의사가 의료행위를 할 때 취하여야 할 주의의무의 정도 및 기준[ 서울고등법원 2016. 10. 27. 선고 2015나2050642]

[일취월장]

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서울고등법원 2016. 10. 27. 선고 2015나2050642(본소), 2015나2050659(반소) 판결

[채무부존재확인·손해배상][미간행]

【전 문】

【원고(반소피고), 항소인 겸 부대피항소인】 원고(반소피고)의 소송수계인 회생채무자 원고(반소피고)의 관리인 원고(반소피고), 소외인의 소송수계인 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 양효경)

【피고(반소원고), 피항소인 겸 부대항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 변호사 신현호)

【변론종결】

2016. 10. 6.

【제1심판결】 수원지방법원 안양지원 2015. 8. 21. 선고 2012가합100826(본소), 2012가합6825(반소) 판결

【주 문】

1. 당심에서 감축된 피고(반소원고)의 반소 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다.

가. 원고(반소피고)가 2012. 5. 17. 피고(반소원고)에게 시행한 양쪽 팔 리프트 및 지방흡입술과 관련하여 원고(반소피고)의 피고(반소원고)에 대한 손해배상금 지급채무는 아래 나.항 기재의 금원을 초과하여서는 존재하지 아니함을 확인한다.

나. 원고(반소피고)는 피고(반소원고)에게 81,065,444원 및 이에 대하여 2012. 5. 17.부터 2016. 10. 27.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라.

다. 원고(반소피고)의 나머지 본소 청구 및 피고(반소원고)의 나머지 반소 청구를 각 기각한다.

2. 소송총비용은 본소, 반소를 통틀어 이를 5분하여 그 1은 원고(반소피고)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다.

3. 제1의 나.항은 가집행할 수 있다.

【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】

1. 청구취지

가. 본소

원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 2012. 5. 17. 양쪽 팔 리프트 및 지방흡입술과 관련하여 손해배상금을 지급할 채무가 존재하지 아니함을 확인한다.

나. 반소

원고는 피고에게 419,726,684원 및 이에 대하여 2012. 5. 17.부터 2012. 10. 18.까지는 연 5%의, 그 다음날부터 2015. 9. 30.까지는 연 20%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 연 15%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 당심에서 반소 청구취지를 감축하였다).

2. 항소취지 및 부대항소취지

가. 원고의 항소취지

1) 본소: 제1심판결의 본소에 관한 부분을 본소 청구취지 기재와 같이 변경한다.

2) 반소: 제1심판결의 반소에 관한 부분 중 원고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 피고의 반소 청구를 기각한다.

나. 피고의 부대항소취지

1) 본소: 제1심판결의 본소에 관한 부분 중 피고 패소 부분을 취소하고, 위 취소 부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다.

2) 반소: 제1심판결의 반소에 관한 부분을 반소 청구취지 기재와 같이 변경한다.

【이 유】

1. 기초사실

가. 당사자들의 관계

1) 피고는 2012. 5. 17. 서울 송파구 (주소 생략) 소재 ○○○○○병원(이하 ‘원고 병원’이라 한다)에서 양쪽 팔 부위 리프트 및 지방흡입술(axillary approach를 통한 liposuction 및 arm lift, 이하 ‘이 사건 시술’이라 한다)을 시행받은 사람이다.

2) 원고는 피고를 직접 진료하며 이 사건 시술을 시행한 의사로서 원고 병원을 운영하는 사람이다.

나. 이 사건 시술의 시행 및 경과

1) 피고는 2012. 5. 1. 원고 병원에 내원하여 원고로부터 이 사건 시술에 관한 상담을 받고, 혈액검사 및 흉부 X-ray 검사 등을 시행받았다.

2) 피고는 이 사건 시술을 받고자 2012. 5. 17.(이하 같은 날 발생한 일에 대하여는 날짜 기재를 생략하고 시간만으로 표시한다) 10:21경 외래를 통해 원고 병원에 입원하였으며, 원고는 12:15경부터 14:10경까지 전신마취 하에 피고의 양쪽 액와부(액와부, 겨드랑이)를 절개한 후 TLA 용액을 투입하여 1,000cc 가량의 지방을 흡입하고 늘어진 팔 부위를 들어 올리는 시술(arm lift)을 한 다음 절개 부위를 봉합하는 이 사건 시술을 시행하였다.

3) 원고는 피고가 이 사건 시술 직후 14:40경 통증을, 14:57경 오심(nausea)을 각 호소하자 위 각 증상을 완화할 수 있는 약물(페치딘, 맥페란)을 처방하였다.

