6. 위법성조각사유에 관한 설명 중 가장 적절한 것은? (다툼이 있는 경우 판례에 의함)
① 甲이 乙의 개가 자신의 애완견을 물어뜯는 공격을 하자 가지고 있던 기계톱을 작동시켜 乙의 개를 절단시켜 죽인 경우 위법성이 조각된다.
② 명예훼손죄의 특별한 위법성조각사유를 규정한 형법 제310조의 요소 중 사실의 진실성에 대한 착오가 있는 경우에는 위법성조각사유의 전제사실에 관한 착오 또는 법률의 착오가 문제될 뿐이기 때문에 위법성 그 자체는 조각될 여지가 없다.
③ 甲이 자신의 아버지 A에게서 A 소유 부동산의 매매에 관한 권한 일체를 위임받아 이를 매도하였는데, 그 후 A가 갑자기 사망하자 부동산 소유권 이전에 사용할 목적으로 A가 甲에게 인감증명서 발급을 위임한다는 취지의 인감증명 위임장을 작성한 후 주민센터 담당직원에게 제출한 경우 사망한 명의자 A의 승낙이 추정되므로 위법성이 조각된다.
④ 피고인들이 임의로 치워 효용을 해친 화단 앞 질서유지선이 집시법 제13조에 따라 적법하게 설정되었다고 볼 수 없는 경우, 질서유지선 효용침해로 인한 집시법위반죄와 관련하여 피고인들의 행위는 정당방위 요건을 충족하여 위법성이 조각되는 것이 아니라 구성요건에 해당하지 아니한다.
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해설
④ ◾경찰 질서유지선의 적법성 여부가 문제된 사건
[1] 집시법 제24조 제3호의 질서유지선 효용침해로 인한 집시법위반죄는 그 대상인 집시법 제2조 제5호에 해당하는 질서유지선이 집시법 제13조에 따라 적법하게 설정된 경우에 한하여 성립하고, 위법하게 설정된 집시법상 질서유지선에 대하여는 위와 같이 효용을 해치는 행위를 하였다고 하더라도 위 죄를 구성하지 아니한다.
[2] 피고인들이 임의로 치워 효용을 해친 화단 앞 질서유지선은 앞에서 판단한 바와 같이 집시법 제13조에 따라 적법하게 설정되었다고 볼 수 없으므로, 피고인들의 행위는 질서유지선 효용침해로 인한 집시법위반죄의 구성요건에 해당하지 아니한다.
[3] 원심이 이 사건 공소사실 중 화단 앞 질서유지선 효용침해로 인한 집시법위반의 점에 대하여 구성요건 해당성은 인정되나 정당방위 요건을 충족하여 위법성이 조각된다는 취지로 이유를 설시한 것은 부적절하나, 무죄로 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 결론은 정당하다.(대법원 2019. 1. 10. 선고 2016도21311 판결)
① 당시 피고인이 피해견(로트와일러)으로부터 직접적인 공격은 받지 아니하여 피고인으로서는 진돗개의 목줄을 풀어 다른 곳으로 피하거나 주위에 있는 몽둥이나 기계톱 등을 휘둘러 피해견을 쫓아버릴 수도 있었음에도 불구하고 그 자체로 매우 위험한 물건인 기계톱의 엑셀을 잡아당겨 작동시킨 후 이를 이용하여 피해견의 척추를 포함한 등 부분에서부터 배 부분까지 절단함으로써 내장이 밖으로 다 튀어나올 정도로 죽인 사실을 알 수 있는바, 피해견을 기계톱으로 내리쳐 등 부분을 절개한 것은 피난행위의 상당성을 넘은 행위로서 형법 제22조 제1항에서 정한 긴급피난의 요건을 갖춘 행위로 보기 어려울 뿐 아니라, 그 당시 피해견이 피고인을 공격하지도 않았고 피해견이 평소 공격적인 성향을 가지고 있었다고 볼 자료도 없는 이상 형법 제22조 제3항에서 정한 책임조각적 과잉피난에도 해당하지 아니한다.(대법원 2016. 1. 28. 선고 2014도2477 판결)
▶ 동물보호법 위반( ‘잔인한 방법으로 죽이는 행위’)과 재물손괴의 상상적 경합을 인정한 판결이다.
② 적시된 사실이 공공의 이익에 관한 것이면 진실한 것이라는 증명이 없다 할지라도 행위자가 진실한 것으로 믿었고 또 그렇게 믿을 만한 상당한 이유가 있는 경우에는 위법성이 없다고 보아야 할 것이다(대법원 1996. 8. 23. 선고 94도3191 판결).
▶진실성에 대한 착오가 있는 경우(허위사실을 진실로 오인하고 공익을 위하여 적시한 경우) 판례는 그 착오에 ‘상당한 이유가 있는 경우’에는 ‘위법성’이 조각된다고 한다.
③ 사망한 사람 명의의 사문서에 대하여도 문서에 대한 공공의 신용을 보호할 필요가 있다는 점을 고려하면, 문서명의인이 이미 사망하였는데도 문서명의인이 생존하고 있다는 점이 문서의 중요한 내용을 이루거나 그 점을 전제로 문서가 작성되었다면 이미 문서에 관한 공공의 신용을 해할 위험이 발생하였다 할 것이므로, 그러한 내용의 문서에 관하여 사망한 명의자의 승낙이 추정된다는 이유로 사문서위조죄의 성립을 부정할 수는 없다.(대법원 2011. 9. 29. 선고 2011도6223 판결)
정답 ④