2005년 사법고시 2차 행정법 총평(한국법학교육원 성봉근 샘)

[외웅]

한글파일은 자료실에 올려놓겠습니다. 

2005년 사법고시 시험문제 출제에 대한 요약해설

       성 봉근 행정법 강사(고려대 박사과정)

Ⅰ. 설문 1 사례형 출제에 관한 해설

甲은 국토의계획및이용에관한법률상의 도시지역으로서 녹지지역에 위치한 토지 위에 지하 1층 지상 2층(건축면적 324㎡, 연면적 1,285㎡) 규모의 장례식장을 신축하는 내용의 건축허가신청하였다. 관할행정청인 A시(市)의 시장 乙은 건축위원회의 심의를 거친 다음 甲에게 사전에 통지하지 아니하고 2005.6.1. "관계법령에 규정된 허가요건들은 전부 구비되었지만, 위 장례식장이 신축될 경우 관광도시로서의 위상이 크게 손상되어 공익이 현저히 침해될 우려가 있을 뿐만 아니라, 허가신청서에 첨부된 주민동의서도 대부분 위조되었다"는 이유로 甲의 건축허가신청을 반려하였다. 甲은 위 건축허가신청 반려처분을 다투는 취소소송을 제기하고자 한다. 위법사유로 주장할 수 있는 모든 사유들을 들고 그 당부(當否)를 논하시오.(50점)

1. 첫 번째 논점의 정리와 출제의도

이번 사법고시 1번 사례문제는 행정법학계에서 공익을 이유로 허가를 거부할 수 있는가와 관련된 뜨거운 논쟁을 배경을 출제된 것으로서 허가와 특허, 기속행위와 재량행위, 공익과 사익, 법치주의의 형해화를 우려하며 법적 안정성을 추구하는 입장과 공익을 이유로 한 재량허가의 결합을 허용하는 입장의 대립 등에 관한 종합적인 이해를 가지고 있는가를 파악하기 위한 이해 위주의 공부를 유도하기 위한 출제로서 수험생들의 이해의 폭과 공부의 정도를 가늠할 수 있는 좋은 문제라고 보여집니다.

 판례는 최근 러브호텔건축허가 거부 판결(대판1999.8.19, 98두1857전합)¹⁾과 산림훼손허가거부판결(대판2003.3.28, 2002두 12113)²⁾ 등에서 공익을 이유로 허가를 거부할 수 있음을 판시하고 있었는데, 이에 대해서는 대표적으로 김남진 교수님은 허가는 기속행위이므로 법률에 규정이 없는 사유인 공익을 들어서 거부하는 것은 법치주의의 형해화를 초래하는 것이며, 구체적 타당성과의 조화를 위해서는 사정판결을 활용하여야 함을 주장해 오셨습니다. 반면에 홍정선 교수님은 일찍부터 허가와 특허 여부와 기속행위와 재량행위 여부는 별도의 고찰을 요구한다는 논지하에 러브호텔 사건과 이것이 배경이 된 건축법 제8조 제5항에서 보듯이 허가와 재량의 결합도 가능하고, 도로법 제41조에서 보듯이 특허와 기속의 결합도 가능하다고 보아 구체적 타당성을 강조하는 입장에 있습니다. 이와 관련되는 많은 행정법 교수님들의 논문들과 평석들이 있지만 대체로 위 두분의 의견으로 집약이 된다고 보여지는데요, 이러한 행정법학적인 이해를 답안에 담아 내는 것이 1번 문제에서 고득점하기 위한 관건으로 생각됩니다.

설문에서는 관광도시로서의 위상이 크게 손상되어 공익이 현저히 침해될 우려를 이유로 허가를 거부할 수 있는지에 대해서는 이러한 판례와 유력설의 입장에서는 긍정할 수 있을 겁니다. 김남진 교수님을 비롯한 비판적 시각에서는 여전히 안 될 것입니다. 그러나 두 번째 사유인 주민동의라는 비법정허가요건의 추가가부는 공익에 부합한다는 특별한 사정이 없는 한 부정하는 것이 기존의 판례와 다수설의 입장입니다.

추가적으로 건축법 제8조 제5항의 신설이 가지는 의미를 다시한번 음미해 보는 것도 좋은 인상을 줄 것입니다.

2. 두 번째 논점의 정리와 출제의도

 사전통지를 결여한 처분의 위법성이 문제가 되는데요, 이에 대해서 판례는 울주군수의 지하수개발이용수리취소사건에서 침익적 처분을 하면서 사전통지나 의견제출의 기회를 주지 아니한 경우에는 처분은 위법하다고 판시한 바 있습니다.(대판 2000.11.14,99두5870)³⁾

 이와 관련하여 절차하자의 독자적 위법성 여부를 둘러싼 긍정설, 부정설의 논의를 서술한 뒤,  사전통지를 흠결한 경우는 법률의 규정유무를 불문하고 적법요건으로 하고 있으므로 불문법 원리성 인정여부와 상관없이 절차하자의 위법성이 있음을 지적하면 될 겁니다. 그리고, 위법성의 정도는 중대ㆍ명백설에 의할 때 취소사유에 해당함을 간단히 부기하면 될 겁니다.