4) 원고 병원 의료진은 피고가 2012. 5. 18. 08:00경 여전히 시술 부위의 통증을 호소하고, 11:00경에는 우측 손에 부종이 발생하자 정맥주사를 제거한 뒤 피고에게 아이스팩을 시행하였다. 이후 피고가 통증을 호소하지 않자 원고는 2012. 5. 19. 피고를 퇴원 조치하였다.

5) 그런데 퇴원 이후 피고의 시술 부위에서 분비물이 나와 피고는 2012. 5. 22.부터 원고 병원에 내원하여 봉합 부위 소독 등의 처치를 받았는데, 각 내원일별 처치 내역은 아래 〈처치 내역표〉 기재와 같다.

〈처치 내역표〉
내원일	처치 내역
2012. 5. 22.	봉합 부위 소독, 약물치료
2012. 5. 27.	국소마취 하 변연절제술(염증제거), 약물치료
2012. 5. 30.	봉합 부위 소독
2012. 6. 2.	봉합 부위 소독, 약물치료
	부분적 봉합사 제거(partial S/O) 이후 봉합 부위 파열(wound disruption, 이하 ‘창상파열’이라 한다) 발견 → 2차 봉합(스테플러도 사용)
2012. 6. 3.	봉합 부위 소독
2012. 6. 6.	봉합 부위 소독
2012. 6. 9.	봉합 부위 소독 및 2차 상처 치료, 약물치료
2012. 6. 12.	봉합 부위 소독, 약물치료
	봉합사 완전 제거(total S/O)

다. △△△△△△ △△△△병원에서의 변연절제술 등의 시행 및 진료 경과

1) 피고는 2012. 6. 13. 창상파열을 주소로 △△△△△△ △△△△병원(이하 ‘△△△△병원’이라 한다) 성형외과에 내원하였는데, 당시 양쪽 겨드랑이에 간헐적인 쑤심 증상을 호소하였다. △△△△병원 의료진이 피고에 대하여 신체검사를 시행한 결과 좌측 겨드랑이는 10cm 길이의 피부결손으로 연조직이 노출된 상태였고, 우측 겨드랑이는 6×6cm 넓이의 피부결손으로 인하여 근육이 노출되고 장액성의 삼출물(serous discharge)이 배출되는 상태였으며, 겨드랑이 부위의 동통(tenderness) 및 등과 앞가슴 쪽에 뻗치는 통증이 있으나 원위부의 감각·운동신경은 정상이었다. 이에 위 의료진은 이 사건 시술 당시 피고의 피부를 너무 많이 제거함으로써 양쪽 겨드랑이에 창상파열이 발생한 것으로 추정 진단하고, 세균배양검사 결과를 확인하여 항생제 정맥주사 및 봉합 부위의 소독을 시행하기로 계획하는 한편, 이와 같은 창상처치 및 감염치료를 위해 피고를 입원하도록 하였다.

2) 2012. 6. 16. 피고에 대한 세균배양검사 결과 CoNS 및 Corynebacterium이 확인되자 △△△△병원 성형외과 의료진은 감염내과 의료진과의 협의진료 하에 항생제 정맥주사 요법을 시행하였다.

3) △△△△병원 의료진은 2012. 6. 21. 피고에 대하여 양쪽 겨드랑이의 파열 부위에 괴사된 조직을 제거(변연절제술: Debridement)한 후 우측 겨드랑이는 좌측 허벅지에서 떼어낸 피부를 이식하고(피부이식술: STSG), 좌측 겨드랑이는 국소피판술(local flap coverage)을 시행하였다(이하 ‘변연절제술 등’이라 한다). 당시 우측 겨드랑이에서는 내측으로 약 2㎝ 크기의 움푹 들어간 부위(pocket)가, 좌측 겨드랑이에서는 창상 바닥에 캡슐 형성(capsule formation)을 동반한 장액종(seroma) 및 혈종(hematoma)이 각 관찰되었다.

4) 피고는 2012. 6. 22. △△△△병원 의료진에게 우측 손끝의 감각 이상(numbness)을 호소하였고, 위 의료진은 피고에게 변연절제술 등을 시행한 영역이 상완신경총(brachial plexus)을 포함하고 있고, 위 변연절제술 등 이후 주위 조직의 부종(swelling) 및 당겨짐(stretching)에 의해 나타나는 증상일 수 있으며, 시간이 지나면 조금씩 좋아질 것이라고 설명하였다.

5) 그러나 피고는 2012. 6. 25. 우측 3, 4번째 손가락 끝의 저림 및 둔함 증상을, 2012. 6. 26. 및 2012. 6. 27 각 우측 3번째 손가락 끝의 저림 및 둔함 증상을, 2012. 6. 28. 통증 악화를 각 호소하다가 2012. 7. 2.부터 우측 2, 3, 4번째 손가락의 위약감 및 통증을 호소하였다. 이에 △△△△병원 의료진은 2012. 7. 13. 근전도 검사를 시행하였는데, 그 결과 우측 근위부 정중신경의 손상 소견이 확인되어 이에 대한 물리치료 및 약물치료를 시행하였다.

