|
즉시항고
1. 의의
민사집행법은 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 대한 불복방법으로 즉시항고를 인정하고 있다. 그러나 이 불복방법은 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되고 있으며(민집 15조), 그러한 규정이 없는 것에 대하여는 즉시항고에 의한 불복은 할 수 없고 민사집행 16조에 따라 집행에 관한 이의신청으로 다투어야 한다.
다만 판례는 집행절차에 있어서의 즉시항고는 원칙적으로 특별한 규정이 있는 경우에 한하여 허용되는 것이나, 특별한 규정이 없는 경우에도 해석상 그와 동일하게 취급되어야 한다고 인정되는 때에는 즉시항고가 허용된다고 한다(대결 1995.1.20. 94마1961).
2. 즉시항고를 할 수 있는 재판
민사집행법에서 즉시항고가 허용되는 것은 다음과 같다.
① 항고이유서 부제출 등을 이유로 한 원심법원의 즉시항고 각하결정(민집 15조 8항)
② 집행절차를 취소하는 결정, 집행절차를 취소한 집행관의 처분에 대한 이의신청을 기각·각하하는 결정 또는 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정(민집 17조 1항)
③ 집행비용 미예납으로 인한 강제집행신청 각하 또는 집행절차 취소결정(민집 18조 3항)
④ 재산명시신청을 기각하거나 각하한 결정(민집 62조 8항)
⑤ 이의신청에 의한 명시명령 취소 또는 이의신청 기각결정(민집 63조 5항)
⑦ 명시선서 후에 하는 재산목록 정정 허가 결정(민집 66조 4항)
⑧ 채무불이행자명부 등재신청에 관한 등재결정 또는 기각결정(민집 71조 3항)
⑨ 채무불이행자명부 등재 말소신청에 의한 말소결정(민집 73조 2항)
⑩ 재산조회를 받고 허위자료를 제출하거나 자료 제출을 거부한 자에 대한 과태료부과결정(민집 75조 3항)
⑪ 강제경매신청을 기각하거나 각하하는 재판(민집 83조 5항)
⑫ 경매개시결정에 대한 이의신청에 관한 재판(민집 86조 3항)
⑬ 후행 경매개시결정에 기초하여 정지된 경매절차의 속행을 구하는 신청에 대한 재판(민집 87조 5항)
⑭ 멸실 등에 의한 부동산강제경매절차의 취소결정(민집 96조 2항)
⑮ 남을 가망이 없는 경우에 하는 부동산강제경매절차의 취소결정(민집 102조 3항)
⑯ 직권으로 매각조건을 변경하거나 새로운 매각조건을 설정하는 재판(민집 11조 2항)
⑰ 부동산훼손의 경우 매각허가결정의 취소신청에 관한 결정(민집 127조 2항)
⑱ 매각허가 여부의 결정(민집 129조 제1항, 제2항)
⑲ 보증제공을 증명하는 서류를 붙이지 아니한 때에 하는 원심법원의 항고장 각하 결정(민집 130조 4항, 5항)
⑳ 부동산의 인도명령 신청과 관리명령 신청에 관한 재판(민집 136조 5항)
21) 부동산 강제관리신청을 기각하거나 각하하는 재판(민집 164조 4항)
22) 강제관리의 취소결정(민집 171조 3항)
23) 선박에 대한 집행신청 전의 선박국적증서등의 인도신청에 따른 재판(민집 175조 3항)
24) 압류선박 또는 항공기에 대한 운행허가결정(민집 176조 3항, 187조, 민집규 106조) 및 자동차, 건설기계에 대한 운행허가결정(민집 187조, 민집규 117조 3항, 130조, 106조)
25) 보증제공 등을 이유로 한 선박강제경매절차의 취소신청을 기각한 재판(민집 181조 3항)
26) 압류물의 인도결정(민집 193조 5항)
27) 압류금지물건의 범위를 정하는 결정과 그 결정을 취소하거나 바꾸는 결정(민집 196조 4항)
28) 금전채권의 압류명령신청에 관한 재판(민집 227조 4항)
29) 추심명령 또는 전부명령신청에 대한 재판(민집 229조 6항)
30) 특별한 현금화 방법으로서의 양도명령, 매각명령 또는 관리명령(민집 241조 3항)
31) 압류금지채권의 범위를 정하는 결정과 그 결정을 취소하거나 바꾸는 결정(민집 246조 3항, 196조 4항)
32) 인도할 물건이 제3자의 점유에 있는 경우의 인도청구권의 압류명령 및 인도청구권을 넘기라는 명령의 신청에 관한 재판(민집 259조, 227조 4항, 229조 6항)
33) 대체집행의 신청 및 대체집행비용 지급명령신청에 관한 재판(민집 260조 3항)
34) 간접강제신청에 관한 재판(민집 261조 2항)
35) 가압류 ·가처분 신청을 기각하거나 각하하는 결정(민집 281조 2항), 301조)
36) 제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판(민집 287조 5항, 301조)
37) 5년간 본안의 소를 제기하지 않았음을 이유로 한 가압류·가처분 취소신청에 대한 재판(민집 288조 5항, 301조)
38) 해방공탁금의 공탁을 이유로 한 가압류취소결정(민집 299조 3항)
39) 매각허가결정이 있은 뒤에 민사집행법 49조 2호의 서류가 제출되었음을 이유로 한 매수인의 매각허가결정취소신청에 관한 결정(민집규 50조 2항).
