번호:1371 글쓴이: Park Min Sic 조회:5 날짜:2002/05/04 17:35
.. 제 목 : 헌재의 한정위헌결정을 준수하지 아니한 대법원 판결과 헌법소원. 헌재 1997.12. 24. 선고 96헌마172등(병합)결정을 중심으로
연 구 자 : 남복현
수 록 지 : 본 제14집 69-84면
발 간 일 : 1998. 11. 27.
발간주체 : 한양대학교 법과대학 학생회
요 약 : 이 논문은 96헌마172등결정을 결정문을 중심으로 비교, 분석한 것임.
비 고 : 이 논문은 원래 공법이론연구회의 1998. 4. 23. 제5차 학술발표대회 발표자료로 작성된 원고로서, 헌법판례평석에도 수록한 것임.
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[공법이론연구회 발표자료]
憲裁의 限定違憲決定을 遵守하지 아니한 大法院 判決과 憲法訴願*
헌재 1997.12.24.선고 96헌마172·173(병합)결정을 중심으로
南 福 鉉
湖原大學校 法學科 副敎授
(舊 全北産業大學校)
Ⅰ. 序 論
Ⅱ. 事件의 經過와 關聯 判例의 要旨
1. 事件의 經過
2. 限定違憲을 선고한 94헌바40, 95헌바13(병합)결정
3. 限定違憲決定을 否認한 대법원의 95누11405판결
4. 大法院 判決을 取消한 96헌마172·173(병합)결정
Ⅲ. 爭 點
Ⅳ. 評 釋
1. 具體的인 法規範과 事實關係의 문제
2. 基本權이나 基本義務에 관한 重要事項의 立法主體
3. 限定違憲決定의 許容여부와 羈束力 認定여부
4. 이미 違憲으로 決定된 法律을 適用한 裁判과 行政處分의 取消여부
Ⅴ. 結 論
Ⅰ. 序 論
헌법재판소는 1997. 12. 24. 종래 헌법재판소가 선고한 한정위헌결정의 취지를 전면부인하고 전혀 다른 각도에서 선고된 대법원 판결에 관한 헌법소원에 대해 인용결정을 선고하면서 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 대해 한정위헌결정을 선고함과 아울러 당해 판결과 그 판결에서 다툼의 대상이 되었던 과세처분에 대해서도 취소하는 내용의 결정을 선고하였다.
이 결정은 현재 헌법재판소와 대법원의 관계에서 제기되고 있는 중요한 쟁점을 모두 망라한 중요한 결정이라고 보여진다. 즉 헌법재판권과 사법권의 관계, 법률의 위헌여부심판에 있어 변형결정의 허용여부와 그 결정의 효력, 법원의 재판이 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는지 여부 및 원행정처분이 헌법소원의 심판대상이 될 수 있는지 여부 등이다. 물론 이상의 쟁점에 관해 헌법재판소가 이 사건의 결정에서 모두 검토하여 적극적으로 의견을 개진한 것은 아니다. 그렇지만, 많은 부분 핵심적인 사항에 관해서는 그 나름대로 헌법재판소의 견해를 표명하였다고 보여진다.
그러면 본고에서는 이 사건의 결정과 관련하여 사건의 전개과정과 관계된 대법원 판결례와 헌법재판소의 결정례를 간략하게 요약하고, 거기서 쟁점을 도출한 다음, 각각의 쟁점에 대해 양 국가기관 상호간에 견해가 충돌되는 부분을 중심으로 검토하기로 한다.
Ⅱ. 事件의 經過와 關聯 判例의 要旨
이 원고에서 소개하는 판례는 총 세 가지로서 두 개의 헌법재판소 결정례와 하나의 대법원 판결례가 문제된다. 일련의 사건이 전개되는 과정과 그 판례의 요지는 다음과 같다.
1. 事件의 經過
1) 청구인은 서울 관악구 남현동 산 57의12 임야 9,917㎡에 대한 1/2지분을 1987. 8.에 취득하였다가 1989. 5.에 양도하고, 또 위 임야에 대한 나머지 1/2지분을 1989. 5.에 취득하였다가 1989. 7.에 양도하였다.
2) 피청구인 동작세무서장은, 청구인이 타인명의로 자산을 유상으로 취득한 후 양도하고 부동산을 취득하여 1년 이내에 양도하였기 때문에, 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서에 따라 취득가액과 양도가액을 모두 실지거래가액에 의해 양도차익을 산정하여, 1992. 6. 16. 청구인에게 1989년도 귀속분 양도소득세 금 736,254,590원 및 방위세 금 147,250,910원을 부과하는 이 사건 과세처분을 하였다.
3) 청구인은 이 사건 과세처분의 취소를 구하는 소송을 서울고등법원에 제기하였으나 1995. 7. 6. 청구기각되었다.(서울고법 93구6456 증여세등부과처분취소)
4) 위 서울고등법원 판결에 대한 상고심 계속중인 1995. 11. 30. 헌법재판소는 다른 사건인 94헌바40, 95헌바13(병합)사건에서, 이 사건 과세처분의 근거가 된 구 소득세법 제23조 제4항 단서, 제45조 제1항 제1호 단서에 대한 위헌결정(한정위헌결정)을 선고하였다.