라. 피고의 현 상태

피고는 현재 우측 2, 3, 4번째 손가락의 저린감 및 우측 엄지의 근력 약화(근력 정도 4)를 보이는 등 우측 정중신경이 손상된 상태이고, 양팔을 180°로 들 때의 운동범위는 정상에 가까우나 좌측 겨드랑이에 약하게 반흔성 구축 증상이 있으며, 겨드랑이, 앞가슴 및 좌측 허벅지 부위에 각 흉터가 남아 있다.

마. 한편, 원고는 2015. 1. 5. 서울중앙지방법원 2014회단100168호로 회생절차 개시결정을 받아 원고 및 소외인을 관리인으로 하는 회생절차가 진행되었는데, 위 회생절차는 2015. 4. 17. 회생절차 폐지결정에 의하여 폐지되었다.

바. 관련 의학지식

1) 제5 경추에서 제1 흉추까지의 척수신경들이 나와 상완신경(brachial plexus)을 형성하고, 이는 위(upper trunk), 중간(middle trunk), 아래(lower trunk)의 신경얼기를 형성하다가 다시 나뉘면서 외측(lateral cord), 뒤쪽(posterior cord), 내측(medial cord) 신경다발을 형성한다. 여기에서 흉부와 어깨, 상지의 감각, 운동 및 자율신경을 지배하는 개개의 신경들이 나오게 되는데 그중 하나가 정중신경이다.

2) 겨드랑이 부위에서 상완신경의 외측, 내측으로부터 갈라져 나온 정중신경은, 상완골을 따라 내려온 후 팔오금(cubital fossa)에 도달하여 전골간신경(anterior interosseous branch)과 손바닥피부신경(palmar cutaneous branch)으로 갈라지게 되고, 수근관(carpal tunnel)까지 내려와 손바닥의 운동과 감각을 지배하게 된다.

3) 이러한 정중신경의 주행 중 어느 부위에서든 손상이 발생하면 그 기능을 잃게 되는데, 정중신경 손상이 발생하면 정중신경이 지배하는 전완의 근육마비 내지 손바닥 중 엄지쪽 2/3과 1, 2, 3번째 손가락의 감각 저하 내지 통증이 발생할 수 있다. 한편, 가장 흔한 정중신경 손상은 수근관에서 근막에 의해 눌리는 것이다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제2, 3, 6호증, 을 제7호증의 1, 2, 3의 각 기재, 제1심의 ▽▽▽▽협회장에 대한 각 진료기록감정촉탁결과, 제1심의 ◇◇◇◇◇ ◇◇병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과(신경외과, 성형외과), 변론 전체의 취지

2. 당사자의 주장

가. 원고의 주장 - 본소 청구원인

원고는 피고에 대하여 시행한 이 사건 시술과 관련하여 아무런 의료상 과실이 없으므로, 본소로서 원고의 피고에 대한 손해배상금 지급채무는 존재하지 아니한다는 확인을 구한다.

나. 피고의 주장 - 반소 청구원인

피고는 아래에서 보는 바와 같은 원고의 의료상 과실로 인하여 이 사건 시술 후 양측 겨드랑이 파열 및 감염, 우측 정중신경 손상 등이 발생하였으므로, 반소로서 그에 따른 손해배상금의 지급을 구한다.

1) 이 사건 시술상 과실

원고는 이 사건 시술 과정에서 피고의 겨드랑이 부위를 과다하게 절개하고, 시술 부위를 지나치게 당겨 봉합하여 긴장상태를 유발함으로써 결국 시술 부위의 파열 및 감염을 발생시켰다.

2) 이 사건 시술 후 치료상 과실

가) 시술 부위가 파열되면 겨드랑이 피부 안에 위치한 중요 구조물이 노출되어 감염이 발생하기 쉽고, 감염으로 인해 분비물 배액, 시술 부위 통증, 조직 괴사 등이 발생하는데, 피고에게 이 사건 시술 후 위와 같은 증상이 나타났으므로 원고는 시술 부위가 감염된 상태임을 알 수 있었음에도 재봉합, 배양검사 실시, 항생제 처치 등 적절한 치료를 하지 않은 채 시술 부위 파열을 2주 이상 방치한 결과 감염을 악화시켰고, 그로 말미암아 겨드랑이를 지나는 우측 정중신경의 손상을 초래하였다.

