단법인의 기본재산에 대한 강제경매에서 매각허가 결정 시
주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 받아야 하는지 여부
1. 문제의 소재
가. 민법상 재단법인은 학술·종교·자선(慈善)·기예(技藝)·사교(社交) 기타 영리 아닌 사업을 목적으로 하여야 하는데(민법 32조), 주로 공익(公益)을 목적으로 하는 재단법인이 대부분이지만, 공익에 한하지 않고 비영리사업을 목적으로 하는 것이면 설립이 가능합니다. 또한 특별법에 의하여 설립되는 재단법인으로 학교법인·사회복지법인(예:고아원·양로원 등)·의료법인·향교재단법인 등도 있습니다.
재단법인의 설립자는 일정한 재산을 출연하고 정관을 작성하여 기명날인하여야 하며, 그 정관에는 자산에 관한 규정이 존재하여야 하고, 주무관청의 허가를 얻어 설립이 되며, 정관 변경 때에도 주무관청의 허가를 받아야 합니다.
나. 일반적으로, 채권자가 채무자에 대하여 채권을 가지고 있음에도 채무자가 자진 변제하지 않으면 채권자는 채무자를 상대로 판결 등 채무명의를 얻어 채무자 소유의 재산에 대한 강제집행을 하여 채권 회수를 하여야 하는 것은 너무나 당연하나,
재단법인의 경우에는 그 강제경매 절차에서 법원의 매각허가 시 주무관청의 처분허가(정관변경허가)가 필요한지에 대하여 크나큰 문제가 있고, 그 강제집행의 대상이 되는 재산이 재단법인의 기본재산인지 아닌지에 따라 크게 차이가 있습니다.
다. 재단법인의 경우, 「기본재산」이 아닌 재산에 대한 강제집행에서는 일반의 강제집행 절차와 차이가 없지만, 「기본재산」인 경우에는 크게 문제가 있는데, 이하에서는 이에 대하여 간략히 소개하기로 합니다.
다시 말하면, 재단법인의 「기본재산」인 부동산에 관한 강제경매에서 법원의 매각허가 결정 시 주무관청의 처분허가가 필요한지에 관하여는, 최근에 실제로 서울중앙지방법원, 서울동부지방법원, 서울 서부지방법원 등 여러 법원에 신청한 강제경매나 헌법재판소에 제기한 위헌소원심판청구 등에서, 각종 판례와 문헌을 종합하여 가장 전문성 있는 도움을 드릴 수 있다고 확신하면서 여기서는 간략히 소개만 하기로 합니다.
2. 강제경매 유형에 따른 주무관청의 처분 허가서 필요 여부
가. 재단법인의 기본재산에 대하여 경매가 실행되는 경우에는 다음과 같은 4가지 유형을 상정해 볼 수 있고, 각 유형별 경매 실행에 있어서 매각(경락) 허가 시 주무관청의 처분허가(정관변경허가)가 별도로 필요한 것인지에 관하여 보면, 현재의 대법원 판결에 의하면 다음과 같습니다.
나. 각 유형별 경매 실행과 주무관청의 처분허가 필요 여부
(1) 아무런 담보권 설정이 없는 재단법인의 기본재산에 대하여 판결 등 채무명의에 의하여 강제경매가 이루어지는 경우
[제1유형] ⇒ 주무관청의 처분허가 필요
현재의 대법원 판결례에 따르면, 재단법인의 기본재산 처분행위는 정관변경사항이므로 주무관청의 허가를 요하는 것으로서 이는 재단법인의 채권자가 그 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우도 동일한 것이기는 하나, 그와 같은 재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는 경매 개시요건은 아니고 경락인의 소유권 취득에 관한 요건이므로 경매신청 시에 그 허가서를 제출하지 아니하였다 하여 경매신청을 기각할 것은 아니고(대법원 1986. 1. 17. 자 85마720 결정), 다만 “주무관청의 처분허가를 받아 제출할 것”을 특별 매각조건으로 붙여 경매 절차를 진행하여야 하며, 그 매각허가 결정 시까지 이를 제출하지 못하면 매각불허가 결정을 내리면 됩니다
(대법원 2005. 9. 6.자 2005마578 결정, 대법원 2014. 10. 17. 자 2014마1631 결정, 대법원 2018. 7. 20. 자 2017마1565 결정 등).
