠? 그러면 지금 절차 그중에서도 강제수사절차에 대해서만 쭉 이야기 한거고 여러분들에게 인권에 관련된 중요한 절차를 설명하느라 그거 얘기 한거고 실체적 진실을 발견하기위한 절차 다시 말해서 경찰에서 혐의가 있다고 판단되면 기소 이전으로 검찰에 송치를 하죠. 검사가 그 역시 혐의가 있다 고하면 공소제기를 하죠. 공소제기를 하면 이제 공판에 회부가 되요. 그러면 공판준비절차가 있고 공판절차가 있어요. 그러면 공판절차에서는 직권심리주의 구두변론주의 이런 공판진실주의라는 대원칙에 의해서 법관이 주재하는 재판이 진행이 되는 거예요. 재판의 원리는, 재판은 원칙적으로 당사자주의에요 우리 형사소송법은 큰 원칙에 있어서 혼돈에 빠져있어요. 아까 얘기한대로 제1조 법원의 관할이라고 해서 관할의 직권조사부터 들어가 있는 것처럼 직권주의적 형사소송법에서 출발을 했고 지금 조문이 아직도 직권주의에 따라서 통제가 되고 있어요. 근데 나중에 들어간 조문들은 당사자주의적 조문들이에요. 이해가 잘되지? 그래서 당사자주의와 직권주의가 혼재가 돼있거든요. 그래서 형사소송법이 어렵지만 지금 형사소송법에서 중요한 건 검사가 공소제기를 할 적에 검사의 권한으로 우리가 다 알고 있는 게 뭐예요. 기소독점주의, 기소편의주의 이런 얘기 많이 하죠? 그것은 국가기관인 검사가 국가의 법률상 대표자로서 기소권을 독점하는 거예요. 국가기소주의라고 하고 기소독점주의라고 하고 거기다가 정상참작사유가 있다고 판단될 때에는 유죄라고 판단이 되더라도 기소하지 않을 수 있는 검사의 권한이 있어요. 그래서 그걸 기소 편의주의까지 다 감안해서 공소제기 될 것만 법원에 넘어가요. 법원은 능동적 소송주체가 아니에요. 법원은 수동적 소송주체예요. 그걸 뭐라고 하냐면 불고불리의 원칙이라고 표현해요. 불고불리원칙을 잘 안들어 봤겠지만 설명할 수 있겠지? 불고불리의 원칙에 따라서 검사가 공소장에 기재한 공소사실의 범위를 넘어서 심리를 할 수가 없어요. 그래서 심판의 범위가 정해져 있다구요. 그래서 공소사실에 만약에 공소사실 범위 내에서 일부 범죄사실이 있는데 거기에 검사가 빠뜨렸는데 심리를 해 주세요 하려면 공소장 변경 인지 신청인지. 298조를 보세요
-학생)제 298조 공소장의 변경 1항 검사는 법원의 허가를 얻어 공소장에 기재한 공소사실 또는 적용법조의 추가, 철회 또는 변경을 할 수 있다. 이 경우에 법원은 공소사실의 동일성을 해하지 아니하는 한도에서 허가하여야 한다.
2항 법원은 심리의 경과에 비추어 상당하다고 인정할 때에는 공소사실 또는 적용법조의 추가 또는 변경을 요구하여야 한다.
이렇게 이제 공소장 변경 조문이 오늘 여러분들이 읽었었는데 이 조문은 실무상 대단히 많이 쓰이는 조문일 뿐더러 검사가 수사과정에서 실수를 하거나 또는 공판과정에서 새로운 사실이 발견되었을 때 이랬을 때 시정하는 절차이기 때문에 법원과 검찰의 역학관계가 다 드러나는 것이기 때문에 자주 나와요. 저희 때도 늘 몇 년에 한번씩 나왔던 거고 앞으로 케이스문제가 나와도 공소장변경을 포함하는 문제가 나올 가능성이 굉장히 높아요. 그래서 이 부분을 공부를 많이 해야 되는데 교과서 읽어보시면 알지만 학설도 많고 판례도 많아요. 근데 제가 여러분들한테 미리 가르쳐 줄게요. 학설은 진짜 제목만 슬쩍 외우시고 그냥 무시해도 돼요. 일본형사소송법에 나온 것들을 그냥 무비판적으로 배껴서 학설대립으로 소개해놨는데 잘못 소개된 것도 많고 부분적으로 전개해서 의미가 왜곡된 것도 있고 그래서 사실은 판례 몇 개 정확히 아는게 훨씬 낫거든요. 그 정도로 편하게 생각하시고 나중에 공소장 변경부분이 굉장히 두껍지만 겁먹지 말고 읽어요. 공소장변경은 검사가 요청에 의해서 검사가 판사의 허가를 받아서 하는 경우도 있지만 거꾸로 판사가 볼 때 이건 공소장변경을 요구해야 된다고 스스로 판단할 때에는 검사에게 먼저 요구를 할 수도 있어요. 그래서 공판절차들이 진행이 되고요. 여기까지 얘기하고 잠깐 쉽시다.
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(파워포인트를 켜두는 것에 대해..)