나) 원고는, 피고가 이 사건 시술 이후 신경손상을 의심할 수 있는 우측 등과 앞가슴 쪽으로 뻗치는 듯한 통증을 호소하고, 시술 부위의 2차 봉합 이후에도 분비물이 배액되었음에도 조기에 적극적인 치료를 하지 아니하여 신경손상을 악화시켰다.

3) 설명의무 위반

원고는 이 사건 시술에 앞서 피고에게 시술의 필요성, 방법, 그리고 신경손상과 같은 시술 후 부작용 및 후유증, 그에 대한 치료방법 등에 관해 설명하지 아니하여 피고의 자기결정권을 침해하였다.

3. 판단

이하 피고의 주장에 관한 당부 판단을 중심으로 본소 및 반소를 함께 살펴본다.

가. 손해배상책임의 발생

1) 이 사건 시술상 과실 및 인과관계의 존부

가) 의료행위에 있어서 주의의무위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 의료행위상 주의의무위반, 손해의 발생 및 주의의무위반과 손해발생과의 사이에 인과관계가 존재하여야 함은 물론이나, 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자 본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해 발생의 직접적인 원인이 의료행위상 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자 측이 의사의 의료행위상 주의의무위반과 손해발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려운 일이므로, 의료사고가 발생한 경우 피해자 측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료행위상 과실이 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료행위상 과실로 인한 것이 아니라 전혀 다른 원인에 의한 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료행위상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평, 타당한 부담을 그 지도 원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다(대법원 2005. 9. 30. 선고 2004다52576 판결 참조).

나) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 기초사실, 제1심의 ▽▽▽▽협회장에 대한 각 진료기록감정촉탁결과 및 △△△△△△ △△△△병원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고는 원고로부터 이 사건 시술을 받은 후 창상파열 및 감염이 발생한 점, ② 이 사건 시술에서 절개한 양쪽 겨드랑이는 매우 광범위한 운동이 가능한 부위로서 절개 시 충분한 면적의 여유 피부가 필요함에도, 이를 간과하고 피부를 과다 절개하여 지나친 긴장상태에서 봉합을 시행할 경우에는 시술 후 봉합 부위가 정상적으로 아물지 못하고 파열될 가능성이 큰 점, ③ 이 사건 시술 후 파열 부위를 치료한 △△△△병원 성형외과 의사는 피고에게 창상파열 및 그로 인한 피부 결손이 발생한 것은 원고가 피고의 피부를 과다 절개하고 지나친 긴장상태에서 절개 부위를 봉합한 데 그 원인이 있다는 의견을 개진한 점, ④ 이 사건 시술을 시행함에 있어서는 환자 개개인마다 특성이 다르므로 연령, 성별, 피부 탄력성, 국소적 지방분포, 기존 질환 등을 모두 고려하여 시술 계획을 세우고 이를 주의 깊게 관찰하면서 시술에 임하여야 하는데, 성형외과 전문의가 아닌 원고가 이러한 시술을 하는 경우에는 시술 미숙으로 인한 창상파열 및 감염 증상 등의 부작용이 발생할 가능성이 더 높은 점 등을 종합하면, 원고는 이 사건 시술을 시행함에 있어서 피부를 과다하게 절개하고 긴장상태에서 절개 부위를 봉합하는 등의 과실을 범함으로써 피고에게 양측 겨드랑이 파열 및 그로 인한 감염, 우측 정중신경 손상, 피부 반흔 등의 증상(이하 ‘피고의 악결과’라 한다)을 발생시켰다고 봄이 상당하다.

다) 원고의 주장에 관한 판단

(1) 이에 대하여 원고는, 이 사건 시술 과정에서 피고의 겨드랑이를 과다 절개한 사실이 없고, 피고가 시술 부위의 당김 증상을 호소한 바 없으며, 절개 부위의 괴사도 나타나지 않았다는 점에 비추어 알 수 있다는 취지로 주장한다.

그러나 앞서 든 각 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들 즉, 피고가 이 사건 시술 직후 시술 부위의 당김 증상을 호소하지는 않았지만 시술 직후에는 시술에 의한 통증과 이를 구분하기 어려웠을 가능성이 큰 점, 제1심의 진료기록감정촉탁에 답변한 감정의는 피부 괴사는 시술 부위를 고려할 때 통증 이외에 다른 특별한 증상을 일으키지 않았을 것으로 보인다는 의견을 제시한 점, 절개 부위 경계면에 발생하는 피부 괴사는 시술 다음날 정도면 관찰되기도 하나 피부에 공급되는 혈류량에 따라 수일이 경과된 후에 확실해질 수도 있는 점 등에 비추어 볼 때 원고가 주장하는 사정들만으로는 원고에게 이 사건 시술 당시 피부를 과다 절개한 과실이 없다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 원고의 위 주장은 이유 없다.