위에서 열거한 재판 중에는 집행절차에 관한 재판이 아니어서 그 재판에 관한 즉시항고에 민사집행법 15조가 적용되지 않고, 민사소송법상의 즉시항고에 관한 규정이 준용(민집 23조 1항)되는 경우가 있다.
첫째, 채무불이행자명부등재절차는 강제집행을 개시할 수 있는 채권자가 아니라도 등재신청을 할 수 있음에 비추어 강제집행 절차의 일종으로는 보기 어려우므로, ‘⑧ 채무불이행자명부 등재신청에 관한 등재결정 또는 기각결정(민집 71조 3항)’과 ‘⑨ 채무불이행자명부 등재 말소신청에 의한 말소결정(민집 73조 2항)’은 민사집행법 15조 1항의 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 않는다. 다만 채무불이행자명부등재절차의 실질적인 목적은 채무자에 대한 간접강제에 있는 등 집행ㅈ러차와 유사한 성격을 갖고 있어서 위재판에 대한 즉시항고에 집행정지의 효력을 인정하지 않는 것이 타당하므로, 민사집행법은 위 각 재판에 대한 즉시항고의 경우에 민사소송법 447조를 준용하지 않는 것으로 규정하고 있다(민집 71조 3항 후문, 73조 2항 후문).
둘째, ‘23 선박에 대한 집행신청 전의 선박국적증서등의 인도신청에 따른 재판(민집 175조 3항)’은 강제집행절차에 선행하는 준비절차 또는 일종의 보전처분이고 민사집행법 15조 1항의 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 않으므로 그 재판에 대한 즉시항고의 경우에는 민사집행법 15조의 규정이 적용되지 않는다.
셋째, 35 36 37은 모두 보전소송에 관한 재판으로서 민사집행법 15조 1항의 집행절차에 관한 집행법원의 재판에 해당하지 않는다. 다만 민사집행법은 ‘제소명령 불이행을 이유로 한 가압류·가처분 취소 신청에 관한 결정에 대한 즉시항고’의 경우(민집 287조 5항,301조)와 ‘5년간 본안의 소를 제기하지 않았음을 이유로 한 가압류·가처분 취소 신청에 관한 결정에 대한 즉시항고’의 경우(민집 288조 5항, 301조)에는 민사소송법 447조의 준용을 배제하여 집행정지의 효력이 없는 것으로 규정하는 한편, 일정한 요건을 갖춘 경우 가압류 ·가처분 취소결정의 효력을 정지시킬 수 있는 것으로 하고 있다(민집 289조 5항).
3. 항고권자의 상대방
가. 항고권자
불복을 신청할 재판에 의하여 불이익을 받은 자이다. 채권자, 채무자는 물론 제3자(매각허부결정에 있어서의 매수인, 매수신고인, 채권압류에 있어서의 제3채무자), 집행관도 항고할 수 있다. 그러나, 절차의 안정성을 위하여 소송상의 항고권자만이 항고권을 행사할 수 있다고 해석하여야 할 것이므로 항고권자의 채권자가 항고권자를 대위하여 항고할 수는 없다.