신동운교수 교재가 들어온 게.. 신동운교수 책은 형사소송법을 총칙부터 먼저 상세히 쓰고 수사 공판 이렇게 가지를 않았어요. 이 총칙조문에 나오는 공판절차 조문들을 다 공판에 가서 설명을 해요. 진짜 총칙다운 총칙만 간결하게 설명을 하고 아까 말했던 70조의 조문들을 200조의 조문들에 여과시켜서 달아 넣어서 수사절차에서 그걸 다 설명해 주고 있어요. 그래서 형사소송법전에 이해가 어려운 것들을 신동운 교수 책을 읽으면 그냥 소화가 되게 되어 있어요. 이 편재가 그거예요. 서론다음에 바로 수사 나오죠? 법원의 관할 직권조사 이런 얘기 없죠? 법관의 제척 이런 얘기 없죠? 그런거예요. 그래서 수사, 수사종결과 공소제기 공판절차 상소와 비상구제절차, 특별절차 및 재판의 진행 이렇게 교과서가 설명이 되어 있어요. 우리 형법전의 편재하고 똑같은데 총칙만 살짝 사라져 있죠. 총칙을 공판절차에 집어 넣어서 그래요. 강의방침 넣어 놨구요 수업도우미 학생 모집한다고 써놨는데 주로 도우미 학생보다도 여러분들이 강의 내용을 내용만 올려주시는거 같아요 강의 내용만 올려 놓는거 보다도 강의 전반적인 방법론 여러분들의 느낌 이것들이 사실은 어떻게보면 입체적인 학습소재가 되거든요. 우리가 이제 동영상세대가 그렇잖아요. 강의 얘기한 줄거리야 뻔하죠. 체포구속 공소장 변경 몇 개 그냥 끝나는 거 아녜요. 그런 게 아니고 학습방법론 이런 것들도 학습 방법론 이런 것들도 까페에서 자유롭게 토론을 해주시면 여러분 전체가 정말 실력이 늘어날 거예요. 강의안에 대한 소개 넣어 놨구요. 인트로덕션 보세요. 잘 만든거 같아요? 엉터리도 많아요. 이거 보세요. 불신검문이라고 해놨어요. 불심검문이거든요. 보면서도 안고쳐 놨어요. 자기 얼굴에 침 뱉기다. 이정도면 조교작품 치고는 잘 된거죠. 강제수사 법정주의니 이런 얘기, 영장주의 이런 얘기 다 나오죠? 여기도 중대한 잘못이 있어요. 새로운 수사기법의 이해 해놓고 임의동행 딱 넣어 놨어요. 이건 구시대의 불법적인 거예요. 이 조교 작품의 한계입니다. 이 큰 제목까지 넣어 줬거든요. 이 안에 넣기를 잘못 넣은 거예요. 이제 조교의 합작품이지뭐. 독수독과이론 신문에 가끔 나는거 있죠? 안기부 불법감청 사건 났을 적에 이 독수독과이론이 논의가 많이 되었죠. 형사소송법에 나오는 얘기거든요. 체포에 이게 다 나오죠? 또 여기 보세요. 지금 신동운 교수의 장점. 피의자의 구속이 먼저 나오죠? 형사소송법을 법전 순서대로 다른 교수들 책을 설명 하려면 피고인의 구속을 설명 안하고 넘어갈 수 없어요. 그런데 피고인의 구속을 설명하려고 하면 할 수가 없거든, 실무가 안되니까. 이게 힘든거예요. 신동운 교수님이 형사정치연구원에서 연구하고 또 대법원자문해주고 그런 과정에서 형사소송법 편재에 잘못된 걸 알고 이걸 다 고쳤어요. 그래서 이 교재를 택한 거거든요. 또 서울 법대 우수한 학생들이 전부 붙어가지고 교수 뿐 아니라 학생들이 우수한 학생들이 같이 검토해서 만든 교재니까 아무래도 내용이 좋죠. 그렇다고 우리 학생들이 서울 법대 학생들 보다 우수하지 않다는 얘기가 아니에요. 여러분들이 한 학기 지나보세요. 정말 짜임새 있는 실력이 될 거예요. 여기 지금 다 나와요. 아까 말씀드린 내용들이. 수사종결과 공소제기 이걸 이제 검사로부터 법원으로 넘어가는 얘기잖아요. 아까 했던거 다 나왔죠? 지금 공소제기의 효과 나오고 공소장 나오고 공소장 일본주의. 일본주의가 한국일본 한일월드컵할 때 일본이 아니에요. 하나 일자 본본자 공소장 하나만 가지고 재판을 시작한다는 뜻이에요. 공판절차 들어가죠. 이 기초지식 요걸 읽어 보라는 거예요. 지금 우리는 여기 한페이지를 정리했는데 이게 한 20여 페이지 넘거든요. 한번 읽어보세요. 이걸 읽으면서 기초지식이라는게 이렇게 어렵구나하는걸 느낄거예요. 형사소송법 진짜 공부하기 어려운 학문이구나 하는 생각이 들 거거든요. 그렇지만 연필로 밑줄 치면서 읽어보세요. 배우는 것도 굉장히 많을 거예요. 꼭 읽어보세요. 숙제예요.
여기서 이제 법원의 관할문제든지 제척 법관의 제척 형사소송법 법전의 맨앞에 나오는 것들을 여기 와서 비로소 설명을 해요. 얼마나 지금 신동운 교수 편재가 합리적인지를 느낄 수 있을 거예요. 또 그게 합리적이라는 걸 알아 본 우리 정교수도 굉장히 우수한 거죠. 신림동 강의를 보니까 법원직원의 제척기피를 첫날 강의 하느라고 아주 공을 많이 들이더라구요. 신림동강의 들어본 사람 있어요? 형사소송법? 신림동강사님들 더러 이순서는 좀 바꾸라고 하는게 좋을거 같아요. 실무를 해 본 사람은 그렇게 할 수 밖에 없어요. 이렇게 지금 신동운교수 편재대로 강의 하는 게 가장 이해가 잘 되고 체계에도 맞아요. 실무에도 맞고. (파워포인트그림) 피고인 변호인 공판절차기본원칙. 이게 무슨 편재인지 도대체 모르겠어. 너는 어떻게 공판절차를 이렇게 분류를 해놨나. 이 그림을 다른걸로 바꿔야 할 거 같애. 그쵸? 다른 학생이 다시 그려보세요.