(2) 또한 원고는, 피고가 이 사건 시술 직후 승마를 하는 등 격렬한 신체활동을 하여 봉합 부위가 터지고 분비물이 나오는 현상이 발생한 것으로서 이 사건 시술상 과실로 인하여 봉합 부위가 파열된 것이 아니라는 취지로도 주장하나, 이 사건 시술 후 피고가 승마 등의 격렬한 신체활동을 하였음을 인정할 아무런 증거가 없다. 원고의 위 주장도 이유 없다.

(3) 마지막으로 원고는, 이 사건 시술상 과실이 있다 하더라도 피고에게 발생한 우측 정중신경의 손상은 피고가 △△△△병원에서 변연절제술 등을 받던 도중에 발생한 것이므로 이 사건 시술상 과실과 우측 정중신경의 손상 사이에는 상당인과관계가 없다고 주장하므로 살피건대, 위 기초사실 및 당심의 ▽▽▽▽협회장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하면, 피고가 이 사건 시술 후 △△△△병원에 내원하여 호소한 겨드랑이 부위의 동통 및 등과 앞가슴 쪽에 뻗치는 통증은 해당 부위 근육의 운동 마비 또는 우측 상지의 마비나 감각 이상 등의 증상이 동반되지 않았으므로 겨드랑이 부위 수술 후 나타나는 일반적인 통증일 가능성이 높은 사실, 따라서 피고가 △△△△병원에서 변연절제술 등을 시행받은 다음날 호소한 우측 손끝의 감각 이상 증상을 우측 정중신경의 손상을 의심할 수 있는 최초 소견으로 볼 수 있는 점은 인정할 수 있다.

그러나 다른 한편, 앞서 든 각 증거에 제1심의 ☆☆☆☆☆☆☆ ☆☆☆☆ ☆☆ ☆☆병원장 및 ▽▽▽▽협회장에 대한 각 진료기록감정촉탁결과, 제1심의 △△△△△△ △△△△병원장 및 ▽▽▽▽협회장에 대한 각 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고가 △△△△병원에 내원할 당시 우측 겨드랑이의 창상은 그 넓이가 6×6cm 정도로 넓었을 뿐만 아니라 근육이 노출될 정도로 깊었으며, 일부분은 겨드랑이 심부까지 침범하여 포켓을 이루고 감염되어 농이 배출되고 있었던 상태였던 점, ② 겨드랑이 부분은 감염이나 수술 등으로 피하지방층이 제거되면 액와동정맥, 완신경총 등의 중요 구조물들이 노출되어 손상되기 쉬운 점, ③ 감염된 괴사조직을 제거하는 변연절제술을 시행하는 경우 조직 구조물의 변형이 진행되어 괴사조직과 인근 부위의 신경이나 혈관을 구분하기 어려운 경우도 있고, 나아가 감염으로 괴사된 조직이 신경이나 혈관까지 진행된 경우에는 해부학적 경계마저 불분명해질 수 있는 점, ④ 괴사된 조직 속에 신경이 포함되어 있는 경우에는 괴사조직의 완전한 제거 과정에서 부득이 일부 손상되지 않은 신경이 함께 절제되는 경우도 발생하는 점, ⑤ 변연절제술이 성공적으로 시행되었더라도 괴사의 범위와 정도에 따라 추가적인 신경손상이 발생할 수도 있는 점, ⑥ 실제 이 사건 시술 후 파열 부위를 치료한 △△△△병원 성형외과 의사는, 피고에 대한 변연절제술 등 시행 중 ‘액와심부의 육아조직을 긁어내는 과정에서 지속된 감염으로 인하여 심부에 노출되어 있던 팔신경의 표면이 부분적으로 손상된 것으로 보인다’는 의견을 제시하였던 점 등을 종합하면, 결국 이 사건 시술로 인한 감염으로 말미암아 정중신경이 노출될 정도에 이르는 등 변연절제술 등 시행 이전에 이미 피고의 우측 정중신경에 손상이 가해졌다고 봄이 상당하고, 설령 변연절제술 등의 과정에서 우측 정중신경에 직접적인 손상이 가해졌다 하더라도 앞서 본 당시 피고의 상태에 비추어 이는 불가피하게 발생한 것이라고 볼 수밖에 없는 이상 이 사건 시술상의 과실과 피고의 우측 정중신경 손상 사이에는 상당인과관계가 인정된다 할 것이다. 원고의 위 주장 또한 이유 없다.