5) 대법원은 1996. 4. 9. 위 헌법재판소의 결정에도 불구하고 위 구 소득세법조항들이 합헌이라고 하면서, 이 사건 과세처분(실지거래가액에 의한 세액이 기준시가에 의한 세액을 초과하는데도 실지거래가액에 의거하여 산정한 양도소득세를 부과한 것)의 취소를 구하는 청구인의 상고를 기각하는 이 사건 대법원 판결(95누11405)을 선고하였다.
6) 이에 청구인은 1996. 5. 6. ① 이 사건 과세처분(96헌마173사건), ② 이 사건 대법원 판결 ③ 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항 본문(이상 96헌마172사건)이 자신의 평등권과 재산권을 침해하였다고 주장하면서 그 구제를 구하며 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.
7) 헌법재판소는 이 사건 결정에서 위 대법원 판결과 과세처분을 취소하고, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문에 대해서도 일부위헌(한정위헌)결정을 선고하기에 이르렀다.
2. 限定違憲을 선고한 94헌바40, 95헌바13(병합)결정
납세의무의 중요한 사항에 관하여는 조세법률주의의 원칙상 가능한 한 법률에 명확하게 규정되어야 하고 이와 같은 사항을 대통령령 등 하위법규에 위임하는 데에는 일정한 한계가 있다.
소득세법이 채택하고 있는 기준시가 과세원칙을 예외없이 관철할 경우 제도의 본래취지와는 달리 부당하게 과중한 조세를 국민에게 부담케 하는 등의 문제점이 있다. 이 사건 구 소득세법조항들은 이를 보완하기 위한 것으로서 납세자에게 유리한 경우에는 실지거래가액에 의하여 양도소득을 산정할 수 있도록 하면서 그 구체적인 경우를 대통령령에 위임한 것이다.
그러므로 이 사건 구 소득세법조항들을 납세자에게 불리한 경우까지, 즉 실지거래가액에 의한 세액이 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 것은 조세법률주의(헌법 제38조, 제59조)와 포괄위임금지의 원칙(헌법 제75조)에 위배되어 위헌이다.
3. 限定違憲決定을 否認한 대법원의 95누11405판결
한정위헌결정은 위헌결정이 아니라 헌법재판소의 법률해석에 불과하고, 한정위헌결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법원에 대하여 전혀 기속력이 없다.
이 사건 소득세법조항들을, 기준시가에 의한 과세보다 실지거래가액에 의한 과세가 납세자에게 유리한 경우만을 한정하여 대통령령에 위임한 것이라고 해석할 수 없다.
짧은 기간에 높은 양도차익을 얻은 청구인에게, 한정위헌결정과 같은 해석으로 말미암아 양도소득세부과를 하지 못한다는 것은 심히 부당하다.
따라서 이 사건 소득세법조항들은 헌법에 위반되지 아니하므로 유효한 규정이라고 해석하여 온 기존의 견해를 변경할 필요가 없다.
4. 大法院 判決을 取消한 96헌마172·173(병합)결정
헌법재판소법 제68조 제1항 본문의 '법원의 재판'에, 헌법재판소가 위헌으로 결정하여 그 효력을 상실한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판도 포함되는 것으로 해석하는 한도내에서, 헌법재판소법 제68조 제1항 본문은 헌법에 위반된다.
헌법재판소의 한정위헌결정은 단순한 법률해석이 아니라 위헌결정의 일종이며, 법원을 비롯한 모든 국가기관을 기속한다.
이 사건 대법원판결은 헌법재판소의 한정위헌결정의 기속력에 위반하여 위헌법령을 적용한 재판이고 이로 인하여 청구인의 재산권이 침해되었으므로 이를 취소한다.
이 사건 과세처분은 위헌결정으로 그 효력을 상실한 법령을 적용한 처분이고, 이로 인하여 청구인의 재산권을 침해하였으므로 이를 취소한다.
Ⅲ. 爭 點
이 사건 결정과 관련하여 다음과 같이 몇가지로 쟁점을 정리할 수 있다.
첫째, 다툼의 기초가 된 사실관계의 문제이다. 즉 구 소득세법상 양도소득세를 부과함에 있어 양도차익을 산정할 때, 기준시가와 실지거래가액에 의할 경우 각각 어떠한 결과가 도출되는가 하는 점이다. 아울러 95누11405사건의 사실관계에 대해서도 구체적 사건에 있어서의 정의라는 관점에서 검토되어야 한다는 점이다.
둘째, 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관한 사항에 대해 입법주체가 누군가 하는 점이다.
셋째, 한정위헌결정을 비롯한 변형결정이 현행법상 허용되는 여부와 그에 따른 효력, 특히 기속력이 인정되는지 여부이다. 이와 관련하여 사법권의 개념이 정립되어야 하고 또 법률해석권의 실체를 규명하여야 한다.
넷째, 헌법재판소에서 이미 위헌으로 결정된 법률을 적용한 재판은 헌재법 제68조 제1항 본문에 규정된 '법원의 재판'에 포함되는지 여부이다. 이와 아울러 재판소원을 제외한 것이 헌법에 위반되는지 여부, 위헌법률을 적용한 대법원 판결을 취소할 수 있는지 여부, 이미 위헌으로 결정된 법률에 근거한 행정처분을 취소할 수 있는지 여부 등이다.