진짜 재밌죠. 여러분들 진짜 재밌으려나 모르겠는데 나는 보여주는게 재미 있네요. 공소장 변경이 여기 나오죠. 진도를 얼마나 많이 나간 거에요 우리가. 형사소송법을 다 끝낸거죠. 드디어 증거가 나왔어요. 정교수가 강조한다는 증거. 서준호군의 표현에 의하면 교수님이 강조하시는 증거법이라는데 증거법에 가장 중요한건 증거재판주의에요. (파워포인트 그림)자백배제의 법칙이니 위수증은 어디 갔어? 저기 딴 데 가있더라고. 위수증 자백배제의 법칙 자백보강법칙에대한 전문법칙이 들어 와야 해. 자백보강법칙도 중요해 그렇지만 전문증거가 들어 와야 해. 위수증이 빠졌구나. 거짓책임 같은 건 자유심증주의는 여기다 써야지
이것도 아마 준호가 조금 더 생각 해 보려므나. 이해 못해서 그런건 아니고 처음 만들어 봐서 그런거야. 처음 만든 사람치고는 굉장히 잘 만들었어요. 그러나 아무리 이게 아름다워도 법전으로 가야해요. 307조 보자. 자하고 색연필 드세요. 읽어보세요.
-학생) 제 307조 [증거재판주의]사실의 인정은 증거에 의하여야 한다.
아까 우리가 처음에 체포구속이라는 주로 절차적인 걸 이야기 했다가 이제 실체적 진실을 발견하는 쪽으로 온 거예요. 실체적 진실을 발견하려면 뭐에 뒷받침이 돼야 해요?
308조 읽어보세요.
-학생)제308조[자유심증주의] 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의한다.
밑줄 치세요. 형사소송법상 증거 모든 사실의 인정은 증거에 의하는데 그 증거를 믿느냐 마느냐는 법관의 자유판단에 의한다는 거예요. 법관의 권한이 대단하죠. 그런데 제가 지난시간에 설명을 드렸나 안드렸나 잘 생각이 안나는데 전적으로 자유심증 이지만 그것은 증거로서의 자격을 얻은 한에서 그런 거예요. 증거의 자격을 갖추지 못한 것들을 걸러내는 과정을 증거능력이 있느냐 없느냐를 따지는 과정이거든요. 증거능력이 있느냐 없느냐를 따지는 큰 법칙이 있어요. 그게 위법수집증거배제 법칙 이예요.
그다음에 두 번째로 자백배제의 법칙. 자백이 홀로 증거로 쓸 수가 없는 거예요. 자백배제의법칙하고 보강법칙이 연결되는 법칙이에요. 그다음에 전문법칙. 말 했나 안했나. 이렇게 세 개의 법칙. 위수증법칙, 자백배제법칙, 전문법칙 여기에 어긋나는 것들은 증거능력 자체가 없어. 알겠어요? 그래서 그런 일단 프리즘을 통과한 것만 법관의 자유심증으로서 한다 이거에요. 그게 판례가 굉장히 많아요. 그리고 법관들이 재판을 하면서 가장 공을 들이는 부분이 바로 그부분 아니겠어요 한 사람의 피고인을 유죄인으로 만들것이냐 아니면 무죄로 판단할 것이냐. 법관이 그 일을 하기 위해 있는 건데 그 판단을 하는데 가장 중요한 것이 증거고, 그 증거판단에 모든 에너지를 쏟는게 당연한 거예요. 검사도 마찬가지에요. 법관에게 증거를 제출을 해서 그 증거로써 피고인이 유죄임을 입증해 내는게 검사의 일 아니겠어요? 형사소송은 증거싸움이예요. 물론 민사소송도 증거가 중요하죠. 근데 형사소송법은 민사소송과는 조금 더 다른 검사의 거증책임이 민사소송보다 훨씬 검사쪽에 쏠려 있어요. 모든 공소사실이 지금 검사가 전부 100%책임져요. 그렇기 때문에 검사의 공소사실입증책임이 중하고 변호인이나 피고인측의 입장에서는 검사의 증거들을 탄핵하는 쪽으로 아무래도 재판이 흐르게 되어 있고 증거법이 워낙 방대하니까 제가 어떻게 일목요연하게 설명하려니까 조금 혼선이 생기고 있거든요. 증거의 의의라던지 이런게 있어요. 나중에 한번 더 설명을 드릴게요. 어려운 말들이 많이 있지만 전문증거에 대해서 죽 있는데 제가 앞 시간 형소법a강좌 낮시간은 화요일 목요일로 나눠져 있기 때문에 어제 수사절차만 설명하고 내일 공판절차를 설명해야 되거든요. 근데 수사절차 설명하다가 시간이 조금 남아서 꼬리달린 조문하나를 설명해줬어요. 그 조문이 중요하다는 설명을 해줬는데 310조의 2읽어보세요.
-학생) 제 310조의2 [전문증거와 증거능력의 제한] 제311조 내지 제316조에 규정한 것 이외에는 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 대신하여 진술을 기재한 서류나 공판 준비 또는 공판기일외에서의 타인의 진술을 내용으로 하는 진술은 이를 증거로 할 수 없다.
<본조신설 61.9.1>
꼬리가 달린 건 언제 신설된 건지 꼭 나와야해. 빨간줄 치세요.