나. 상대방
항고절차는 편면적인 불복절차로서 판결절차에 있어서와 같은 대립되는 당사자를 예상하고 있지 않으므로 엄격한 의미에서 상대방은 없다. 따라서 항고장에 반드시 피항고인의 표시가 있어야 하는 것은 아니고 또 항고장을 반드시 상대방에게 송달하여야 하는 것도 아니다(대결 1966.8.12. 65마473, 대결 1997.11.27. 97스4).
그러나, 실무에서는 부동산의 인도명령(민집 136조), 압류물의 인도명령(민집 136조), 압류물의 인도명령(민집 193조), 금전채권의 압류명령(민집 227조) 등과 같이 채권자의 이익을 위하여 행하여진 재판에 대하여, 채무자 또는 제3채무자가 즉시 항고를 하여 항고심에서 원재판이 변경된 경우 등에 있어서는, 재항고의 기회를 주기 위하여 그 재판의 내용상 이해가 대립되는 채권자에게 결정문을 통지하고, 심리에 있어서도 상대방으로 정하여 관여시키고 결정문에도 이를 표시하는 예가 적지 않다. 매각허부결정에 대한 항고에 있어서는 항고법원이 항고인의 상대방을 정할 수 있음에 관하여 명문의 규정을 두고 있다(민집 131조1항).
○ ○ 지 방 법 원 결 정 사 건 20 라 매각허가결정에 대한 항고 항 고 인 위 사건에 관하여 반대의 진술을 하게 하기 위하여 아래의 사람을 상대방으로 정한다. 아 래 채 권 자 ○ ○ ○ 서울 ○○구 ○○동 ○○○ 20 . . . 재판장 판사 ○ ○ ○ 판사 ○ ○ ○ 판사 ○ ○ ○ |
4. 즉시항고의 제기방법
가. 항고장과 항고이유서의 제출(서면주의)
즉시항고는 항고권자가 항고장을 작성하여 원심법원에 제출하는 방법으로 제기한다(민집 15조 2항). 반드시 서면을 제출하여야 하고 말로는 제기할 수 없다. 민사집행의 신청에서와 같이 절차의 안정성을 위하여 서면주의를 채택하고 있는 것이다.
그 항고장에 당사자와 법정대리인, 불복을 제기하는 원심법원이 재판의 표시와 그 재판에 대한 항고이유를 적을 수 있는데, 이를 적지 아니한때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항). 항고이유는 원심재판의 취소 또는 변경을 구하는 사유를 구체적으로 적어야 하고(민집규 13조 1항), 그 사유가 법령위반인 때에는 그 법령의 조항 또는 내용과 법령에 위반되는 사유를 구체적으로 적어야 하고, 그 사유가 사실의 오인인 때에는 오인에 관계 되는 사실을 구체적으로 밝혀야 한다(민집규 13조 2항).
나. 항고장의 제출기간 및 제출법원
항고권자는 재판을 고지받은 날부터 1주의 불변기간 내에, 늦어도 집행종료 전에, 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 2항).
즉시항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지받아야 할 사람이 아닌 경우 즉시항고의 제기기간은 그 재판을 고지 받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행한다(민집규 12조). 민사집행절차에 관한 재판을 고지받을 사람의 범위는 민사집행규칙 7조와 그 특례규정인 100조 2항, 124조 2항 등에 규정되어 있지만, 즉시항고를 제기할 수 있는 사람은 그 재판에 관하여 법률상의 이해관계를 가지고 있는 사람으로 해석되므로, 그 범위가 반드시 명확한 것은 아니다. 따라서 민사집행법 15조 2항의 “재판을 고지받은 날”의 의미를 당해 항고인이 재판을 고지 받은 날로 한정하여 해석하게 되면 재판을 고지하여야 할 사람을 특정하기 어렵고 당해재판의 확정여부가 불확실하게 될 우려가 있다. 그러므로 재판을 고지받을 사람은 민사집행규칙 7조와 그 특례규정인 100조 2항, 124조 2항에 규정한 사람으로 한정하고 즉시항고를 할 수 있는 사람이 재판을 고지 받아야 할 사람이 아닌 경우 즉시항고의 제기기간은 그 재판을 고지 받아야 할 사람 모두에게 고지된 날부터 진행하도록 한 것이다.