Ⅳ. 評 釋
1. 具體的인 法規範과 事實關係의 문제
1) 구 소득세법상 基準時價와 實地去來價額의 관계
구 소득세법상 양도소득세를 부과하기 위해 양도차익을 산정함에 있어 기준시가와 실지거래가액중 어느 것을 적용할 것인가가 문제되었다. 이에 대해 구 소득세법 제23조 제2항과 제45조 제1항 제1호에 따르면 취득 또는 당도양시의 기준시가에 의해 산정함이 원칙이고, 다만 대통령령이 정하는 경우에는 실지거래가액에 의하도록 하였다.
이들 조항에 관해 헌법재판소는 "실지거래가액에 의할 경우를 그 실지거래가액에 의한 세액이 그 본문의 기준시가에 의한 세액을 초과하는 경우까지를 포함하여 대통령령에 위임한 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다."는 주문을 제시하면서 한정위헌으로 결정하였다.
2) 95누11405사건의 事實關係의 實體와 大法院의 태도
그런데 이러한 헌법재판소의 한정위헌결정취지를, 대법원이 문제삼은 95누11405사건에 그대로 적용하게 되면, 그 사건에서의 원고는 실지거래가액에 의한 양도차익을 산정할 경우 약10억원의 양도소득이 발생함에도 불구하고 기준시가에 의해 산정하게 되면 전혀 양도차익이 없게 되는 불합리한 점이 발생하게 된다.
대법원은, 이런 점에 비추어 볼 때, 구체적 사실관계에 헌법재판소의 한정위헌결정취지는 전혀 부합하지 않고, 오히려 부당한 결과를 초래하게 된다고 한다. 그래서 대법원은 종래 실지거래가액에 의한 경우를 대통령령에 위임한 위 법률조항은 합헌임을 전제로 구체적인 사건을 처리하여 왔었고, 또 이 사건에서도 그러한 입장을 견지하였다.
그 근거로는 기준시가 과세원칙의 예외로서 실지거래가액에 의할 수 있도록 한 목적이 실질과세원칙의 위배방지와 과세의 형평성침해예방에 있다는 점에서 찾고 있다.
2. 基本權이나 基本義務에 관한 重要事項의 立法主體
결국 쟁점은 위 구소득세법 조항에서는 기준시가를 과세원칙으로 규정하면서도 예외로 실지거래가액에 의하여 산정할 수 있는 경우를 구체적인 범위를 정하여 대통령령에 위임하여야 하는데도 불구하고, 포괄적으로 입법위임을 한 것은 아닌지 여부와 그렇지 않으면 그 위임의 구체적인 내용이 무엇인가하는 점으로 귀착된다고 할 것이다.
그러면 여기서는 이 사건의 위임조항에 있어서의 구체적인 입법위임의 범위와 한계, 한정해석의 타당여부에 대해 헌법재판소와 대법원의 태도를 비교·검토하기로 한다.
1) 이 사건 위임조항의 具體的인 立法委任의 範圍와 限界
헌법재판소는 법률의 어떠한 위임조항이 그 구체적인 위임의 범위를 명백하게 규정하지 않고 있다고 할지라도, 당해 법률의 전반적인 체계와 관련규정에 비추어 그 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명하게 확정할 수 있다면, 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수는 없다는 점을 전제로 한다. 이에 대해서는 대법원도 마찬가지로 보여진다.
헌법재판소는 이 사건 위임조항이 직접적, 명시적으로는 위임의 범위를 구체적으로 규정하고 있지는 않지만 소득세법의 전 체계, 양도소득세의 본질과 기준시가 과세원칙에 내재하는 헌법적 한계 및 이 사건 위임조항의 본문과의 관계 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 위임조항의 의미를 합리적으로 해석할 때, 이 사건 위임조항은 납세의무자가 기준시가에 의한 양도차익의 산정으로 말미암아 실지거래가액에 의한 경우보다 불이익을 받지 않도록 보완하기 위한 규정으로서 결국 실지거래가액에 의한 세액이 기준시가에 의한 세액을 초과하지 않는 범위내에서 실지거래가액에 의하여 양도차익을 산정할 경우를 대통령령으로 정하도록 위임한 취지로 보아야 한다고 한다.
그에 반해 대법원은 기준시가 과세원칙에 대한 예외로서 실지거래가액에 의해 산정할 수 있는 구체적인 경우를 대통령령으로 정하도록 위임하고 있는 입법목적 내지 입법이유가, 만약 일률적으로 기준시가 과세원칙을 관철할 경우에는, 사안에 따라 실지거래가액이 객관적으로 쉽게 확인되는데도 이에 의한 양도차익보다 고액의 기준시가에 따라 의제된 양도차익에 의할 수밖에 없게 되어 실질과세의 원칙에 위배될 우려가 있음은 물론, 투기거래나 위법거래로 인하여 시가가 단기에 급등한 지역에 있어서는 오히려 기준시가가 현실의 시가를 제대로 반영하지 못하게 되어 투기거래자나 위법거래자의 막대한 양도차익에 대하여 실질에 부합하는 과세를 할 수 없게 됨에 따라 과세의 형평을 해칠 수 있는 등의 부작용이 있으므로, 이러한 두가지의 우려와 부작용에 함께 대처하기 위하여, 기준시가 과세원칙에 대한 예외를 마련하고자 한데 있다는 해석에 근거하고 있다고 한다.
