[광주 부동산 상속 전문변호사 최정희]1. 가등기 가운데 소유권에 관한 것으로서 소유권이전청구권을 보전하기 위한 목적으로 설정한 가등기가 ‘소유권이전청구권보전가등기(약칭 소유권가등기)’이고, 소유권가등기는 장래에 부동산의 소유권을 이전받기로 약정(매매예약)하고 그 약정내용(소유권이전청구권)을 보전하기 위해 설정하는 가등기입니다.
매매예약을 원인으로 부동산등기부에 소유권이전청구권가등기를 해 놓으면, 추후 매매예약완결권의 행사로 본 매매계약이 성립시, 가등기에 기한 본등기(소유권이전등기)를 할 수 있습니다. 다만, 소유권이전청구권가등기를 했다고 하여 현재의 소유자가 제3자에게 매매하는 것을 막는 등 처분권을 제한할 수는 없습니다.
그러나, 가등기에 기한 본등기를 진행하면, 본등기의 순위가 가등기의 순위에 의하게 되므로(부동산등기법 제91조), 가등기 후 본등기가 있을 때까지 있었던 일체의 처분행위에 의하여 생긴 권리 중 본등기된 권리와 저촉되는 것은 원칙적으로 모두 실효되거나 후순위로 됩니다(가등기의 순위보전 효력). 다만, 가등기에 기한 본등기를 했다고 하여 소유권 이전의 효력이 가등기 경료시까지 소급하는 것은 아니고, 소유권이전의 시점은 가등기가 된 날이 아니라 소유권이전등기가 된 날입니다.
2. 소유권이전청구권보전가등기(또는 소유권가등기)와 담보가등기는 등기원인이 ‘매매예약’으로 동일하므로 등기상의 표시에 의해서는 구별되지 않고, 실질적인 가등기 설정목적에 따라 구별됩니다. 그리고 그 설정의 목적은 가등기채권자의 신고로 판단합니다. 채무자가 빌린 돈을 갚지 않을 경우, 채권자는 채무자의 부동산의 소유권을 이전받는 방법으로 채권을 만족시키기 위해 이른바 ‘양도담보’를 목적으로 소유권가등기를 설정하는 경우가 많아졌습니다. 이로 인해 채무자가 부당하게 손해를 보는 일이 발생하자 이를 개선하기 위해 ‘가등기담보 등에 관한 법률’이 제정되었고, 이 법률에 따르면 등기상 소유권가등기로 표시되더라도 사실상 금전채권을 담보하기 위한 목적으로 설정된 가등기(담보가등기)라면 그 효력을 저당권과 동일하게 보므로, 채권자는 담보권을 실행하여 그 담보목적부동산의 소유권을 취득하기 위해서 그 채권의 변제기와 청산기간이 지난 후 청산금을 채무자등에게 지급한 때에 그 가등기에 따른 본등기를 청구할 수 있습니다.
3. 경매부동산에 설정된 모든 저당권은 부동산이 매각되면서 소멸하지만, 소유권가등기는 금전채권이 아닌 청구권을 보전하기 위해 설정한 등기라서 소유권가등기가 최선순위 설정권리(말소기준권리)보다 선순위일 경우 낙찰자에게 부담이 승계됩니다. 이 때문에 등기상 소유권가등기로 표시된 가등기가 사실상 소유권가등기인지 담보가등기인지의 구별은 권리분석에 있어 매우 중요합니다. 따라서 소유권가등기가 되어 있는 부동산에 대하여 경매가 개시된 경우, 법원은 가등기 권리자에게 해당 가등기가 담보가등기인 경우 그 내용과 채권(이자 및 부수채권 포함)의 존부·원인 및 금액을, 담보가등기가 아닌 경우 해당 내용을 신고하도록 최고합니다.
4. 법원의 최고에 따라 배당요구 기한이 끝나기 전에 담보가등기라는 취지로 신고한 가등기권자만 배당을 받을 수 있고, 그 가등기는 순위를 불문하고 매각으로 소멸합니다. 반면 담보가등기가 아니라는 취지로 신고하거나 법원의 최고에도 불구하고 아무런 신고도 하지 않은 가등기권자는 배당을 받을 수 없습니다. 그 가등기가 등기상 최선순위 설정권리(말소기준권리)보다 선순위라면 낙찰자에게 부담이 인수됩니다.
5. 이처럼 소유권가등기와 담보가등기는 등기상의 표시가 아니라 실질적인 등기 설정목적에 따라 구별되고, 소유권가등기는 담보가등기와 등기원인이 동일하나 그 효과가 전혀 다릅니다.