1주의 기간은 불변기간이므로 불변기간에 관한 민사소송법의 규정, 예컨대 소송행위의 추후보완에 관한 민사소송법 173조의 규정과 부가기간에 관한 민사소송법 172조 2항, 3항의 규정이 준용된다.
즉시항고장이 항고법원에 직접 제출된 경우의 처리에 관하여는 ① 민사소송법 34조 1항을 유추하여 원심법원에 이송할 것이라는 견해와 ② 남항고의 방지와 집행절차의 신속을 중시하여 바로 각하할 것이라는 견해가 있다. 항고법원의 운용으로서는, 항고인이 직접 항고장을 지참한 때에는 원심법원에 제출하도록 창구지도를 하고, 우송되어온 경우에는 항고인 제출의 송달료를 이용하여 원심법원에 송부해 주는 방법이 무난할 것이다. 이 경우에 기간 준수 여부는 항고장이 원심법원에 접수된 때를 기준으로 하여 결정한다(대결 1984.4.28. 84마 251)
5. 원심법원의 처리
가. 즉시항고가 부적법하거나 즉시항고에 흠이 있는 경우
항고인이 항고장 제출일부터 10일 내에 항고이유서를 제출하지 않고, 항고장에 항고이유를 적지 않은 경우에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).
항고장에 항고이유의 기재가 있거나 항고이유서를 제출하였지만, 그 항고이유의 기재가 민사집행규칙 13조에 정한 기재방법을 위반한 경우(예컨대 법령위반을 주장하면서도 어느 법령을 위반하였는지 구체적으로 적지 않은 경우 또는 사실오인을 주장하면서도 오인에 관계되는 사실을 구체적으로 밝히지 않은 경우)에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항). 그러나 이 경우에는 일응 항고이유서는 제출되었고 이유의 당부의 판단은 항고법원의 전권에 속하므로 이유의 기재방법이 명백하게 소정의 방식을 위반하였다고 인정되는 경우에 한하여 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 있다고 할 것이다. 반면 기재된 항고이유가 누가 보아도 부당하다고 하더라도 소정의 방법에 따른 이유의 기재가 있는 이상 원심법원이 즉시항고를 각하할 수는 없다.
즉시항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에도 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다. 즉시항고가 허용되지 않은 재판에 대하여 즉시항고를 제기한 경우가 이에 해당한다고 함에는 문제가 없다. 그러나 항고제기기간 경과 후에 항고장이 제출된 경우에는 소송행위의 추후보완과 관련하여 약간의 문제가 있다. 항고인이 추후보완의 주장을 하면서 항고장을 제출한 경우에는 추후보완의 요건에 대한 증명 여부에 따라 항고제기가 적법하게 될 수도 있어서 “항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때”에 해당한다고 할 수 없으므로 원심법원이 즉시항고를 각하할 수 없지만, 항고인이 추후보완의 주장 없이 기간 경과 후 항고장을 제출한 경우에는 원심법원이 즉시항고를 각하 할 수 있다고 할 것이다.
이와 달리 즉시항고에 보정할 수 있는 하자가 있는 경우 예컨대 인지를 붙이지 않았거나 부족한 경우에는 민사소송법 399조의 규정을 준용하여 원심법원의 재판장이 상당한 기간을 정하여 보정을 명하고 그 기간내에 보정하지 않는 경우에는 명령으로 항고장을 각하(항고장각하명령)하여야 한다.
항고인은 원심법원의 각하결정에 대하여 즉시항고할 수 있다(민집 15조 8항). 항고기간 경과를 이유로 한 각하결정에 대하여 즉시항고를 제기하면서 추후보완의 주장을 하는 것은 허용된다고 할 것이다.