이와 같이 해석할 경우에, 비록 위 구 소득세법 제23조 제4항 단서 및 제45조 제1항 제1호 단서가 대통령령에 위임하는 사항의 범위를 명시적으로 특정하지는 아니하였다 하더라도 위 조항에 있어서의 내재적인 위임의 범위나 한계는 충분히 인정될 수 있다고 한다.
2) 이 사건 위임조항의 限定解釋 妥當여부
앞에서 언급한 입장을 바탕으로 헌법재판소는 1982. 12. 31. 개정된 소득세법 시행령 제170조 제4항 제1호, 1989. 12. 31. 개정된 소득세법 시행령 제170조 제4항 제2호의 법적 근거를 부인하는 논거를 도출하였다.
그리고 헌법재판소는 이 사건 위임조항이 설정한 위임의 한계를 벗어나 기준시가에 의한 것보다 납세의무자에게 불리한 경우에도 실지거래가액에 의하여 산정할 수 있도록 규정한 구 소득세법 시행령은 이 사건 위임조항에 대하여 헌법에 위반되는 해석을 한 것이라고 한다. 만약 그러한 해석을 용인한다면, 이 사건 위임조항은 재산권과 납세의무와 같은 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관한 사항인 양도소득세에 과세표준 산정방법을 대통령령에 아무런 범위를 정하지 않고 백지 위임한 것이 되므로 헌법상 포괄위임금지의 원칙에 위반되는 것이라고 한다.
이에 대법원은 구 소득세법상 종전의 실지거래가액 과세원칙으로부터 기준시가 과세원칙으로 개정된 입법동기와 연혁, 그리고 다시 기준시가 과세원칙에 대한 예외로서 실지거래가액에 따라 과세할 수 있는 경우를 규정하게 된 입법목적을 두루 고려하여 보더라도, 위 각 조항 단서가 기준시가에 의한 과세보다 실지거래가액에 의한 과세가 납세자에게 유리한 경우만을 한정하여 대통령령에 위임한 것이라는 해석에는 도저히 이를 수 없다고 할 것이라고 한다.
이와 관련한 헌법재판소와 대법원의 견해를 정리하면 다음과 같다.
우선, 양 국가기관 모두, 위임사항의 범위를 법률조항이 명시적으로 특정하지는 않았다 하더라도, 그 조항에 대한 내재적인 위임의 범위나 한계를 인정할 수 있다면, 그것은 포괄적인 입법위임이 아니라는 점을 전제로 한다.
그러나 헌법재판소는 이 사건 위임조항을 실지거래가액에 의한 세액이 기준시가에 의한 세액을 초과하지 않는 범위내에서 양도차익을 산정하도록 한 것이라고 한정해석을 하고 있는데 반해, 대법원은 그러한 한정해석의 여지가 없음을 주장하였다. 이것은 두가지 측면에서 논의의 대상이 된다. 그 하나는 법률해석권의 귀속주체가 누군가 하는 점이고, 다른 하나는 기본권이나 기본의무에 관한 중요사항을 누가 입법에 반영할 책임이 있는가 하는 점이다.
3) 立法責任의 歸屬主體
그러면 여기서는 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 관한 사항에 대해 누가 입법책임을 지는가 하는 점을 검토하기로 한다.
이에 대해 헌법재판소는 포괄적으로 입법위임해서는 안되고 국회입법으로 규율하여야 함이 타당하다는 입장이라고 하겠다. 그에 반해 대법원은 입법취지와 연혁 및 입법목적을 살펴 볼 때, 국회가 포괄적인 입법위임을 한 것은 아니고 적절하게 행정입법에 위임한 것으로 파악하고 있다고 하겠다.
여기서의 쟁점은 행정입법된 내용이 국회입법에 의한 입법위임의 범위를 벗어났다고 하는 입법형식의 문제이지, 입법내용 자체에 위헌성이 있음이 아니다. 이것을 달리 말하면 헌법재판소에 의해 한정위헌결정된 부분이 국회입법으로 소득세법에 구체적으로 명시되었었다면, 위헌의 논란이 야기되지 않았을 것이라는 점이다.
바로 이로 인해 실지거래가액에 의해 산정할 경우에는 엄청난 양도차익이 있음에도 불구하고 헌법재판소의 결정취지에 따라 기준시가로 산정할 경우에는 전혀 양도차익이 없게 되고, 그로 인해 양도소득세를 전혀 부과할 수 없는 구체적 타당성을 결여한 결과를 초래하게 되었다.
그렇지만 이와 관련해서는 두가지 점이 지적되어야 한다. 그 하나는 법률이 일반적·추상적 규율로서의 속성을 지니고 있음에 따라 그에 대한 위헌결정 역시 일반적 구속력을 갖게 되고 또 그로 인해 대량적인 효과가 필연적으로 수반된다는 점이다. 다른 하나는 이 사건 위임조항의 위헌여부는 앞서 지적한 바와 같이 입법내용에 관한 것이 아니었고 입법형식에 관한 것이었다는 점이다.
아무튼 구체적 사실관계에 헌법재판소의 결정취지를 적용할 때, 비록 일부 불합리한 요소가 있음을 부인할 수는 없지만, 그것은 포괄적인 입법위임이라는 사실상의 관행을 통제함에 있어 야기된 불가피한 현상으로 받아 들일 수밖에 없지 않을까 한다.