(2) 재단법인의 기본재산에 대하여 담보권 설정이 되어 있는 경우
(가) 담보권 설정 당시 주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 받은 바 없는 기본재산에 대하여 그 담보권 실행(임의경매)을 하는 경우
[제2유형] ⇒ 주무관청의 처분허가 필요
현재의 대법원 판결(대법원 2018. 7. 20. 자 2017마1565 결정)에 따르면, 민법상 재단법인의 기본재산에 관한 저당권 설정행위는 특별한 사정이 없는 한 정관의 기재 사항을 변경하여야 하는 경우에 해당하지 않으므로, 그에 관하여는 주무관청의 허가를 얻을 필요가 없는 바(대법원 2014. 7. 10. 선고 2012다81630 판결 참조), 이와 같이 근저당권 설정 당시 채무자 재단법인이 주무관청으로부터 그에 관한 허가서를 받지 않았고, 그 근저당권 실행의 임의경매 절차에서 최고가 매수신고인이 특별 매각조건인 주무관청의 허가서를 제출하지 않았다면 매각불허가 결정을 하여야 합니다. |
[제2유형의 경우, 매각허가 결정 시 주무관청의 처분허가를 받기란 사실상 불가능하므로, 금융기관 등 담보권자로서는 착오가 아닌 한 현실적으로는 이런 방법은 취하지 않음]
(나) 담보권 설정 당시 주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 얻은 기본재산에 대하여 바로 그 담보권 실행으로 임의경매로 나아가는 경우
[제3유형] ⇒ 주무관청의 처분허가 불필요
[담보 제공 시 감독관청의 허가를 받아 적법 유효하게 담보권이 성립된 경우에는 뒤에 그 담보권의 실행으로 경매되는 때에는 별도의 허가를 받을 필요가 없음] * 사회복지법인의 기본재산에 관하여 이를 담보를 제공할 당시 주무관청의 허가를 받았을 경우에는 저당권의 실행으로 경락이 될 때에 다시 주무관청의 허가가 필요하다고 볼 수 없다(대법원 1966. 2. 8.자 65마1166 결정, 대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결 등 참조). * 대법원 2019. 2. 28. 자 2018마800 결정 [부동산강제경매] 『민법상 재단법인의 정관에 기본재산은 담보 설정 등을 할 수 없으나 주무관청의 허가·승인을 받은 경우에는 이를 할 수 있다는 취지로 정해져 있고, 정관 규정에 따라 주무관청의 허가·승인을 받아 민법상 재단법인의 기본재산에 관하여 근저당권을 설정한 경우, 그와 같이 설정된 근저당권을 실행하여 기본재산을 매각할 때에는 주무관청의 허가를 다시 받을 필요는 없다고 봄이 타당하다. ... 이러한 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 재항고인이 정관 규정에 따라 주무관청의 승인을 얻어 재단법인의 기본재산인 이 사건 각 부동산에 관하여 근저당권 설정 계약을 체결한 이상, 주무관청이 매각을 다시 승인하지 않았다 하더라도 집행 법원은 매각허가 결정을 할 수 있다고 할 것이다. 원심 판단에 미흡한 부분이 있지만, 원심이 이 사건 매각허가 결정을 적법하다고 본 결론은 정당하다.』 |
(다) 담보권 설정 당시 주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 얻은 기본재산에 대하여 판결 등 채무명의를 얻은 채권자가 강제경매를 진행하는 경우
[제4유형] ⇒ 주무관청의 처분허가 불필요
대법원 1993. 7. 16. 선고 93다2094 판결에 따르면, 이미 선순위로 주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 얻어 설정 등기된 근저당권과는 완전 별개의 집행권원(채무명의)에 의하여 강제경매가 실행되는 경우에, 원래 그 경매 대상 부동산은 주무장관의 허가를 받아 근저당권이 설정되어 있었고, 그 경락대금도 모두 근저당권자에게 선순위로 배당되고 그럼에 따라 그 근저당권이 자동적으로 소멸되는 것이므로, 이 경우는 ‘주무관청의 허가를 받아 설정된 근저당권의 실행에 의한 임의경매’와 하등 다를 바가 없고, 그리하여 그 강제경매에 의한 매각 시 별도로 주무관청의 처분허가를 받을 필요는 없습니다. |
3. 현재로서는 채권자에게 가장 어렵게 된 제1유형에서의 위헌 문제
가. 위 제1유형,
즉 아무런 담보권 설정이 없는 재단법인의 기본재산에 대하여 판결 등 채무명의에 의하여 강제경매가 이루어지는 경우,
현재의 대법원 판례에 의하면 법원의 매각허가 결정 시에 주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 받아야만
매각허가가 될 수 있다는 것인데,
재단법인의 정관변경허가 신청은 채권자나 이해관계인으로서는 어떻게 해서라도 할 수가 없고 바로
그 재단법인만이 할 수 있다는 것이 현재의 대법원의 확고한 판례이고,
다른 한편,
재단법인의 기본재산에 대하여 강제경매가 이루어지고 있는 마당에 그 재단법인이 주무관청에 그 처분허가를
신청해 준다는 것은 어불성설이므로,
결국 재단법인의 기본재산에 대한 강제경매는 주무관청의 처분허가를 얻을 수 없고,
그리하여 그것 때문에 매각허가 결정이 날 수 없는 것이 현재의 대법원 판례 하의 현실인 이상,
채권자로서는 재단법인의 재산을 두 눈을 뻔히 쳐다보고 있으면서도 채권 회수를 하지 못하여 애태우는
억울함에 처하게 됩니다.