Ⅱ.설문 2문의 1에 관한 논점의 정리와 출제의도해설

 본 문제를 출제하신 교수님들은 수험생들에게 행정행위와 처분의 개념에 관한 이해를 하고 있는지, 나아가서 실정법성 취소소송의 기능을 어떻게 이해하고 있는지에 관한 종합적인 이해를 묻고자 하신 것 같습니다. ⁴⁾그리고 나아가서 최근의 판례의 동향에 대하여 알고 있는지를 의도하고 계십니다. 따라서 수험생들은 곧바로 결론 부분을 써 내려 가기 보다는 먼저 간략하게 나마 행정행위와 처분의 이동에 관한 1원설과 2원설의 대립, 형식적 행정행위인정여부,  취소소송의 성격과 기능에 관한 형성소송설과 확인소송설의 대립을 서설 차원에서 언급한 다음에  판례의 추가적인 요건인 국민의 권리와 의무에 직접적인 영향을 미치는 지 여부에 관한 기준을 살펴 보고, 최근 행정소송법 개정논의에서 벌어지는 처분개념확대론과 축소론을 짧게 언급하는 것이 답안의 논의를 풍부하게 가져가는 것일 겁니다. 나아가서  처분개념의 구체적인 요소로서의 행정청/ 구체적사실/법집행/공권력의 행사/거부/그밖에 이에 준하는 작용/ 국민의 권리의무제한 이라는 기준을 간략히 제시하면서 설문상의 문제들을 풀면 될 것입니다. 이때 공무원의 정년퇴직인사발령은  통상적인 경우 부정되는 것이 다수설과 판례의 입장⁵⁾임을 언급하면서 최근 김민수 조교수 사건에서는 대학교원에 대하여  긍정한 전합판례(대판2004.4.22,2000두7735)에서 대학교원의 경우에는 다르게 보고 있음을 지적하여야 할 것입니다.  또한 직무이행명령⁶⁾은 지자체장의 기관위임사무의 해태에 대한 시정을 요구하는 감독청의 행위인데, 기관위임사무에 관한 것이므로 행정행위가 아니라 행정내부적인 행위로 보아야 하고, 따라서 지방자치법 제157조의 제3항 단서의 대법원 제소는 특수한 소송으로 이해하는 것이 타당하다는 점을 지적하면 될 것입니다.

결론적으로는 김연태 교수님이 지적하듯이 처분개념의 요소인 직접적 규율성과 대외적 구속력이 입법되었어야 한다는 점, 추가적으로 행정소송법 개정안의 논의 방향 등을 언급하시면좋을 겁니다.

Ⅲ. 설문 2문의 2에 관한 논점의 정리와 출제의도해설

과태료가 출제되리라는 것은 학계의 연구성과물의 경향에 비추어 충분히 예상되는 바였습니다. 이미 김남진 교수님의 월계동용도변경에 관한 판례평석⁷⁾과 류지태 교수님의 행정질서벌에 관한 논문⁸⁾, 그리고 최근 홍정선 교수님의 교과서 등에서 새로운 핵심 내용으로 부각이 된 부분이었기 때문입니다. 과태료의 개념을 서술한 다음, 행정질서벌의 순기능이  전과자 방지에 있지만, 김중권 교수님이 지적하듯이 그 역기능도 처벌이 용이하다는 점에서 문제가 있음을 언급하면 될 것입니다. 과태료는 특히 행정형벌과 요건과 효과면에서 간략히 구별하면서 일사부재리에 해당되지 않는다는 것을 부기하면 좋겠습니다. 이러한 과태료부과의 요건은 고의ㆍ 과실을 불요하면서 행정절차법만 준수하면 되므로 그만큼 처벌이 용이한 데, 과태료 부과의 형태⁹⁾중 최근  1차 주무관서 2차 법원의 구조가 점증하고 있다는점을 언급하면 될 겁니다. 그리고 이러한 과태료에 대한 문제의식을 보여주는 것이 중요한 데, 과태료과잉현상을  비판하고 , 다음으로는 과태료 불복 절차가  비송재판에 의하여 이루어지는 경우가 많아서 원행정청은 배제가 되는 문제점,  또한 이의를 제기하지 않는 경우에는 지자체의 수입으로 과태료가 귀속되는 데 반하여 이의를 제기하는 경우에는 국고로 귀속되는 과태료 귀속의 모순을 비판하면 훌륭한 평가를 받을 수 있을 것이라고 생각합니다.