3. 限定違憲決定의 許容여부와 羈束力 認定여부
한정위헌결정을 비롯한 변형결정이 현행법상 허용되는 여부와 그에 따른 효력, 특히 기속력이 인정되는지 여부가 양 국가기관의 입장을 비교·분석함에 있어 핵심적인 사항에 해당된다(표 2 참조). 이와 관련하여 사법권의 개념이 정립되어야 하고 또 법률해석권의 실체를 규명하여야 한다.
1) 司法權과 法律解釋權
대법원은 "사법권이란 구체적인 법률적 분쟁이 발생한 경우에 당사자로부터 소 제기 기타의 신청에 의하여 당해 분쟁사건에 적용될 법의 구체적 내용이 어떠한 것인지를 판단하고 선언함으로써 법질서를 유지하는 작용"이라고 정의한다.
"구체적 사건에 있어서 당해 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 그 적용범위가 어떠한 것인지를 정하는 권한, 곧 법령의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것"이라고 하면서 이러한 권한은 법원에 전속된 것임을 주장한다. 특히 특정 법률 또는 법률조항의 전부나 그 일부가 소멸되지 아니하거나 문언이 변경되지 않은 채 존속하고 있는 한정위헌결정은 법률 또는 법률조항의 의미·내용과 그 적용범위를 정하는 법률해석에 해당하고 그것은 사법권의 일부에 속한다고 한다.
이에 반해 헌법재판소는 "물론 구체적 사건에서의 법률의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것임이 분명하"지만, "법률에 대한 위헌심사는 당연히 당해 법률 또는 법률조항에 대한 해석이 전제되는 것이고, 헌법재판소의 한정위헌의 결정은 '단순히 법률을 구체적인 사실관계에 적용함에 있어서 그 법률의 의미와 내용을 밝히는 것이 아니라' 법률에 대한 위헌성심사의 결과"라고 한다.
여기서의 쟁점은 법률해석권의 귀속주체가 누군가 하는 점이다. 이에 대해 대법원은 위헌결정으로 인해 법률의 문언변경이 있는 경우 이외에는 법원의 전속적인 권한에 해당함을 주장한다. 그러나 헌법재판소는 구체적인 사건에서의 법률해석권은 법원에 전속되어 있지만, 법률의 위헌심사와 관련해서 이루어지는 법률해석권은 헌법재판소에게 부여되어 있음을 주장한다.
생각건대 구체적인 사건에서의 법률의 해석·적용권은 사법권에 해당하지만, 그 법률의 위헌여부심판이 제기되었을 때, 그에 따른 법률해석에 있어서는 헌법재판소에게 그 권한이 있지 않는가 한다.
2) 限定違憲決定의 許容여부
대법원은 헌법재판소가 행한 한정위헌결정에 관해 "당해 법률이나 법률조항의 전부 또는 일부에 대하여 위헌결정을 선고함으로써 그 효력을 상실시켜 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져온 것이 아니라 그에 대하여 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는" 결정으로 정의한다. 이러한 정의에 대해 헌법재판소도 부인하지 않는다.
다만 문제가 되는 것은 법률의 문언이 변경되지 않는 그러한 위헌결정을 헌법재판소가 선고할 수 있는가 하는 점이다.
이에 대해 대법원은, 한정위헌결정을 선고한다 할지라도, 심판대상이 된 법률 또는 법률조항이 그 문언에 있어 전혀 달라지지 않은 채 그냥 존속하고 있기 때문에, 그러한 결정은 법률해석에 지나지 않고, 그것은 사법권의 본질적 내용에 속하는 법령의 해석·적용권을 침해하는 것이라고 한다.
이것은 국가권력분립구조의 기본원리와 대법원을 최고법원으로 규정한 헌법의 정신에서 당연히 도출되는 것이라고 한다. 만약 이러한 법원의 권한이 훼손된다면, 그것은 헌법 제101조와 사법권의 독립을 규정한 헌법 제103조에 위반되는 것이라고 한다. 따라서 한정위헌결정은 법원의 법률해석권을 침해한 것이고 이를 용인해서는 안된다는 태도를 취한다.
그러나 헌법재판소는 한정위헌결정은 그 본질에 있어 부분위헌결정이며 또 법률의 위헌성심사의 결과로서 법률조항이 특정의 적용영역에서 제외되는 부분은 위헌이라는 것을 뜻하는 것이고, 그것은 법률해석에 대한 헌법재판소의 단순한 견해가 아니라, 헌법에 정한 권한에 속하는 법률에 대한 위헌심사의 한 유형이라고 한다.
법원이 헌법재판소의 위헌결정에 따르지 않는 것은 법원 스스로가 '입법작용에 대한 규범통제권'을 행사하는 것을 의미하여, 헌법 제107조와 제111조를 정면위배한 것이고, 헌법재판소의 존재의의, 헌법재판제도의 본질과 기능, 법치주의의 원리와 권력분립의 원칙을 부인하는 것이라고 한다.
그리고 대법원의 견해와 같이 한정위헌결정을 법원의 고유권한인 법률해석권에 대한 침해로 파악하여 헌법재판소가 선택할 수 있는 결정유형에서 배제한다면, 헌법재판소는 헌법합치적으로 해석하여 존속시킬 수 있는 많은 법률을 무효로 선언할 수밖에 없고, 이것은 합헌적 법률해석을 통래 실현하려는 입법자의 입법형성권에 대한 존중과 헌법재판소의 사법적 자제를 포기하는 것이 된다고 한다.