2) 이 사건 시술 후 치료상 과실 및 인과관계의 존부

가) 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 함에 있어서는 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 취하여야 할 주의의무가 있고, 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 삼되 그 의료수준은 통상의 의사에게 의료행위 당시 일반적으로 알려져 있고 또 시인되고 있는 이른바 의학상식을 뜻하므로 진료환경 및 조건, 의료행위의 특수성 등을 고려하여 규범적인 수준으로 파악되어야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 2000다20755 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2004다13045 판결 등 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 위 기초사실, 제1심의 ▽▽▽▽협회장에 대한 각 진료기록감정촉탁결과 및 △△△△△△ △△△△병원장에 대한 사실조회결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들 즉, ① 피고가 시술 부위에 분비물이 나와 원고 병원에 내원한 2012. 5. 22.부터 △△△△병원으로 전원하기 전까지, 특히 원고가 피고의 창상파열을 발견하고 2차 봉합을 시행한 2012. 6. 2. 이후에도 원고는 피고에 대하여 염증 제거를 위한 변연절제술을 1회 시행한 것 외에는 봉합 부위를 소독하는 정도의 조치만을 계속하였던 점, ② 원고 병원의 진료기록부상의 기재만으로는 피고에게 언제 감염이 발생하였는지 여부가 명확하지 아니하나 피고는 원고 병원에서 마지막으로 진료받은 다음날인 2012. 6. 13. △△△△병원에 처음 내원하였는데, 내원 당시 피고의 상태는 위 병원 의료진이 감염치료를 위해 피고를 입원시키고, 세균배양검사를 시행하여 항생제 정맥주사를 계획할 정도로 감염 증상이 매우 악화되어 있었던 점, ③ 제1심의 사실조회에 답변한 감정의(△△△△병원)는 원고가 이 사건 시술 직후 최초로 봉합사를 제거하고 창상파열을 발견했을 당시 피고에 대해 파열의 원인인 긴장을 해소하는 처치를 한 후 재봉합하여 빠른 창상 치유를 유도하였어야 함에도 긴장상태에서 스테플러 등으로 무리한 2차 봉합을 시도하여 창상의 치유가 지연되었고, 열린 창상을 젖은 상태로 2주 이상 지체하며 창상 처치만을 반복하여 세균감염의 기회가 확대되었다는 의견을 제시한 점 등을 종합하면, 앞서 판단한 바와 같이 피고가 이 사건 시술 후 △△△△병원에서 변연절제술 등을 시행받기 전에 호소하였던 겨드랑이 부위의 동통 및 등과 앞가슴 쪽에 뻗치는 통증이 우측 정중신경의 손상으로 인한 것이 아니라 하더라도 원고는 이 사건 시술 후 발생한 시술 부위의 파열에 대한 치료를 소홀히 한 과실로 인하여 피고의 감염 증상 및 그로 인한 신경손상을 악화시켰다고 봄이 상당하다.

3) 설명의무 위반

가) 미용성형술은 외모상의 개인적인 심미적 만족감을 얻거나 증대할 목적에서 이루어지는 것으로서 질병 치료 목적의 다른 의료행위에 비하여 긴급성이나 불가피성이 매우 약한 특성이 있으므로 이에 관한 시술 등을 의뢰받은 의사로서는 의뢰인 자신의 외모에 대한 불만감과 의뢰인이 원하는 구체적 결과에 관하여 충분히 경청한 다음 전문적 지식에 입각하여 의뢰인이 원하는 구체적 결과를 실현시킬 수 있는 시술법 등을 신중히 선택하여 권유하여야 하고, 당해 시술의 필요성, 난이도, 시술 방법, 당해 시술에 의하여 환자의 외모가 어느 정도 변화하는지, 발생이 예상되는 위험, 부작용 등에 관하여 의뢰인의 성별, 연령, 직업, 미용성형 시술의 경험 여부 등을 참조하여 의뢰인이 충분히 이해할 수 있도록 상세한 설명을 함으로써 의뢰인이 그 필요성이나 위험성을 충분히 비교해보고 그 시술을 받을 것인지를 선택할 수 있도록 할 의무가 있다(대법원 2013. 6. 13. 선고 2012다94865 판결 참조).

나) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 갑 제1호증의 기재에 의하면 원고가 피고로부터 수술동의서(Consent for Surgery/Anesthesia/Procedure)를 받은 사실, 위 수술동의서에 포괄적인 부작용에 관한 기재가 있는 주1) 사실은 인정할 수 있으나, 위 인정사실만으로는 원고가 피고에게 이 사건 시술의 위험성이나 신경손상과 같은 부작용 등에 관하여 구체적이고 정확하게 설명하였다고 인정하기 부족하고, 달리 원고가 다른 방법으로 피고에게 위와 같은 설명을 하였음을 인정할 만한 아무런 증거가 없으므로, 원고는 이 사건 시술을 함에 있어 설명의무를 위반하여 피고의 자기결정권을 침해하였다 할 것이다.