원심법원의 각하결정에 대한 즉시항고(再度의 즉시항고)는 일반의 즉시항고와 차이가 있는 것은 아니므로 일반의 즉시항고의 절차가 그대로 적용된다. 즉 항고인이 즉시항고의 각하결정을 고지 받은 날부터 1주의 불변기간 이내에 항고장을 원심법원에 제출하여야 하고(민집 15조 2항), 항고장에 항고이유를 적지 아니한 때에는 항고장을 제출한 날부터 10일 이내에 항고이유서(원 재판에 대한 항고이유가 아니라 항고장 각하결정에 대한 항고이유를 기재하여야 한다)를 원심법원에 제출하여야 한다(민집 15조 3항). 또한 이 즉시항고에 대하여 소정의 기간 내에 항고이유서를 제출하지 아니하거나 항고이유가 소정의 방식에 위반한 때 또는 항고가 부적법하고 이를 보정할 수 없음이 분명한 때에는 원심법원은 결정으로 그 즉시항고를 각하하여야 한다(민집 15조 5항).
그런데 집행법원의 최초의 항고각하결정에 대한 새로운 항고각하결정에 대하여도 즉시항고를 할 수 있기 때문에(민집 15조 8항) 이론적으로는 언제까지나 즉시항고를 할 수 있기 때문에(민집 15조 8항) 이론적으로는 언제까지나 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니하기 때문에(민집 15조 6항) 항고각하결정에 대한 즉시항고가 제기되더라도 원처분에 대한 즉시항고가 각하된 상태는 그대로 지속되는 것이어서 특별한 불합리는 생기지 않는다. 즉시항고가 되면 절차가 정지되는 경우(예컨대, 민집 17조 2항의 재판, 매각허가여부결정, 선박운행허가결정, 전부명령, 채권의 특별현금화명령 등에 대한 즉시항고가 있는 경우)에도, 즉시항고가 각하된 것으로 되어 즉시항고의 대상으로 된 원재판의 효력이 발생하는 것으로 하여 그 후속 절차가 진행되기 때문에 항고의 이익이 없어지는 것으로 하여 그 후속 절차가 진행되기 때문에 항고의 이익이 없어지게 되는 경우가 많을 것이다. 따라서 즉시항고의 기회가 계속 보장된다고 하더라도 절차적으로 문제가 되는 것은 적을 것으로 생각된다. 또한 원심법원의 항고각하와 절차방해를 목적으로 한 즉시항고가 계속 되풀이 될 것으로 예상되는 경우에는 원심법원에서 항고를 각하하지 않고 항고법원에서 항고를 각하하는 것도 가능하다.
판례도 매각허가결정에 대한 즉시항고를 제기한 경우에 보증의 제공이 없음을 이유로 한 원심법원의 항고장각하결정(민집 130조 4항)에 대하여는 ‘확정되어야 효력이 있다’는 규정이 없으며 그 각하결정에 대한 즉시항고(민집 130조 5항)에 대하여는 집행정지의 효력이 없고(민집 15조 6항), 따라서 그 즉시항고로 인하여 매각허가결정의 확정이 차단되지 아니하므로 강제집행(강제경매)절차는 정지되지 아니한다고 하였다(대결 1995.1.20. 94마 1961).
나. 적법한 즉시항고가 제기된 경우 원심법원인 집행법원이 스스로 항고가 이유 있다고 인정하는 때에는 그 재판을 경정하여야 하고(민소 446조의 준용, 再度의 考案), 이로써 항고절차가 종료된다.
그러나 그 항고가 이유 없다고 인정한 때에는 원심법원의 법원사무관등은 항고장이 제출된 날부터 2주 이내에(흠을 보정하도록 명한 때에는 그 흠이 보정된 날부터 1주 이내에) 항고기록에 항고장을 붙여 항고법원으로 보내야 한다(민소 400조 1항, 2항의 준용).
원심법원인 집행법원이 상당하다고 인정하는 때에는 항고사건의 기록만을 송부하거나 민사집행사건의 기록 일부의 등본을 항고사건의 기록에 붙여 송부할 수 있고(민집규 14조 1항), 이 경우 항고법원은 필요하다고 인정하는 때에는 민사집행사건의 기록 또는 필요한 등본의 송부를 요구 할 수 있다(민집규 14조 2항).
6. 집행정지
민사소송법상의 즉시항고는 집행을 정지시키는 효력을 가지나(민소 447조), 민사집행법상의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다(민집 15조 6항).