생각건대, 한정위헌결정 역시 법률의 위헌여부심판의 결과이고, 헌법재판소가 입법자의 입법형성권존중과 헌법재판소의 사법적 자제를 목적으로 이루어지는 것이라는 점에서 그 가능성이 인정되어야 하는 것이 아닌가 한다. 그리고 헌법재판소가 어떠한 주문형식을 택할 것인지는 비록 법적 근거가 명확하지는 않지만, 현실적인 필요성으로 인해 일종의 흠결보충적인 법형성을 통해 변형된 결정유형을 제시한 것으로 파악하여야 한다. 그리고 만약 법원이 이러한 변형결정을 부인하게 되면, 그것은 바로 법원이 스스로 법률의 위헌성심사를 하는 것이 된다고 하겠다.
3) 限定違憲決定에의 羈束力 認定여부
이 사건 판결에서 대법원은 헌법재판소에 의한 법률의 위헌결정이 구체적으로 선고되는 경우를 두가지로 상정하고 있다. 그 하나는 위헌결정으로 인해 법률이나 법률조항이 폐지되는 것과 같은 결과를 가져오는 법률문언이 변경된 경우를 들고, 다른 하나는 특정의 해석기준을 제시하면서 그러한 해석에 한하여 위헌임을 선언하는 경우로써 법률문언의 변경이 없이 그냥 그 법률 또는 법률조항이 존속하는 경우로 나누고 있다.
전자의 경우에 대해서는 법원을 비롯한 모든 국가기관 및 지방자치단체가 기속되지 않으면 안되는 기속력이 인정되고 그들에 의해 엄정하게 존중되지 않으면 안된다고 한다. 그러나 후자에 관해서는 헌법재판소의 견해를 일응 표명한데 불과하여 법원에 전속된 법령의 해석·적용권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다고 한다.
그러나 그에 대해 헌법재판소는 한정위헌결정도 단순위헌결정, 한정합헌결정 및 헌법불합치결정과 더불어 헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정유형에 포함되고 이들은 모두 당연히 기속력을 가진다고 한다.
그리고 헌법재판소의 한정위헌결정에도 불구하고 위헌으로 확인된 법률조항이 법률문언의 변화없이 계속 존속된다고 하는 관점은 기속력을 결정하는 기준이 될 수 없다고 한다. 게다가 헌법불합치결정의 경우에도 법률문언의 변화없이 존속하지만 당연히 기속력이 인정되고 있기 때문에, 헌법재판소 결정의 효과로서의 법률문언의 변화와 헌법재판소 결정의 기속력은 상관관계가 없다고 한다.
생각건대, 한정위헌결정이 위헌결정의 한 유형으로 인정되는 이상 당연히 그 기속력이 인정된다고 할 것이고, 모든 국가기관과 지방자치단체는 이 결정을 준수하지 않으면 안될 법적 부담을 부과받는다고 하겠다. 게다가 법률의 합헌결정 조차도 기속력이 인정된다고 하는 필자의 입장에서 보면, 한정위헌결정 역시 기속력이 인정됨은 당연하다 하겠다. 이러한 해석은 헌재법 제47조 제1항에 규정된 법률의 위헌결정을 예시적인 것으로 파악하면 충분히 가능하다고 하겠다.
4. 이미 違憲으로 決定된 法律을 適用한 裁判과 行政處分의 取消여부
대법원의 판결을 취소한 헌법재판소의 이 사건 결정에서는 의견이 두가지 형태로 제시되었다. 그러면 여기서는 다수의견과 소수의견을 비교·검토하기로 한다.
이 사건의 결정에서 중요한 쟁점중의 하나가 헌법재판소에서 이미 위헌으로 결정된 법률을 적용한 재판은 헌재법 제68조 제1항 본문에 규정된 '법원의 재판'에 포함되는지 여부이었다. 이와 관련해서 재판소원을 제외한 것이 헌법에 위반되는지 여부, 위헌법률을 적용한 대법원 판결을 취소할 수 있는지 여부, 이미 위헌으로 결정된 법률에 근거한 행정처분을 취소할 수 있는지 여부 등이 주된 논의의 대상이 되었다.
1) 헌재법 제68조 제1항 본문의 違憲여부
헌재법 제68조 제1항 본문의 위헌여부에 관해 다수의견과 소수의견 모두 합헌으로 파악하고 있다. 다만, 다수의견은 입법형성의 과제로 파악하여 원칙적으로 합헌임을 주장하는 데 반해, 소수의견은 법원행정처장의 의견(표 1 참조)과 동일하게 재판소원의 인정여부는 입법정책적 사안으로서, 재판소원을 부인한 것은 입법형성의 범위내에서 이루어진 것이므로 합헌이라고 한다.
그러나 합헌임을 제시한 것에 관해 몇가지 문제점을 지적할 수 있다.
첫째, 심판대상을 위 조항 본문으로 한정함으로 인해 위 조항 단서에 규정된 보충성원칙이 가지는 헌법소원에 있어서의 본질적 측면을 간과하였다는 점이다.
둘째, 헌법소원이 주관적 권리구제절차라는 것을 그 본질적 요소로 하고 있으므로, 비록 헌법이 입법자에게 헌법소원을 입법형성하도록 위임하였다고 할지라도, 그 본질적인 사항을 형해화시켜서는 안된다는 점이다.