한편, 이와 관련하여 피고는, 위 설명의무 위반으로 인하여 원고는 피고의 전 손해를 배상하여야 한다고 주장하나, 원고의 설명의무 위반행위와 피고의 악결과 사이에 상당인과관계가 있다고 보기는 어려우므로, 피고의 자기결정권 침해를 이유로 한 위자료 청구 부분을 초과하여 원고에게 피고의 전 손해를 배상할 것을 구하는 이 부분 피고의 주장은 이유 없다.

나. 손해배상책임의 제한

다만, 피고가 이 사건 시술을 받게 된 경위와 시술 내용, 이 사건 시술의 난이도 및 위험성, △△△△병원에서 변연절제술 등을 받는 과정 중 불가피하게 발생한 우측 정중신경 손상이 피고의 현 상태에 기여하였다고 볼 여지가 있는 점 등을 참작하면, 손해의 공평하고 타당한 분담을 위하여 원고의 손해배상책임을 50%로 제한하는 것이 상당하다.

다. 손해배상책임의 범위

이 사건 사고로 말미암아 피고가 입은 재산적, 정신적 손해액의 산출근거, 지출비용, 계산내역과 그 액수는 아래와 같다(다만, 월 12분의 5푼의 비율에 의한 중간이자를 공제하는 단리할인법에 따라 이 사건 의료사고 당시의 현가로 계산하고, 계산의 편의상 원 미만 및 월 미만은 버린다. 이하 같다).

1) 재산적 손해

가) 일실수입

(1) 인정사실 및 평가내용

(가) 생년월일 및 성별: (생년월일 생략), 여자

(나) 사고 당시 연령: 29세 11월 15일

(다) 여명 종료일: 2068. 7. 18.

(라) 가동기한: 만 60세가 될 때까지(2042. 6. 1.)

(마) 직업 및 가동능력에 대한 금전적 평가: 3,303,333원/월(이 사건 의료사고 당시 재직 중이던 □□대학교에서 2012년도에 받은 총 급여 39,640,000원 ÷ 12개월)

피고는 이 사건 시술 당시 피아니스트로 활동하면서 매월 5,000,000원 이상의 소득을 얻었으므로, 피고의 일실수입을 산정함에 있어 고용노동부 발행의 2012년, 2013년 고용형태별 근로실태조사보고상의 ‘28. 문화·예술·스포츠 전문가 및 관련종사자 5~10년 미만’의 경력에 해당하는 소득을 적용하여야 한다고 주장하나, 을 제8호증의 1, 2, 을 제14호증, 을 제15호증의 1 내지 4, 을 제18호증의 각 기재 및 영상만으로는 이 사건 시술 무렵 피고가 피아니스트로 활동하면서 매월 5,000,000원 이상의 수입을 올렸다는 사실을 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

(바) 노동능력상실률

① 추상 반흔으로 인한 노동능력상실: 불인정

피고는 이 사건 시술로 인하여 양측 겨드랑이 및 좌측 허벅지에 흉터가 발생함으로써 5%의 노동능력상실이 발생하였다고 주장하므로 살피건대, 제1심의 ◇◇◇◇◇ ◇◇병원장에 대한 신체감정촉탁결과(성형외과)에 변론 전체의 취지를 보태어 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 피고에게 남아 있는 추상 반흔 등은 안면부 등과 같은 항시적·전면적 노출 부위에 생긴 것이 아닌 점, 위 추상 반흔은 향후 상당 부분 호전되어 일부 반흔만이 남을 것으로 예상되고, 반흔이 발생한 부위에 비추어 기능적으로도 크게 문제가 되지는 않을 것으로 보이는 점, 피고의 현재 직업 등을 감안할 때 위 추상 반흔이 피고에게 일상생활에서의 불편함과 정신적인 고통을 야기함은 별론으로 하고, 직장 근무에 지장을 주지 아니함은 물론, 장래의 직종선택, 취직, 승진, 전직에의 가능성 등에 영향을 미칠 정도로 현저한 경우에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 양쪽 겨드랑이 및 좌측 허벅지에 추상 반흔이 생겼다는 사정만으로 피고에게 노동능력상실이 있다고 인정하기 어렵다 할 것이므로, 피고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다.