나. 이것이 너무나 불합리하고, 특히나 공익성도 전혀 없는 재단법인이 고의로 채무를 부담하고서,
고액의 재산(기본재산)을 가지고 있음에도 채무변제를 하지 않는 경우, 채권자로서는 억울하기 짝이 없게 된다는 것은 삼척동자라도 뻔히 알 것인바,
4. 민사집행법 제111조 제1항에 따라
“매각허가 결정 시까지 주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 얻을 것”이라는
특별 매각조건을 설정하여야 할 경우와 그렇지 않을 경우
가. 유형별 검토
(1) 제1,2유형 ⇒ 그러한 특별 매각조건을 설정할 수 있음
(2) 제3,4유형 ⇒ 그러한 특별 매각조건을 설정하여서는 아니 됨
나. 이유, 근거
(1) 대법원 2018. 7. 20. 자 2017마1565 결정 등은 『재단법인의 기본재산에 대하여 강제집행을 실시하는 경우에 주무관청의 허가는 반드시 사전에 얻어야 하는 것은 아니므로, 재단법인의 정관변경에 대한 주무관청의 허가는, 경매 개시요건은 아니고, 경락인의 소유권 취득에 관한 요건이므로, 집행 법원으로서는 그 허가를 얻어 제출할 것을 특별 매각조건으로 경매 절차를 진행하고, 매각허가 결정 시까지 이를 제출하지 못하면 매각불허가 결정을 하면 된다(대법원 2014. 10. 17. 자 2014마1631 결정 등 참조).』고 판시하고 있는바,
이와 같이 “매각허가 결정 시까지 주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 얻을 것”을 특별 매각조건으로 붙여야 할 경우란 위에서 본 제1,2유형의 경매 실행에 한정되고, 제3,4유형의 경매 실행에는 그러한 특별 매각조건을 붙여서는 결코 아니 됩니다.
(2) 다시 말하면, 제3유형[담보권 설정 당시 주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 얻은 상태에서 바로 그 담보권 실행으로 임의경매로 나아가는 경우] 및 제4유형[담보권 설정 당시 주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 얻은 기본재산에 대하여 판결 등 채무명의를 얻은 채권자가 강제경매를 진행하는 경우]에서는, 현재의 대법원 판결에 따르더라도 그 매각허가 결정 시 별도로 주무관청의 처분허가(정관변경허가)를 받을 필요가 없다는 것이므로, 이런 경우에는 그러한 내용의 특별 매각조건을 붙일 하등의 이유가 없고, 또한 붙여서도 결코 아니 됩니다.
5. 주무관청 처분 허가서 미제출 시 매수신청 보증금 몰취 역시 부당함
가. “쓸데없는 매수신청인의 배제”로써 경매 절차를 효율적으로 진행할 필요성은 있겠으나,
나. 다른 한편, 민사집행법 제111조 제1항에 의하여 경매 법원이 직권으로 특별 매각조건을 붙이더라도, 그것은 무한정 허용되는 것이 아니라 거래의 실상을 반영하거나 경매 절차를 효율적으로 진행하기 위하여 필요한 경우에 한정되는 것이고, 나아가 그 수긍할 만한 합리적인 이유가 있어야 하며(대법원 1994. 11. 30. 고지 94마1673결정), 경매의 근본에 관한 매각조건의 설정이나 변경은 불가능한바,
(1) 매각허가 시 요건을 갖추지 못하여 매각불허가 결정이 확정된 경우에 매수신청인은 매수에 관한 책임에서 면제되므로 매수신청 보증금을 반환받아야만 하는 것이고,
(2) 매각불허가 결정 시의 매수신청 보증금의 반환은 민사집행법 제133조에 의하여 매수신청인에게 권리로서 보장되는 것으로서, 경매의 근본에 관한 매각조건이므로, 경매 법원은 특별 매각조건을 붙임으로써 이를 배제할 수 없는 바,
민사집행법 제133조(매각을 허가하지 아니하는 결정의 효력) 매각을 허가하지 아니한 결정이 확정된 때에는 매수인과 매각허가를 주장한 매수신고인은 매수에 관한 책임이 면제된다. |
(3) 이러하다면 민사집행법 제111조 제1항에서 정하는 특별 매각조건의 요건인 “거래의 실상을 반영하거나 경매 절차를 효율적으로 진행하기 위함”이라는 이유로 “매각 불허가 시 매수신청 보증금의 몰취, 반환 거부를 한다”는 것은 매우 불합리할 뿐만 아니라 경매의 근본에 관한 매각조건의 설정, 변경에 해당되어 위법, 부당하다고 보지 않을 수 없습니다.......