61년 9월 1일이라고 되어있죠? 우리 형사소송법에 전문법칙이 들어온 건 꽤 일찍 들어왔어요. 형사소송법이 1954년도에 제정되고 61년 9월 1일이면 5-16난 직후거든요 그때 증거법에 있어서 영미법상 선진적인 전문법칙 이라는 게 형사소송법에 도입이 되었어요. 이게 군사혁명이 일어나던 비인권적인 시대에 학문적인 업적이 축적이 된 건 슬금슬금 되요. 그런식으로 우리가 사회를 긍정적인 시각으로 바라보면 여러분들이 인생을 위해서 나름대로 내공을 축적을 해나가면 사회가 좀 어려워져도 언젠간 다 발휘하게 되는 거예요. 그런 걸 느낄 수가 있어요. 전문법칙이라는게 사실은 중요한 거거든요. 재판관이 자유심증주의에 따라서 마구 유죄를 선고할 수 있었는데 남에게 물어서 새로 알게 된 증거는 원칙적으로 증거능력을 인정하지 않는다는 원칙이에요. 전문증거이지만 증거로 삼을 수 있는 전문법칙의 예외가 뭐예요? 311조 내지 316조 거기다가 좀 더 진하게 쳐보세요. 311조부터 316조까지는 전문증거이지만 일정한 요건을 갖추고 있으면 증거로 할 수 있어요. 여러분들 전문법칙 잘 이해해야 합니다. 나중에 시험 보는 데 조문구조 때문에 혼동을 많이 해요. 지금 정확히 이해하세요.
그 예가 311조는 법원 또는 법관의 조서. 그건 무조건 증거로 삼을 수 있어요. 그다음에 312조의 1항을 보세요. 워낙 중요하고 논란이 많은 조문이기 때문에 읽어 봅시다.
-학생) 제312조[검사 또는 사법경찰관의 조서] 1항 검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.
여기서 성립의 진정이라는게 뭐예요. 조문 맨위에 “검사가 ”에 밑줄 치세요. 2항 읽어보세요.
-학생)2항 검사이외의 수사기관작성의 피의자신문조서는 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인이나 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.
<전문개정 61.9.1>
검사이외의 수사기관까지 줄쳐봐. 그 다음에 내용을 인정 거기에 줄 쳐 보세요. 이 조문의 해석은 조금 이따 해줄게. 지금 여러분들이 전문법칙을 이해 하는데는 시간이 걸리니까. 지금 전문증거로서 증거능력이 인정되는 건 법원 또는 법관의 조서지. 그다음에 검사의 조서 나오고 사법경찰관의 조서가 나오지. 검사의 조서는 무조건 공짜로 증거능력이 인정되는 게 아니라 피의자 또는 피고인이 성립의 진정을 인정해야 돼. 성립의 진정이 무슨 뜻이냐 나중에 설명을 할게요. 그러면 검사이외의 수사기관은 뭐예요. 사법경찰관. 원래수사기관은 검사고 사법경찰관관리는 검사의 지위에 의해서 검사이외의 수사기관이예요. 다시 말해 사법경찰관은 성립의 진정 뿐만 아니라 내용의 인정까지 필요해. 그만큼 사법경찰관의 증거에는 증거능력을 함부로 인정하지 않는 거예요. 그러니까 지금 전문법칙을 이해하기가 굉장히 힘든게 증거는 원칙적으로 자유심증에 의한다고 해놓고 전문법칙은 증거에서 배제한다고 하고 그 전문법칙의 예외로서 증거능력을 다시 인정하는데 검사조서나 사법경찰관조서나 인정하는데 있어서 조건이 있단 말이야. 이런 경우에만 인정하라고. 이런 구조를 가지고 있어. 그래서 전문법칙은 구조가 복잡해. 그러나 그걸 잘 생각을 해보면 이해가 되는 거예요. 그 다음에 전문법칙에 예외로 인정이 되는 것이 313조에 진술서. 또 해외거주나 사망 질병 이런것이 있을 적에 진술을 할 수 없을 때 곧바로 증거로 삼는 경우. 호적등본이나 공정증서 등본. 상업장부. 기타 업무상 필요로 작성한 통상문서 이런 것들. 검사의 조서나 이런것들은 아니지만 일정한 조건 하에서 증거로 삼을 수 있도록 하는 조항이 있어요. 설명이 너무 어렵지? 나중에 설명하기로 하고 316조 1항에 중간쯤 보면 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여진 때에 한하여 이를 증거로 할 수 있다. 나중에 여러분들이 이 조문을 그러한 표현을 많이 보게 되기 때문에 미리 가르쳐 준 거예요. 대부분 법률지식이라는 건 법률용어하고 얼마나 자주 접해봤느냐에 따라서 좌우가 되거든. 신빙할 수 있는 상태라는 건 줄여서 말하면 신림동 고시 강사들한테는 최고로 좋은거지. 네 글자로 줄여서 특신상태라고 해요. 특히 신빙할 수 있는 상태니까. 그대로 외워. 그 말이 그대로 정답이잖아. 그렇게 전문법칙을 지금 설명했는데 여러분들이 이해가 다 안됐을지 몰라요. 전문법칙은 내용을 충분히 읽어봐야하고 검사조서가 어떤게 문제되고 경찰조서는 어떤 게 문제되는지 여러분들이 케이스를 통해서 경험을 해 봐야 이해가 되는 거거든요. 양이 방대하고 그러거든. 이정도로 알고 넘어가시고 수사가 끝나면 아까 수사의 종결다음에 공소의 제기라는게 따라 오잖아요 그러면 공판이 끝나면 공판이 종결되는건 변론이 종결되는 거예요. 변론종결이 되면 그다음에 뭐예요? 공판의 재판이죠. 판결의 선고죠. 