즉시항고를 할 수 있는 재판 중에는 확정되어야 효력이 발생하는 것으로 ①집행절차를 취소하거나 집행관에게 집행절차의 취소를 명하는 결정(민집 17조 2항), ② 매각허가여부결정(민집 126조 3항), ③ 선박운행허가결정(민집 176조 4항), ④ 전부명령(민집 229조 7항), ⑤ 채권의 특별현금화명령(민집 241조 4항)등이 있는데, 이 경우에는 즉시항고 자체가 확정을 차단시킴으로써 결정의 효력 발생을 정지시키는 효과를 갖게 되므로 따로 집행정지의 처분이 필요 없다.
그러나, 확정되어야 효력이 발생하는 재판이 아닌 재판에 대하여는 즉시항고를 제기하더라도 당연히 집행이 정지되지는 않는다. 이 경우 항고법원(재판기록이 원심법원에 남아 있는 때에는 원심법원)은 즉시항고에 대한 결정이 있을 때까지 담보를 제공하게 하거나 무담보로 원심재판의 집행을 정지하거나 집행절차의 전부 또는 일부를 정지하도록 명할 수 있고, 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명할 수 있다.
집행정지의 재판은 항고법원이 직권으로 하는 것이고, 항고인에게 신청권이 인정되는 것은 아니다. 항고인에게 신청권이 인정되지 않더라도 항고인은 직권발동을 촉구하기 위하여 집행정지의 필요성을 주장할 수는 있겠지만, 항고인에게 신청권이 인정되는 것은 아니므로 항고법원이 반드시 이에 답하여야 하는 것은 아니다.
집행정지를 명하는 결정 또는 담보를 제공하게 하고 그 집행을 계속하도록 명하는 결정에 대하여는 불복할 수 없다(민집 15조 9항).
7. 항고법원의 심리와 재판
가. 항고장각하명령
즉시항고에 대하여는 민사집행법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 민사소송법 제3편 제3장 중 즉시항고에 관한 규정을 준용하고(민집 15조 10항0, 민사소송법은 항고법원의 소송절차에는 항소에 관한 규정을 준용하고 있으므로(민소 443조 1항), 항소심재판장의 항소장심사권을 규정한 민사소송법 402조의 규정이 즉시항고에 대한 재판에 준용된다.
따라서 항고장이 민사집행법 15조 4항, 민사집행규칙 13조의 규정에 어긋나거나 항고장에 민사소송등인지법 11조에 정한 인지를 붙이지 아니한 경우 또는 항고장 부본을 송달할 수 없는 경우에는 항고법원 재판장은 항고인에게 상당한 기간을 정하여 그 기간 내에 흠을 보정하도록 명하여야 하고, 항고인이 그 기간 이내에 흠을 보정하지 아니한 때에는 항고심재판장은 명령으로 항고장을 각하하여야 한다.
나. 항고각하결정
위와 같은 사유가 있었으나 항고심재판장의 심사단계에서 그러한 흠을 발견하지 못하여 항고법원이 조사에 들어갔다가 뒤늦게 위와 같은 흠을 발견한 경우에는 항고법원이 보정을 명하여야 하고 항고인이 이에 응하지 아니하는 경우에는 항고법원이 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.
또한 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사에 들어가기 전에 즉시항고의 적법성을 조사하여 즉시항고가 부적법한 때에는 역시 결정으로 즉시항고를 각하하여야 한다.
즉시항고가 부적법한 때에는 항고법원은 원심재판의 당부에 관하여 실질조사를 할 수 없고, 설사 원심재판에 영향을 미친 법령위반 또는 사실오인의 위법이 있다고 하더라도 원심재판을 변경할 수 없다.
다. 항고법원의 심리와 재판
항고법원은 원칙적으로 항고장 또는 항고이유서에 적힌 이유에 대하여서만 조사하되, 다만 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는지에 대하여 직권으로 조사할 수 있다(민집 15조 7항).
그 밖의 항고법원의 심리와 재판에 대하여는 민사소송법 제3편 제3장중 즉시항고에 관한 규정이 준용된다(민집 15조 10항).