셋째, 기본권보호의무의 주체는 법원 뿐만 아니라 모든 국가권력이라는 점이다. 법원의 재판이 기본권의 보호자로 기능하는데 반해, 입법작용과 행정작용은 잠재적인 기본권침해자로 기능한다고 구분하여, 헌법소원의 대상에서 법원의 재판을 제외한 것이 합리적이라고 하지만, 그것은 부적절하다고 하겠다. 물론 법원의 재판이 법적 분쟁에 대한 해결기능을 담당함은 분명하지만, 그것은 작용의 속성에 지나지 않고 그것이 대상에서 제외된 것을 정당화하는 것은 아니라고 보여진다.
넷째, 헌법소원심판청구권도 재판청구권의 내용이고, 단지 일부에 대해서만 형식적으로 심판대상을 인정한다고 해서 청구권적 기본권성을 충족시킨 것이라고 할 수는 없다고 할 것이다.
2) 違憲決定된 法律을 適用한 裁判이 訴願對象이 되는지 여부
헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 법원의 재판에 관해서, 다수의견은 이 경우의 재판은 헌재법 제68조 제1항 본문에 규정된 재판에 포함되지 않는다고 보고, 이를 한정위헌의 주문으로 제시한다. 그러나 소수의견은 그러한 재판이 위 조항 본문에 규정된 법원의 재판에 포함되지 않고, 그러므로 이 사건 판결은 위 조항의 합헌여부와 무관하게 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 한다. 즉 한정위헌의 형태로 주문을 제시하는 것에 관해서는 소극적인 것으로 보인다.
어느 국가기관이건 다른 국가기관에 의해 행사된 공권력적 작용을 존중하지 않으면 안된다는 점이다. 이런 시각에서 볼 때, 이미 헌법재판소에 의해 위헌으로 결정된 법률을 대법원이 자신의 견해와 부합하지 않는다고 해서 합헌으로 파악하여 그대로 적용하는 것은 헌법상 보장된 헌법재판소의 위헌법률심판권을 침해한 것이라고 하겠다. 이러한 부분에 대해서까지 방치한다면, 그것은 헌법질서를 파괴하는 것이라고 하겠다.
3) 違憲法律을 適用한 大法院 判決의 取消 또는 違憲確認 여부
다수의견은 "… 이 사건 대법원 판결로 말미암아 청구인의 헌법상 보장된 기본권인 재산권 역시 침해되었다"고 보고 이 사건 대법원 판결을 헌재법 제75조 제3항에 따라 취소하여야 한다고 하였다. 이에 반해 소수의견은 이 사건 판결 자체를 직접 취소할 것이 아니라 위헌확인만을 하고 그 후속조치를 법원에 맡겨야 함을 주장하였다.
이와 관련해서 몇가지를 지적할 수 있다.
첫째, 대법원 판결 역시 헌재법 제75조 제3항에 규정된 공권력행사에 해당하므로 당연히 취소시킬 수 있다는 점이다.
둘째, 단지 위헌확인만을 하고 후속조치를 법원에게 맡기는 것은 헌법재판소의 존립여지를 스스로 축소시키는 것으로 작용할 것이라는 점이다.
셋째, 헌법재판소가 판결을 직접 취소시키든 위헌확인만을 하든, 구체적인 후속절차가 마련되어 있지 않음은 분명하다. 그로 인해 법적 혼란이 불가피함은 필연적이긴 하지만, 직접 취소시킴으로써 절차를 간명히 하고 신속한 권리구제에 기여한다는 점이다.
넷째, 소수의견은 취소시키는 대신에 위헌확인을 하여야 한다고 하지만, 위헌확인의 법적 근거도 없고, 또 법적 요건만을 확인하고 그 구체적인 법적 효과의 획정을 피통제기관에 맡기는 것은 아주 부적절하다고 하겠다.
4) 이른바 原行政處分과 이 사건 처분의 관계와 그 處分의 取消여부
원래의 행정처분이라 함은 행정처분이 헌법에 위반되는 것이라는 이유로 그 취소를 구하는 행정소송을 제기하였으나 법원에 의하여 그 청구가 받아들여지지 아니한 후 헌법소원심판이 청구된 처분을 말한다.
이에 관해 다수의견은 원래의 행정처분과 이 사건의 처분을 구분하여 전자에 관해서는 판단을 유보하고, 단지 후자에 관해서만 심판대상이 될 수 있고 또 그것을 취소하였다. 이에 반해 소수의견은 이 사건의 처분을 원처분의 범주로 파악하였고 원처분은 헌법소원의 심판대상에서 제외됨을 설시하였다.
생각건대, 이 사건 처분도 원처분의 일종에 해당함은 분명하다. 그렇지만 이 사건 처분과 통상적으로 논의되는 원처분을 구분하여 처리함이 타당하다고 할 것이다. 왜냐하면 이 사건 처분과 직접적으로 관련된 이 사건 판결이 취소된 마당에 구태여 원처분에 관한 법리에 의존하여 문제를 해결할 필요성도 없고, 또 헌법재판소 결정의 실효성을 확보하는데 저해되는 방안을 불필요하게 고집할 이유도 없기 때문이다.
이 이외에도 몇가지 점에서 소수의견의 논거에 대해 비판을 가할 수 있다.