근데 판결의 선고라고 안하고 공판의 재판이라고 하는건 판결만 있는게 아니고 재판의 종류에는 세가지가 있어요. 민사소송과 마찬가지로 판결은 유죄판결, 무죄판결 공소기각판결 면소기각판결이 있고 공소기각을 할 때에는 판결도 하고 결정도 할 수 있어요. 또 법원의 재판이 본안사건에 대한 재판은 판결결정이지만 사실 구속영장 발부하는 명령이에요. 그것도 재판은 재판인거죠. 신병재판이라 하더라도 실체적인 유무죄판단이 어느 정도 깔리지 않을 수 없기 때문에 분명한 재판이거든요. 그런데 구속체포 이런 건 빼고 법원이 일단 검사가 공소제기한사건에 증거판단을 잘 맞춰가지고 유무죄심증이 형성이 되고나면 공판의 재판을 해요. 공판의 재판의 종류가 아까 얘기한대로 유죄판결 무죄판결 공소기각판결 면소판결이 있거든요. 유죄판결을 할 경우에는 유죄판결에 명시해야할 이유가 세가지가 있어요. 범죄사실과 증거의 요지와 적용법조. 형사소송법에 나오거든요. 범죄사실은 공소사실 중에서 검사가 공소제기한 범죄사실. 그걸 공소사실 이라고 하거든. 공소사실 중에서 유죄를 추려내요. 그 범죄사실만 범죄사실이라고 해요. 그리고 그 유죄로 판단하게 된 근거가 되는 증거들. 그걸 증거의 요지라고 해요. 그리고 범죄사실과 증거의 요지를 가지고 하나의 사실이 확정이 되고 나면 그 확정된 사실에 대해서 적용법조를 보는 거예요. 살인죄 같으면 형법 250조. 그리고 2인 이상이면 형법 30조 공동정범. 또 두사람 이상을 살해했으면 경합범. 실체적 경합범. 37조,38조. 실제 적용법조를 하나씩 보태나가는 거예요. 그쵸? 그게 완전적 판결문이예요. 근데 검사는 5명을 살해한 걸로 기소했는데 알고 보니까 2명은 알리바이가 입증돼서 무죄다. 그럼 두 사람에게는 무죄판결문의 이유가 별도로 붙어요. 유죄판결문 다음에. 무죄판결의 이유 해가지고 검사는 이렇게 공소를 제기하고 있고, 그 뒷받침할 증거는 이렇게 제시했는데 피고인이 제시하는 증거에 의하면 검사가 제출한 증거를 믿을 수 없고 달리 검사의 공소사실을 뒷받침할 아무런 증거가 없어 이에 피고인은 무죄. 이렇게 판결문이 나와요. 알겠어요? 그래서 유죄 무죄 공소기각 면소 이렇게 네 개가 있는데 공소기각하고 면소가 재밌어요. 근데 조금 어려워요. 공소기각은 주로 법률의 규정에 위반한 기소를 했을 때 쉽게 말해서 검사가 잘못 기소 했을 때고 주로 절차상 잘못 됐을 때 공소기각을 하고..근데 공소기각중에 재밌는 게 뭐냐면 검사가 잘못 안했는데도 공소기각을 하는 경우가 있어요. 친고죄에 있어서 고소가 공판중에 취소된 경우지. 친고죄는 특별법이 생겨서 비친고죄로 많이 됐지만, 강간, 간통, 명예에 관련된 이런 것들이 친고죄지. 명예훼손은 반의사 불벌죄죠. 피해자가 처벌의사를 철회하면 공소기각이 되요. 그다음 면소라는게 있는데 면소는 동일한 범죄사실에 대해서 유죄라는 증거는 틀림없이 있지만 이미 한번 처벌받은 게 있으면 무죄라 이거예요. 그건 이미 같은 범죄사실에 대해 처벌 받은 경우는 면소판결이 나요. 또 범죄를 저지르긴 했는데 공소시효가 지난거예요. 그것도 면소를 해요. 그런 식으로 면소사유가 네가지가 있는데 다음번 강의할 때 밑천 떨어져서 다 가르쳐 주기 싫으네요. 여하튼 그런 식으로 공판의 재판까지 이루어지고 어느 정도 수사와 공판 전반에 걸쳐서 설명을 다 드렸어요. 물론 이제 또 더 다양한 쟁점이 있는데 이번 시간안에 다 얘기할 수 없고 공판의 재판이 있은 다음에 판결이 선고되면 이제 일주일 안에 항소할 수 있잖아요. 항소하면 제3편 상소를 보세요. 상소,항고 특별 소송절차로 재심.
재판의 집행은 검사가 지휘해서 교도소로 가는거고 소송절차 전반이 다 끝났잖아요. 그쵸? 보통 이렇게 우리가 강의를 몇 번 하다보면 법관의 제척이니 법원의 관할이니 계속 시간가는 것보다 얼마나 여러분들이 형사소송법의 분류를 보고 들어왔어요. 범죄현장부터 교도소 보호관찰소까지 보고 들어가면서 이 사람이 재범할 때 범죄현장앞에 와 있잖아요. 법전상으로도 총칙서부터 다 공부했어요. 그쵸? 소송절차 전반을 다 공부하면서도 시간이 30분이나 남았잖아요. 나는 강의 할 것도 없고 이제 큰일났어. 30분동안 질문을 받으려고 하거든요? 형사소송법, 형법, 형법 총론 각론 막론하고 여러분들 질문하고 싶은거 있으면 다 하세요. 대답해 드릴 수 있는 건 다 해드릴게요. 재밌을 것 같죠? 다운들 받아서 한번 보세요.(파워포인트)
질문하세요.
-학생) 아까 전문법칙에서 구체적으로 사안에 가서 검사랑 경찰도 피의자 심문조서에서 증거법칙이 인정된다고 했는데 검사의 피의자 심문조서가 판례가 자꾸 그 성립에 있어서 진정의 성립을 형식적 성립이랑 실제적 성립이랑 또 나누는데 피고인이 형식적 성립만 인정하고 실제적 성립은 인정이 안된다고 2004년 12월 판례에 그렇게 나왔는데 또 2005년 최근 판례에서는 성립만 인정하면 증거능력이 인정된다고 판시했는데 어떻게 이해해야..최근판례처럼 검사의 피심조서의 증거능력을 인정했다가 전원합의체의해서 바뀌었다가 다시 최근에는 또 인정한다고 했는데 어떻게 되는건지?