② 우측 정중신경 손상으로 인한 노동능력상실률: 16% 인정

피고는 이 사건 시술 당시 피아니스트로 활동하였는데 우측 정중신경이 손상되어 난이도 있는 곡들의 피아노 연주가 불가능하게 되었으므로 노동능력상실률을 50%로 보아야 한다고 주장하므로 살피건대, 피고가 이 사건 시술 당시 피아니스트로 활동하면서 수입을 올리고 있었다는 사실을 인정할 수 없음은 앞서 본 바와 같고, 나아가 피고가 제출한 증거만으로는 피고가 장래에 피아니스트로 활동하면서 수입을 올릴 예정이라는 사실 역시 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 피고의 위 주장은 이유 없다.

[인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제16, 17호증의 각 기재, 제1심의 ◇◇◇◇◇ ◇◇병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과(신경외과, 성형외과), 변론 전체의 취지

(2) 계산: 116,071,193원

나) 일실퇴직금: 5,990,043원

[일실퇴직금손해]

	입사일자	2011-3-1		퇴직시 근속연수	31년 1/4
	정년퇴직일	2042-6-1		사고시 근속연수	1년 1/6
			m	(월평균임금)
1	정년시 퇴직금(근속년*평균임금)			3,303,333원	103,229,156원
2	퇴직금의 현가(사고일기준)		360		41,291,662원
3	기발생퇴직금(근속년*평균임금)			3,303,333원	3,853,889원
4	퇴직시 노동능력상실율		16%
5	계산 (2-3*상실율)				5,990,043원
6	인정 일실퇴직금				5,990,043원

[인정근거] 을 제16, 17호증의 각 기재, 변론 전체의 취지

다) 기왕 치료비: 8,135,664원[인정근거] 을 제5호증의 기재, 변론 전체의 취지

라) 향후 치료비

피고는 향후 1년 동안 아래와 같은 비용이 소요되는 치료를 받아야 할 것으로 예상되는바, 피고가 당심 변론종결일까지 실제 향후 치료비를 지출하였음을 인정할 증거가 없으므로, 당심 변론종결일 다음날인 2016. 10. 7. 이를 지출하는 것으로 보고, 사고 당시의 현가로 계산하면 합계 11,933,988원이다.

(1) 신경손상치료비(우측 정중신경 손상 관련): 합계 5,520,000원

(가) 약물치료: 1,200,000원(1회에 100,000원, 12회)

(나) 재활치료: 3,840,000원(1회에 320,000원, 12회)

(다) 외래진료: 480,000원(1회에 40,000원, 12회)

(2) 흉터치료비: 합계 9,000,000원

(가) 좌측 겨드랑이 흉터절제술 및 피부이식술: 6,000,000원

(나) 좌측 허벅지, 양쪽 겨드랑이 및 앞가슴 흉터치료: 3,000,000원(1회에 500,000원, 5회)

[인정근거] 제1심 ◇◇◇◇◇ ◇◇병원장에 대한 각 신체감정촉탁결과(신경외과, 성형외과), 변론 전체의 취지

(3) 계산: 11,933,988원

마) 책임의 제한

(1) 원고의 책임비율: 50%

(2) 책임 제한 후 손해액: 71,065,444원[= 142,130,888원(= 일실수입 116,071,193원 + 일실퇴직금 5,990,043원 + 기왕 치료비 8,135,664원 + 향후 치료비 11,933,988원) × 50%]

2) 위자료

가) 참작한 사유: 이 사건 의료사고의 경위 및 결과, 그로 인한 후유장해의 부위와 정도, 치료경과, 피고의 나이 등 이 사건 변론에 나타난 제반 사정을 참작하여 결정하였다.

나) 인정금액: 10,000,000원

3) 소결

따라서 원고는 피고에게 합계 81,065,444원(= 재산상 손해 71,065,444원 + 위자료 10,000,000원) 및 이에 대하여 이 사건 의료사고 발생일인 2012. 5. 17.부터 원고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 상당한 당심 판결 선고일인 2016. 10. 27.까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 피고가 구하는 바에 따라 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 이율의 범위 내인 연 15%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있고, 이 사건 시술과 관련한 원고의 피고에 대한 손해배상금 지급채무는 위 금액을 초과하여서는 존재하지 아니하며, 피고가 이를 다투고 있는 이상 원고에게는 확인을 구할 이익도 있다.

4. 결론

원고의 본소 청구 및 피고의 반소 청구는 위 인정범위 내에서 각 이유 있어 인용하고, 나머지 본소 청구 및 반소 청구는 각 이유 없어 기각하여야 할 것인바, 이와 일부 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 원고의 항소를 일부 받아들여 당심에서 감축된 피고의 반소 청구를 포함하여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다.

판사   이창형(재판장) 김민기 이한일

주1) I am aware that in the practice of medicine, other unexpected risks or complications not discussed may occur. I also understand that during the course of the proposed procedure(s), unforeseen conditions may be revealed requiring the performance of additional procedures, and I authorize such procedures to be performed.