서대문구청
수신 : 서대문구청장
참조 : 도생재정비과장
제목 : 조합해산동의서 및 그에 대한 철회서 산정방법과 행정행위
1. 안녕하십니까? 귀청의 발전을 기원합니다.
2. 2016년 1월 29일 귀청의 4층 회의실에서 북아현2구역의 울타리모임 (이하 ‘울타리모임’ 이라 함) 회원들과 담당 주무관들의 미팅이 있었습니다. 대화를 나누던 중 담당 주무관들은 “도시 및 주거환경정비법 (이하 ‘도정법’ 이라 함) 제17조는 조합설립에 적용되며 조합해산에는 적용되지 않는다.”며 매우 위험한 주장을 하였습니다. 또한, 2015년 4/4 분기 때의 조합임원 선거와 관련하여 당시 입후보자들의 불법 및 위법사항에 대해 담당 주무관들이 “고발하겠다” 하여 많은 조합원이 노력하여 증거를 제공하였으나 지금까지 아무런 조치가 없어 울타리모임 측이 담당 주무관에게 그 이유를 묻자 담당 주무관은 ‘실익이 없는 것으로 행정부서가 판단’ 했기 때문이라 대답하였습니다.
3. 도정법 제17조에 대한 담당 주무관들의 위와 같은 주장은 2016년 1월 31일까지 유효한 조항들(이하 ‘한시법’ 이라 함)을 숙지하지 못한 착각에 기인한 것이며 ‘실익이 없는 것으로 판단’ 하였다는 대답은 형사소송법 제234조제2항의 ‘공무원은 그 직무를 행함에 있어 범죄가 있다고 사료하는 때에는 고발하여야 한다.’는 규정을 숙지하지 못한 것이라 사료됩니다. 범죄에 대해 ‘~ 하여야 한다.’는 규정은 의무를 의미하는 것이므로 행정주무관이 행정행위를 함에 있어서 기속행위가 요구되는 바, 법 규정이 그러함에도 ‘실익이 없는 것으로 판단’한 결과, 임기가 만료된 조합장과 임원들이 대외적 활동을 하며 토지등소유자들의 의사표시를 방해하며 이득을 취하고 있습니다.
4. 조합해산동의 및 그에 대한 철회는 매우 민감한 사안임에도 위와 같은 사실로 인하여 귀청 행정주무관들이 해당 법률과 판례를 충분히 숙지하지 않고 그 비율을 산정하면 행정행위는 오류의 결과를 초래할 수밖에 없고, 그것은 예측할 수 없는 혼란으로 이어져 귀청의 청장과 담당주무관들이 각종 소송에 휘말리게 되며 공무원의 업무상 배임이 제기될 것이라는 점에 주의해야 합니다. 따라서, 귀청의 내부에서 행정행위 결과 ‘실익이 없는 것으로 판단’ 하였다는 것이 무엇인지 구체적으로 답변해야 할 것입니다.
5. 도정법 시행령 제28조(토지등소유자의 동의자수 산정방법 등)의 제4항 전단은 ‘토지등소유자는 법 제12조 및 제17조제1항 전단의 동의(법 제8조제4항제7호·제13조제3항 및 제26조제3항에 따라 동의가 의제되는 경우를 포함한다)에 따른 인·허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다.’라고 규정하고 있습니다.
6. 도정법 제8조제4항제7호는 주택공사등의 사업시행자 지정에 대한 토지등소유자의 동의, 같은 법 제13조제3항은 조합설립에 대한 토지등소유자의 동의, 같은 법 제26조제3항은 주민대표회의에 대한 토지등소유자의 동의를 의미이며, 의제(擬制)라 함은 ‘성질이 전혀 다른 것을 법률상 동일한 것으로 간주하여, 동일한 법률상의 효과를 주는 일 (예: 민법에서 실종 선고를 받은 사람을 사망한 것으로 보는 따위)’ 이므로 도정법 시행령 제28조의 ‘동의가 의제되는 경우를 포함한다,’는 규정에는 ‘조합해산에 대한 토지등소유자의 동의’ 및 ‘조합해산 동의에 대한 철회동의’도 포함됩니다. 또한, 그에 따라 도정법 시행령 제28조제4항 하단의 ‘‘1. 조합설립에 최초로 동의한 날부터 30일이 지난 경우’ ‘철회할 수 없다’는 규정에는 ‘조합해산에 최초로 동의한 날부터 30일이 지난 경우 철회할 수 없다’는 의미가 포함됩니다. 따라서, 조합해산 동의서와 그에 대한 철회서가 존재하는 경우는 조합해산 동의서에 표기된 날짜보다 30일이 지난 철회서를 무효처리해야 합니다.
7. 상기의 사안에 대해서는 이미 판례가 존재하므로 (김래현 법무법인 산하 수석변호사에게 전화하여 사건번호 확인할 것) 귀청의 담당 주무관들은 조합해산 동의 및 철회에 대한 행정처리 전에 그 내용을 숙지해야 할 것이며, 행정행위를 함에 있어서 ‘철회할 수 없다’는 규정은 재량행위를 금지하고 기속행위를 요하므로 그에 대한 판례도 숙지해야 할 것입니다.