2004년 2005년도에 법원과 검찰이 그걸로 엄청 싸웠어요. 그거 전반을 다 얘기할 수는 없고 그게 검찰의 오랜 수사관행에서 축척된 것과 관련이 있는 거고, 그런 형사소송법전에 있는 것만 가지고 법전의 해석만 가지고 지금 말한 것을 설명하기도 어려워요. 법원에서 보는 검찰에 대한 불신도 많이 깔려있고, 검찰에서는 법원이 검사의 수사현실을 너무 모르고 어떤 이상만을 추구한다는 불만도 가지게 되고. 양쪽의 주장이 다 일리가 있는 것이고, 2004년 2005년 판례가 다르다는거 보다는 케이스가 다르다고 보는 게 맞아요. 먼저 무슨 말 하는지 모르는 학생들도 많을 거거든요? 나중에 다시 설명을 드릴게요. 전문법칙이라는 차원을 떠나서 설명을 해야 되는 거예요. 수사의 중추기관이 검사거든요. 그래서 검사가 가장 수사의 힘을 발휘하는 것은 경찰에서 송취 되어 온 피의자에 대해서 일문일답을 통해서 본인이 자백을 하면 자백조서를 받고, 부인을 하면 여러 가지 제3의 증거에 의해서 합리적으로 심문을 해서 그 부인이 여러 가지로 불합리한 요소들을 많이 갖추고 있다는 것을 드러내어서 어쨌든 자백조서든 부인조서든 그러한 피해자의 진술을 통해서 유죄를 입증해 내는게 기본적인 수사 방법이예요. 그런데 형사소송법상 여러분들에게 간단히 설명을 드렸지만 자백배제의 법칙이라는 것이 있는데 자백이 유일한 증거일 때에는 유죄선고를 못하도록 형사소송법이 규정을 하고 있기 때문에 꼭 자백에는 보강증거가 있어야 해요. 꼭 그 보강증거를 찾아서 기소를 해요. 그런데 보통 이런 검사의 피고인에 대한 수사당시에 피의자 심문조서의 증거능력을 인정할 것인가 말것인가. 그런데 인정할 것인가 말것인가의 요건이 아까 말한대로 성립의 진정을 인정하면 . 성립의 진정은 누가 인정하는 거예요? 지금 얘기하는게 이해가 잘 안돼요? 구체적인 케이스를 들어서 설명하면 좋은데. 성립의 진정 거기까지 나가면 너무 복잡해. 지금 설명하면 두배 힘들잖아. 성립의 진정, 내용의 인정. 다 조서 보고 설명하는게 낫지 않겠어? 실질적 성립진정과 형식적 성립진정으로 또 나누는 것도 사실 최근에 있었던 전반적으로 검사의 조서를 성립의 진정은 인정을 안하려고 하는게 법원의 태도예요. 그래서 검사가 피의자 심문 추궁을 통해서 얻어내는 수사관행을 버리라는 거예요. 객관적인 증거에 대해서 입증을 한 다음에 그것을 확인하는 차원에서 피의자 심문을 하는 방향으로 수사를 바꿔나가라는 뜻인 거죠. 그리고 더 전문적으로 하면 검사가 피의자 심문조서를 서명날인을 했어도 검사가 직접 조사를 안하고 맡겨서 수사를 하는 경우가 많이 있었다는 것에 대한 법원의 지적이기도 하고. 너무 실무적으로 들어가서. 오늘은 이 얘기가 쉽질 않네요. 좀 더 체계적으로 설명해야 하는데.
검찰이나 경찰에서 피의자 심문 당해본 적 있어요? 영화는 많이 봤죠? 박수칠 때 떠나라 라는 영화를 봤는데 도대체 거기 검사들은 검사가 아니더라고. 그런 검사 없잖아요. 영화는 어디까지나 영화고 검사는 사실 영화의 이미지하고 정말 다르죠.
검찰하고 법원하고의 관계를 정리해서 다시 한 번 설명을 드릴게요.
-학생)형법시간에 그 뒷부분 쪽에 실무 중심이라 교수님들이 잘 말씀을 안해 주셔서 그런데요 전과 있잖아요, 실효나 말소되는 것에 대해서 언제 어떻게 말소가 되는 건지 형법에도 형의 실효가 나오는데 이 법하고 그 법하고 어떻게 다른 건지 좀 설명해 주세요.
나도 잘 몰라요. 형의 실효에 관한 법률이 있고 형법에 형의 실효가 있는데 그게 검사생활 하면서 그 조문을 들여다 볼 필요가 별로 없어요. 검사들도 잘 모르고 법무부에 가면 검찰국이라는 데가 있는데 거기서 일을 하다보면 사면이라는 업무를 하게 되요. 사면이라는 업무를 하다보면 사면의 효과가 형의 실효예요. 사면업무를 하면 형의 실효를 좀 다루게 되는데 제가 법무부 검찰 2과에 근무하면서 사면업무를 담당했었거든요. 그게 벌써 20년이 다되어 가니까 좀 잊어 버렸어요. 우리가 모를 때는 제가 모든 걸 대답할 수 있다고 한건 법전이 있기 때문에 그런 거거든요. 형의 실효가 몇조죠?
형법 81조를 한번 읽어보세요.