따라서 항고법원은 항고이유와 직권조사사항을 심리하기 위하여 변론을 열 수 있고(민소 134조 1항의 준용), 변론을 열지 아니할 경우에는 당사자와 이해관계인, 그 밖의 참고인을 심문할 수 있으며(민소 134조 2항의 준용), 서면심리만으로 조사를 마칠 수도 있다.
항고법원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 있거나 원심재판에 영향을 미칠 수 있는 법령위반 또는 사실오인이 있는 경우에는 결정으로 원심재판을 경정하여야 한다(민소 446조의 준용). 즉 원심결정을 변경하거나 원심결정을 취소하고 새로 상당한 재판을 하여야 한다. 다만 매각허부결정에 대한 즉시항고의 경우에는 항고법원은 즉시항고에 정당한 이유가 있는 경우 원심재판을 취소하여 집행법원에 사건을 환송하여야 하고, 새로 매각허가여부의 결정을 할 수 없음(민집 132조)에 유의하여야 한다.
항고법원은 심리 결과 항고에 정당한 이유가 없고, 직권으로 원심재판을 취소할 만한 위법이 없는 경우에는 결정으로 항고를 기각하여야 한다.
8. 항고법원의 재판에 대한 재항고
즉시항고에 대한 항고법원의 재판에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 대에만 재항고할 수 있다(민사소송법 442조의 준용).
민사집행에 관한 재항고사건에 관하여는 기록의 신속한 반송을 위하여 “민사집행관련 재항고사건기록의 송부 및 반송절차의 특례에 관한 예규”(송민 90-7)가 다음과 같은 특례를 규정하고 있다.
항고법원의 법원사무관등은 민사집행에 관련된 재항고사건의 기록을 대법원의 법원사무관등에게 송부함에 있어서는 항고심 재판원본 다음에 동재판정본 1통을 편철하여 송부한다. 그러나 항고심 재판의 1심재판이 지방법원 본원 소속 단독판사의 재판인 경우에는 항고심 재판정본의 편철을 생략한다.
재항고사건기록에 편철된 항고심 재판정본에는 항고심 재판원본과 같이 기록장수(쪽수)를 표시하지 아니한다.
한편, 재항고사건이 파기환송이나 이송의 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에는 대법원의 법원사무관등은 재항고사건기록을 항고법원을 거치지 아니하고 제1심원법의 법원사무관등에게 직접 반송한다. 재항고사건이 파기환소이나 이송이외의 대법원의 재판에 의하여 완결된 경우에는 대법원의 법원사무관등은 대법원 재판정본 2통을 작성하여 그 중 1통은 기록에 편철하고 1통은 기록에 첨부하여 재항고사건기록을 송부한다.
○ ○ 지 방 법 원 ○ ○ 지원 재판원본등 송부서 ○○지방법원 법원사무관등 귀하 민사집행관련 재항고 사건기록의 송부 및 반송절차의 특례에 관한 예규(송민 90-7)에 의거 아래 사건의 항고심 재판서원본, 대법원 재판정본을 송부합니다. 1. 항고사건번호 : 2. 재항고사건번호 : 3. 재항고사건완결사유 : 20 . . . 법원사무관 ○ ○ ○ (인) |
주) 1. 재항고사건이 대법원의 재판에 의하지 않고 완결된 경우에는 본문 중 “대법원재판정본”을 삭제한다.
2. 재항고사건 완결사유란에는 예를 들면 “20 . . . 재항고기각”, 또는 “20 . . . 재항고 취하” 등으로 기재한다.
제1심 법원의 법원사무관등은 대법원의 법원사무관등으로부터 반송 받은 재항고사건 기록 중에서 항고심 재판원본과 대법원 재판정본 1통(재항고사건이 대법원의 재판에 의하지 아니하고 완결된 경우에는 대법원 재판정본 없음)을 분리하여 이를 항고법원 법원사무관등에게 송부하고 그 송부서의 우편송달통지서 또는 영수증을 재항고사건기록에 편철한다.
제1심 재판이 지방법원 본원소속 단독판사의 재판이 아님에도 재항고 사건 기록에 항고심 재판정본이 편철되어 있지 아니한 때에는 제1심 법원의 법원사무관등이 항고심 재판정본을 작성한 후 위와 같은 조치를 한다.
|