첫째, 쟁점이 구체적으로 구분될 수 있다면, 쟁점별로 나누어 세부적으로 판단함이 구체적 타당성을 확보하는데 기여할 것이라는 점이다.
둘째, 소수의견은 이 사건 처분과 직접 관련된 재판은 헌재법 제68조 제1항의 적용대상이 아님을 주장하면서도, 원처분에 대한 헌법소원의 부인근거로 위 조항을 들고 있다는 점이다.
셋째, 이 사건 처분이 근거법률에 관한 위헌결정 이전에 행해졌기 때문에 위헌결정의 효과가 미치지 않음을 주장하는데, 이것은 구체적 규범통제의 속성을 부정확하게 파악한 것이라고 하겠다.
넷째, 헌법재판소 결정의 기속력은 그 결정이 있는 날로부터 발생하는 것이고, 장래적으로 결정취지를 준수할 의무를 부과한 것이다. 물론 이 사건 처분이 확정력이나 존속력을 이미 발생하였다면, 그 타당성을 인정할 수 있겠지만, 확정판결 자체가 취소되었기 때문에 그러한 주장의 타당성을 인정하기 어렵다고 본다.
Ⅴ. 結 論
그러면 이상에서 논의한 사항을 간략하게 요약하는 것으로 결론을 대신하기로 한다.
첫째, 양도소득세 부과처분과 관련하여 헌법재판소의 한정위헌결정취지에 따를 경우 일부 불합리한 것으로 보이는 점은 심판대상의 위헌여부가 입법내용에 있는 것이 아니라 단지 입법형식에 관한 것이었다는 점이다. 이와 관련하여 국민의 대표기관인 국회에서 국민의 재산권을 제한하는 입법을 하는 것이 타당하다는 점도 아울러 지적하고자 한다.
둘째, 구체적인 사건에서 법률해석권은 사법권의 일부에 해당함은 타당하지만, 헌법재판소가 법률의 위헌여부심판을 수행함에 있어 법률해석이 이루어진다는 점을 간과해서는 안된다. 따라서 사법부가 행하는 법률해석권은 제한된 법률해석권이라고 할 것이고, 헌법재판소의 법률해석권과 충돌할 경우 헌법재판소에게 우선권을 부여할 수밖에 없다.
셋째, 한정위헌결정은 법률해석에 관한 단순한 헌법재판소의 견해가 아니고, 법률에 관한 위헌심사의 결과라는 점이다. 따라서 한정위헌결정에 기속력이 인정됨은 물론이고, 합헌결정에도 인정된다고 하겠다.
넷째, 법원의 재판을 헌법소원의 심판대상으로 삼아야 하는 것이 가장 바람직하고 또 이상적이라고 보여진다.
그렇지만 아무튼 최소한이나마 이미 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법률을 대법원이 합헌이고 유효한 법률로 이해하고 그대로 적용한 판결에 대해서 헌법소원의 심판대상으로 삼을 수 있음을 명확히 한 것은 헌법재판소 결정의 실효성을 확보하는데 대단히 중요하다고 하겠다. 헌법재판소의 법률에 관한 위헌여부의 결정은 헌재법 제47조 제1항에 따라 당연히 기속력을 가진다. 그러나 이러한 기속력은 법적인 기속력에 지나지 않고 사실상의 기속을 담보할 수 없다고 하는 점이 종래 가장 큰 문제점으로 지적되었었다. 이런 점에서 헌법재판소의 결정취지를 따르지 아니한 대법원 판결에 관해 헌법소원의 심판대상으로 삼을 수 있고, 그 판결과 다툼의 대상이 되었던 행정처분마저도 직접 취소시킬 수 있게 됨으로써 대법원에 대해 사실상의 기속력까지도 확보할 수 있게 되었다는 점은 아주 바람직한 것이라고 하겠다.
다섯째, 이 사건의 결정에서 헌법재판소는 쟁점을 해결하는 데 있어 또다시 이미 논란이 된 한정위헌의 주문형식을 선택하였지만, 그 보다는 포함위헌이 적절하지 않았을까 한다.
여섯째, 이미 위헌으로 결정된 법률을 적용한 법원의 재판이나 행정행위는 당연히 헌법소원의 심판대상이 될 수 있고, 그에 대해 이론적 근거도 없는 위헌확인을 주장하기 보다는 오히려 직접 취소결정하는 것이 바람직하고, 한걸음 더 나아가 무효확인을 주문으로 제시하는 것에 관해 심도있는 검토가 필요할 것으로 본다.
마지막으로, 헌법재판소는 자신이 종래 선고한 바 있던 결정취지를 준수하지 아니한 대법원 판결에 대해 헌법소원의 형태로 통제를 가하였지만, 대법원이나 행정청이 어떠한 형태로든 헌법재판소의 각종 결정에 대해 저항하려는 시도는 계속될 것으로 보여진다. 이에 적절하게 대처하기 위해서는 재판소원을 인정하고 헌법의 최종적인 해석기관을 헌법재판소로 일원화하는 개선입법이 필연적이라고 하겠다.
<표 1> 다수의견, 소수의견 및 법원행정처장의 의견 상호간 비교
<표 2> 한정위헌결정에 관한 대법원과 헌법재판소의 인식상태 비교
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(≫≪) 미군 희생 여중생들의 죽음을 애도하며..