-학생) 제81조 (형의 실효) 징역 또는 금고의 집행을 종료하거나 집행이 면제된 자가 피해자 의 손해를 보상하고 자격정지이상의 형을 받음이 없이 7년을 경과한 때에는 본인 또는 검사의 신청에 의하여 그 재판의 실효를 선고할 수 있다.
그렇죠? 지금 형법에서 말하는 형의 실효는 당연실효가 아니에요. 판사가 재판의 실효를 선고할 수 있다고 되어 있어요. 밑줄치세요. 이런건 1차시험에 나올 가능성이 많아요. 그런데 형의 실효 등에 관한 법률은 여기에 나오는지 모르겠어요. 만약에 안나와 있으면 제가 설명을 해 드릴 수가 없는데..소법전 가져온 사람 혹시 찾아보세요. 지금 형법하고 형의 실효 등에 관한 법률에 형의 실효가 다른 게 또 하나가 있어요. 하나는 재판에 의하는 경우고 하나는 자동실효가 되는 경우인데 지금 형법에서는 7년을 경과한때, 실효가 7년이 경과해야하는데 형의 실효 등에 관한 법률에서는 여러 번 개정이 되었어요. 사면조취가 이루어지면서 수없이 개정되어서 그때마다 2년도 있고 1년도 있고 3년도 있고 다 다르거든요. 제가 그걸 다 도저히 못 외우거든요. 형의 실효 등에 관한 법률을 보셔야 해요. 형의 실효를 여러 가지 법도 그때그때 바뀌고요. 그래서 소법전 가지고 있는 사람 있어요? 형의 실효 등에 관한 법률 거기 나와요?
(헌법에도 교육받을 권리가 있거든요. 등록금 내잖아요. 좋은 대학교 와서 부모님은 법률실력이 대단히 뛰어난 걸로 생각하는데 공부 해야죠.)
지금 형의 실효 등에 관한 법률을 보면 7조를 같이 봅시다.
(형의 실효) ①수형인이 자격정지이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 다음 각호의 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다. 다만, 구류·과료는 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 때에 그 형이 실효된다.
아까 그 형법조문하고 두 가지 경우에 있어서 차이가 있어요. 기간이 다음 각호라고 되어있고 그 형은 실효된다. 자동 실효된다. 그 설명은 제가 해드렸죠? 다음 각호는 한번 보면
1. 3년을 초과하는 징역·금고는 10년
2. 3년이하의 징역·금고는 5년
3. 벌금은 2년
이렇게 되어 있어요. 형의 실효에 관한 법률을 보면 이렇게 차등을 두는 제도를 하도록 되어 있고요. 또 아까 형법 조문에 형의 실효에 나온 81조의 형의 실효면 82조가 복권조문이거든요. 형의 실효를 일으키는 법이 굉장히 중요한 법이 사면복권을 제정하고 있는 사면법이라는 게 있어요. 그래서 사면법이 법전에 나오나 한번 보세요.
시험용 법전에는 안나오는 것 같은데. 소법전에는 나오는구나. 그래서 소법전을 교수님들이 가지고 들어오라고 하시는구나. 나는 소법전 가지고 오지 말라고 딱딱 잘라 버렸는데.
사면법을 보면요
제1조 본법은 사면, 감형과 복권에 관한 사항을 규정한다.
사면의 종류
제2조 사면은 일반사면과 특별사면으로 한다. 이렇게 되어 있고요
사면의 효과는 한번 읽어 드릴게요.
5조 1항 사면, 감형과 복권의 효과는 좌와 같다.
1호 일반사면은 형의 언도의 효력이 상실되며 형의 언도를 받지 않은 자에 대하여는공소권이 상실된다. 단, 특별한 규정이 있을 때에는 예외로 한다.
2호 특별사면은 형의 집행이 면제된다. 단, 특별한 사정이 있을 때에는 이후형의언도의 효력을 상실케 할 수 있다.
그 다음은 감형복권이니까요.
이걸 다시 더듬어 보면 형의 실효 등에 관한 법률
-학생) 제가 질문했던 것은 실효라고 하는 게 마땅히 와 닿지가 않은데 전과라고 얘기 하는 것 있잖아요. 전과라고 하는 게 형의 실효 등에 관한 법률에서 서류가 나오는데 경찰에서 보관하고 있는 서류가 있고 저희가 열람할 수 있는 서류가 있는데 경찰관이나 공안쪽으로 나가는 그런 사람들은 한번이라도 벌금 같은 형을 받은 적이 있으면 아무리 말소가 된다고 해도 서류가 남기 때문에 그런 쪽으로 절대로 나갈 수 없다는 얘기를 들어서 그 전과라는게 어떤 서류가 없어지는 건지, 벌금 같은거 2년 지나면 정말 말소가 다 되는건지.