Ⅳ. 결론

이번 문제들을 출제하신 교수님들께서는 수험생들의 실력을 단순암기가 아닌 체계적인 이해위주로 가늠하기 위해 평범하면서도 결코 단순하지 않은 좋은 문제들을 내신 것 같습니다. 교수님들의 사려깊은 안배가 깔린 문제들이라고 생각되며, 최선을 다하신 수험생 여러분들에게도 법조인의 앞날이 훤히 열리기를 바라겠습니다. 

[酒류질서의 전복자]

좋은 게시물이네요. 스크랩 해갈게요~^^

[홀인원]

신청에 대한 거부처분은 행정절차법상 침익적처분에 해당하지 않는 것으로 알고있는데 아닌가요?

[힘든고시생활]

저역시 홀인원님의 생각에 동감^^ 행정절차상 하자의 문제는 함정인거 같은데여...행정절차법에서 애기하는 불이익처분의 개념은 어디까지나 침익적 행정행위 즉 제1유형에나 해당되는 것이지 수익적행정행위에 대한 거부처분은 적용이 안되는 것인데

[힘든고시생활]

또한 허가의 법적성격을 순수한 허가, 그리구 기속행위로 파악하고 있는데 이문제에서는 예외적 승인으로 보아 재량행위로 파악하고 풀어야 하는 것이 맞는것 같습니다. 이러한 점때문에 답이 딱 안떨어져서 까다로웠다고 평을 하는데( 만일 기속행위로 보고 그에 따라 써주는 것은 답이 보이지만)

[힘든고시생활]

성봉근강사님이 너무 쉽게 강평을 하신건 아닌지 궁금합니다..여러분들의 생각은 어떠세여??

[rainbowbridge]

윗분들 의견이 다 맞는거 같습니다. 1문 사례는 절차상 하자는 해당안되는거 같고... -_-

[rainbowbridge]

2문의 1도, 공무원의 정년퇴직과 기간제 임용에 대한 재임용은 다르게 보아야 하는게 아닌지;;; 대학교원이라 다르게 보는게 아니라 기간제 임용의 경우는 재임용을 기대할 수 있기 때문에 그런것이고, 정년퇴직과는 크게 상관없는거 같습니다.

[케트라피]

근데8조5항이적용되려면 위락시설이나 숙박시설이어야 하는데 장례식장이라면? 기속행위가 맞는듯.

[조현]

제가 함부로 리플달아서 죄송합니다. <1>문 케이스는 모두 최근 판례가 있습니다. 제가 아시는 교수님이 출제위원으로 드가셨는데, 우선 그 두판례를 언급하는 것이 중요하다고 하시면서 판례넘버를 적어주시더군요. 좌우간 2003-2004 최근판례는 행시하시는 분들 꼭 다 꼼꼼히 보고 들어가실 거듭 당부합니다.

[2006.12 재회]

퍼갑니다^^

[조현]

참고로 판례는 거부처분은 불이익처분절차가 아니라 수익처분절차(신청절차)에 해당하므로 불이익처분절차인 사전통지를 할 대상이 아니라고 판단하였고, 장례식판례에서는 장례식장은 숙박, 위락시설이 아니고 따라서 건축법 제8조 1항 원칙적 기속에 따라 법정 사유이외에 거부할 수 없다고 하면서 공익사유로 거부처분한

[조현]

조치는 위법하다고 판단하여 원고승소판결 하였습니다. 따라서 논점은 절차상 하자문제가 아니라 행정절차법상 처분개념에 거부처분의 포함여부입니다. 그리고 위 거부사유인 공익사유가 8조5항의 법정사유냐 아니면 8조1항에 따라 법정이외사유냐가 우선 관건입니다.

[조현]

주민동의서위조부분은 솔직히 신림동강사분들의 견해가 모두 엇갈리고 있는 것 같습니다. 강사분들이 저를 포함해 이 쟁점을 학생들이 가장 궁금해 하지만 가장 언급을 꺼리는 이유입니다. 솔직히 저도 고민입니다. 교수님도 정확한 언급은 피하시더군요... 참조하세요... 함부로 끼어들어 정말 죄송합니다.

[philos]

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[rainbowbridge]

조현님께서 죄송할 필요야 있나요...ㅋ 참고로 1문 관련 판례 입니다. 궁금하신분들 찾아보세요... 대법원 2004. 6. 24. 선고 2002두3263 판결

[젊은도전]

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[사시미]

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[에리히프롬]

판례에서 기속행위로 보지 않았나요?

[초심을잊지말자]

원본 게시글에 꼬리말 인사를 남깁니다.

[다시시작해야지..]

그나저나 사시에 어느 교수님이 들어가신 건가요? 누가좀 알려주세요.. 장태주 교수님이 들어가신거 같긴한데 -_-;;

[행시합격♥]

설대 박정훈 교수님입니다.

[꼭합격할꼬야]

원본 게시글에 꼬리말 인사를 남깁니다.

[엘똘]

논점 정리해서 올려주셨으면 좋겠네요.

[봄날..]

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[소담채]

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[소담채]

원본 게시글에 꼬리말 인사를 남깁니다.