8. 대법원은 "행정행위가 그 재량성의 유무 및 범위와 관련하여 이른바 기속행위 내지 기속재량행위와 재량행위 내지 자유재량행위로 구분된다고 할 때, 그 구분은 당해 행위의 근거가 된 법규의 체재·형식과 그 문언, 당해 행위가 속하는 행정 분야의 주된 목적과 특성, 당해 행위 자체의 개별적 성질과 유형 등을 모두 고려하여 판단하여야 한다. (대판 2001. 2. 9. 98두17593)“ 판결하여 해당 법의 취지와 규정의 기속성에 유념해야 한다 판시하였고, “행정행위를 기속행위와 재량행위로 구분하는 경우 양자에 대한 사법심사는, 전자의 경우 그 법규에 대한 원칙적인 기속성으로 인하여 법원이 사실인정과 관련 법규의 해석·적용을 통하여 일정한 결론을 도출한 후 그 결론에 비추어 행정청이 한 판단의 적법 여부를 독자의 입장에서 판정하는 방식에 의하게 되나, 후자의 경우 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 감안하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단 대상으로 한다.(대판 2005. 7. 14. 2004두6181)” 판결하여 재량권의 남용은 처벌대상이 된다고 판시하고 있습니다.
9. 조합해산 동의서와 그에 대한 철회서의 산정은 매우 민감한 사안이고 오류발생 시 귀청은 각종 송사에 휘말릴 여지가 있으므로 법과 판례의 적용 및 준용에 철저해야 할 것입니다. 조합해산 동의 및 그에 대한 판례를 대략 소개하면 다음과 같습니다.
- 다 음 -
해산 신청이 이루어진 이후에는 개별적인 조합 해산 동의 의사표시의 철회 인정 여부(행정법원 판례)
가. ① 「도시 및 주거환경정법(이하 도정법)」 제16조의2제1항은 ‘시장ㆍ군수는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 추진위원회 승인 또는 조합 설립인가를 취소하여야 한다’라고 규정하고 있고, 같은 조항 제2호는 ‘조합 설립에 동의한 조합원의 1/2 이상 2/3이하의 범위에서 시ㆍ도 조례로 정하는 비율 이상의 동의 또는 토지등소유자 과반수의 동의로 조합의 해산을 신청하는 경우’를 들고 있다. 이어 도정법 제16조의2제3항은 ‘제1항 및 제2항의 시행에 필요한 절차, 방법, 조사 기간 등은 시ㆍ도 조례로 정할 수 있다’고 규정하고 있고, 그 위임을 받은「서울시 도시 및 주거환경정비조례」 제15조의2제1항은 ‘법 제16조의2제1항제1호 및 제2호에서’시ㆍ도 조례로 정하는 비율‘이란 과반수를 말한다’고 규정하고 있다.
한편 도정법 제17조제1항은 조합의 설립 또는 조합 해산의 신청을 하는 경우 등에 있어서 필요한 첨부 서류에 대한 규정을 두고 있다. 같은 조 제2항은 ‘제1항 및 제12조에 따른 토지등소유자의 동의자 수 산정 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다’라는 취지로 규정하고 있으며, 그 위임을 받은 도정법 시행령 제28조제4항은 ‘토지등소유자는 법 제12조 및 제17조제1항 전단의 동의(법 제8조제4항제7호ㆍ제13조제3항 및 제26조제3항에 따라 동의가 의제되는 경우를 포함한다)에 따른 인허가 등의 신청 전에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 할 수 있다’고 규정하고 있다.
나. 위 각 규정을 종합하여 보면, 도정법 제17조제1항이 조합 해산을 신청하는 경우를 포함하고 있고, 같은 조 제2항은 조합 해산을 신청하는 경우를 포함하여 이에 대한 동의자 수 산정 방법 및 절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으며, 그 위임을 받은 도정법 시행령 제28조제4항이 ‘인허가 등의 신청 전’에 동의를 철회하거나 반대의 의사표시를 철회할 수 있다고 규정하고 있는 이상, 위 ‘인허가 등의 신청’에는 조합 해산의 신청 역시 포함된다고 해석된다.
다. 원고는 “조합 설립에 대한 동의의 의사표시 등은 조합을 상대로 이루어지는 것이고, 이 사건 해산 신청에 있어서와 같은 조합 해산에 대한 동의의 의사표시는 조합이 아닌 행정청을 상대로 이루어지는 것이므로 조합의 해산 신청은 도정법 시행령 제28조제4항이 규정하고 있는 ‘인허가 등의 신청’에 포함되어서는 안 된다”는 취지로도 주장하나, 법 문언의 문리해석상으로도 앞서 살펴본바와 같이 해석될 뿐만 아니라, 만약 이와 달리 조합 설립에 동의한 조합원 과반수의 동의에 의해서 조합 해산의 신청이 일단 이루어진 이후에 조합 해산에 동의한 조합원들의 개별적인 철회 의사표시의 효력을 인정하게 되면, 조합 해산의 처분을 하는 행정청의 입장에서는 어느 시점의 조합원들의 의사를 기존으로 처분을 행할 것인지 판단의 기준을 정할 수 없게 되어 조합의 운명을 장기간 불확정적으로 방치하게 되는 불합리한 결과에 이르게 된다(예컨대 이 경우 일단 조합 해산 동의 의사표시 철회의 효력을 인정하게 되면, 철회의 의사표시가 행정청에 제출되어 조합 해산에 필요한 과반수 동의에 미달하게 되었다고 하더라도, 다시 조합 해산 동의의 의사표시가 추가로 제출된 경우 이 역시 반영하지 않을 수 없는 것이므로, 어느 시점에 처분이 이루어지는지에 따라서 처분의 적법성이 달라지는 결과에 이르게 된다). 법은 만인 평등의 원칙임을 상기하면서 구청에서는 현명하고 공정한 판단으로 구민을 위한 구청이 되었으면 감사하겠습니다. 좋은 소식을 기다리겠습니다.
2016. 2. 2일(화)
울타리모임(해산동의서 받은 모임)
☎ 울타리 모임 6212-0271 ☞ H‧P 010-4228-0271