그게 말이야. 항상 그거 때문에 검사들이나 이런 사람들이 질문을 많이 받아. 그 때마다 답변이 조금 애매해요. 지금 이제 형의 실효 등에 관한 법률하고 사면법을 같이 읽어준 게 그게 엉켜있어서 그렇거든. 우선 전과라는 개념 자체는 그게 법전상의 개념이 아니에요. 그리고 보통 우리가 쓰는 용어가 범죄경력이라는 용어가 있고 전과라는 용어가 있는데 보통 범죄경력이라는 용어는 수사기관 내부의 용어고 전과라는 것은 주로 상습성판단이라든지 누범여부 판단이라든지 이럴 때 쓰는 용어예요. 그런데 상습성이나 누범판단을 할 때 있어서 예를 들면 주로 문제가 되는 것은 집행 후에 그 이상의 형에 처했을 때 전과가 참작이 주로 되고 벌금형에 선고된 경우에는 주로 이제 이것은 누범판단이라든지 상습성에는 미치는 수가 있긴 있는데 벌금형은 문제가 되는 경우가 드물어요. 대부분 예를 들면 공민권 제한. 선거권이라든지 피선거권이라든지 이런 걸 할 때도 집행유예 이상의 선고라든지 예를 들면 법인의 이사가 되는 자격이라든지 이럴 때에는 집행유예 이상의 판결이 선고 되야 그런 전과가 있어야 공민권이 제한이 되고 법인의 이사가 되는 자격이 제한이 되고, 벌금형은 별로 영향을 받지 않고. 세상에서 벌금도 전과라고 많이 얘기를 하고 있고. 보통 이제 범죄 경력 같은 것은 수사기관이 가지고 있는 범죄경력 조회는 우선 경찰서에 입건이 되면 혐의가 있건 없건 전부 입력이 되요. 그래서 혐의 없음. 공소권 없음. 이런 결정이 된 것들도 다 입력이 되고 기소된 것도 입력이 되고 벌금 받은 것도 입력이 되고 징역 산 것까지 다 입력이 되요 그래서 결론적으로 많이 유출이 돼. 이건 경찰서 단말이 마다 검색하면 금방 나오기 때문에 이게 많이 전과라고 하는 경우가 있고. 그리고 문제가 많이 되는 게 실제로 형의 실효 등에 관한 법률에 보면 그걸 그래서 오랫동안 이 범죄경력들이나 전과 개념이 혼돈이 있어서 국민들에게 혼선이 빚어지기 때문에 형의 실효 등에 관한 법률에서 이걸 전부 정의 규정을 두어서 전부 개정을 나눴거든. 그래서 이 개념을 읽어 드릴게요.
일반적으로 범죄경력에 해당되는 걸 수사자료표라고 해요. 경찰이나 검찰에서 수사자료로만 쓰는 거예요. 전과자료가 아니예요. 형의 실효 등에 관한 법률 2조에 보면 “수사자료표"라 함은 수사기관이 피의자의 지문을 채취하고 피의자의 인적사항과 죄명 등을 기재한 표로서 경찰에서 관리하는 것을 말한다. 이게 있고 그 다음 범죄경력자료. "범죄경력자료"라 함은 수사자료표중 벌금 이상의 형의 선고·면제 및 선고유예, 보호감호, 치료감호, 보호관찰 그 밖에 대통령령이 정하는 사항에 관한 자료라고 하고, 그 다음에 전과 이거 설명을 해 줄걸 그랬구나 처음에. 이 전과를 기록하는 것은 세 가지가 있어요. 수형인의 명표, 명부, 범죄경력자료표. 이렇게 세 가지를 전과 기록이라고 하는데 이게 말이예요.
검사가 이런 걸 취급을 안해 우선. 검사가 지휘는 하는데 수형인 명표작성은 명부작성은 검찰청 직원 중에서 집행과 직원이 따로 있어. 집행과에서 집행과장이 결재를 하고 검사는 지휘만 해. 그건 수형인 명부를 작성해서 시,군으로 보내. 그러면 시, 군에서 수형인 명표를 가지고 있어요. 그러면 그거에 의해서 그사람 호적부 뒤에다가 적어요. 징역을 갔다 온 사람 빨간 줄긋는다고 하는데 호적부에다가 긋는 게 아니라 수형인 명표에다가 같이 잇는거야. 그래서 그 사람에 대해서 투표권 같은걸 줄때에 공민권 제한하고 그럴 때 그런 걸 보고 판단하는 거예요. 근데 공민권 제한이 징역 또는 금고의 집행유예이상의 형에 처햇을때 공민권 제한되고 법인의 이사가 될 수 없고 이렇게 되는거야. 근데 벌금형을 받은 경우는 거의 공민권 제한이 된 경우가 없어요. 그래서 문제가 안 돼. 그런데 우리 국민들이 대통령 선거 할 때마다 사면을 요구해서 사면숫자를 늘리고 하니까 실적을 높이기 위해서 특별사면을 많이 실시해서 징역금고에 처한 사람 뿐 아니라 벌금에 처한 사람까지 사면을 많이 해줘. 그래서 한꺼번에 몇 백명씩 사면을 해준다고. 과태료 낸 사람들도 일반 사면이 아니라 특별사면으로. 일반사면은 어떤 특정한 계급에 대해서 전체적으로 하는 거고 구체적인 사람에 대한건 특별사면이지 사면을 해가지고 벌금형 이런것도 다 없었던 걸로 해줘.
조리 있게 설명은 잘 못햇지만 전과기록으로 검찰청하고 시청에서 관리하고 있는건 수형인 명부 명표 범죄경력자료 이렇게 되어있는데 범죄경력자료나 수사자료 이런 것들은 수사기관에서만 내부자료로 쓰는 거예요. 개인의 어떤 권리와 상관이 있는게 아니라 개인의 전과기록으로 관리되는 건 수형인 명부와 명표밖에 없어요. 현실사회에서는 범죄경력조회라는 그 중에서도 수사자료표라는 그 부분이 유출이 되어서 이게 전과라고 많이 알려져 있어요. 그래서 그것 때문에 여러 가지 시민의 혼돈이 있고 사면이 되어도 범죄경력자료에는 그대로 남아있는 경우가 많아요. 그러면 어떤 기업체를 운영하는 사장이 직원을 채용할 적에 정식에 수형인 명부 명표에 있는 전과기록을 신원조회를 해서 반영을 하는게 아니고 가까운 경찰서에 가서 범죄경력을 찾아서 빼서 보고 고소를 많이 당했네, 그런 사람이네, 딱지를 많이 뗐어. 교통법규 위반을 많이 했네. 그래서 전과기록 때문에 말썽이 생기는 이유가 그거지. 법 때문에 생기는 것 보다는 현실적인 이유가 많아요.
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